法考主觀題歷年真題及答案解析（第3套）

1、法律職業(yè)資格考試（主觀題）真題匯編3木試題來源于考生回憶，僅供參考學(xué)習(xí)，請(qǐng)勿用作其他用途！一、問答題（總題數(shù)：6,分?jǐn)?shù)：6. 00）材料法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施。各級(jí)政府必須堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道 上開展工作，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)成高效的 依法彳j政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定 執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治攻府。（摘 自中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定）材料二新華網(wǎng)北京2018年2月24日電中共中 央政治局2月23日下午，就全面推進(jìn)依法治國進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)。習(xí)近平指出，要加強(qiáng)憲法和法

2、律實(shí)施, 維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，形成人們不愿違法、不能違法、不敢違法的法治環(huán)境，做到有法 必依、執(zhí)法必嚴(yán)、連法必充。行政機(jī)關(guān)是實(shí)施法偉法規(guī)的重要主體，要帶頭嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)公共利益、人 民權(quán)益和社會(huì)秩序。執(zhí)法者必須忠實(shí)于法律。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運(yùn)用法治思維和法治方式的 能力，努力以法治凝聚改革共識(shí)、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解保障社會(huì)和諧。要加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督, 堅(jiān)決排除對(duì)執(zhí)法活動(dòng)的非法干預(yù)，堅(jiān)決防止和克服地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，堅(jiān)決懲治腐敗現(xiàn)象，做 到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究。問題：根據(jù)以上材料，談一談在全司推進(jìn)依法治國的過程中如 何依法行政、合理行政。正

3、確答案：（無）解析：所謂依法行政是指行政機(jī)關(guān)待使行政權(quán)力，管理公共事務(wù)，必須有法律授權(quán)并遵守法律規(guī)定。所謂 合理行政是指行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)過程中行使自由裁最權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)客觀、適度，符合理性。依法行政和合理 行政是全面推進(jìn)依法治國進(jìn)程中對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)最基本的要求，是行政活動(dòng)必須遵守的準(zhǔn)則。在全面推進(jìn) 依法治國的進(jìn)程中推進(jìn)依法行政，一方面要求一切行政活動(dòng)都不得與法律相抵觸，另一方面在涉及公民權(quán) 利義務(wù)等事項(xiàng)方面，只有法律明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施相應(yīng)的管理活動(dòng)。具體而言，政府應(yīng)認(rèn)真履行 法定職責(zé)，無法律根據(jù)不得亂作為侵害人民利益。要健全依法決策機(jī)制，對(duì)于重大施政措施的決策程序應(yīng) 該科學(xué)、規(guī)范、公開透明

4、、責(zé)任明確；要深化行政執(zhí)法體制改革，提高效率，合理配置執(zhí)法資源；要強(qiáng)化 對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督，對(duì)于政府行為應(yīng)該加強(qiáng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)等的國家監(jiān)督，同 時(shí)也應(yīng)該加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等社會(huì)監(jiān)督，增強(qiáng)監(jiān)督合力和實(shí)效；要全面推進(jìn)政務(wù)公開。法治政府要求以公開為常態(tài)，不公開為例外。政府職能、職資、辦事程序、重要規(guī)范性文件、監(jiān)督方式以 及涉及重大公共利益的行政行為都應(yīng)該公開。在全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程中推進(jìn)合理行政，一方面要求行 政行為的相對(duì)人應(yīng)當(dāng)擁有平等的行政法地位，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)給予相對(duì)人平等的對(duì)待。要求 同等情況同等對(duì)待，不同情況區(qū)別對(duì)待，不得恣意實(shí)施差別待遇：另

5、一方面要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為 時(shí)應(yīng)當(dāng)全面權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個(gè)人利益，采取對(duì)相對(duì)人造成損吿或限制最小的行政行為，不超過必要 限度。具體而言，執(zhí)法活動(dòng)具有較大靈活性和裁量權(quán)，為了規(guī)范執(zhí)法行為，避免侵害相對(duì)人利益，需要對(duì) 執(zhí)法程序、自由裁量權(quán)嚴(yán)格加以規(guī)范。正如材料中所提到的，法律的生命力在于實(shí)施.行政機(jī)關(guān)是實(shí)施法 律法規(guī)的重要主體，只有行政機(jī)關(guān)乗持依法行政和合理行政的原則，才能使人民信服，才能推進(jìn)法治政府 建設(shè)，推進(jìn)法治中國建設(shè)。材料一：李某參加了某省公務(wù)員考試，報(bào)考某省公安機(jī)關(guān)職位，以第一名的成績通過筆試和面試.后招 錄機(jī)關(guān)根據(jù)本省公務(wù)員錄用規(guī)定，認(rèn)為李某身體條件不符合要求，決定不予錄取。李

6、某不服.向人民法院 起訴。材料二：李某后來順利進(jìn)入工作崗位，在工作中勤勤懇懇，堅(jiān)決執(zhí)行上級(jí)命令，在一次執(zhí)法過程中，上級(jí) 根據(jù)某省關(guān)于XX的治安處罰的規(guī)定，命令李某將相對(duì)人張某拘留10天。張某提醒上級(jí)這個(gè)執(zhí)法依據(jù) 可能違法，上級(jí)仍然堅(jiān)持該命令，李某執(zhí)行。在這個(gè)過程中李某身體遭受傷害。后査明，該依據(jù)違反上位 法，李某因此被給予記過處分。后李某由于并且自己也受傷住院。由于哲肘不能從事本職工作，被單位調(diào) 換了工作崗位，李某口頭表示不服，岀院后被單位以不服從工作安排為由辭退。問題：1.用人單位根據(jù)本 省公務(wù)員錄用規(guī)定認(rèn)定李某身體條件不符合要求不予錄取是否合法?為什么？李某是否可以就不予錄用的決定起訴?腕

7、該由哪個(gè)法院管精？上級(jí)依據(jù)某省關(guān)于XX的治安處罰的規(guī)定，命令李某將相對(duì)人張某拘留10天的決定是否違法?為什 么？若張某對(duì)拘留決定不服應(yīng)該以誰為被告起訴？李某身體遭受的傷害是否可以要求張某賠償？為什么？李某最后受到記過處分是否合法?為什么？李某被辭退是否合法?為什么？正確答案：（無）解析：1.不合法。公務(wù)員法第31條規(guī)定：“招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績確定考察人選，并進(jìn)行報(bào)考資格復(fù)審、考察和體檢。體檢的項(xiàng)LI和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)職位要求確定。具體辦法由中央公務(wù)員主管部門會(huì)同國 務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定?！庇纱丝芍?，公務(wù)員體檢項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)該由中央公務(wù)員主管部門會(huì)同 國務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定，而不應(yīng)該依據(jù)本省

8、的公務(wù)員錄用規(guī)定來決定。李某可以起訴，不予錄用說明李某此時(shí)還不屬于公務(wù)員。因而其身份性質(zhì)是行政相對(duì)人，不予錄用屬于 外部行政行為，可以直接起訴。需要注意的是，若是錄用以后又取消錄用則不可以起訴，而只能通過內(nèi)部 申訴渠道來救濟(jì)自己的合法權(quán)益。由招錄機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院管轄。行政訴訟法第14條規(guī)定：基層人民法院管轄第一審行政案件?！钡?5條規(guī)定：“中級(jí)人民法院 管轄下列第審行政案件：（）對(duì)國務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件; （二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！?第16條規(guī)定：“高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)

9、重大、復(fù)雜的第-審行政案件?！钡?7條規(guī)定：“最高人民 法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件?！庇深}干可知，招錄機(jī)關(guān)屬于省級(jí)政府的工作部門， 因而屬于基層人民法院管轄，同時(shí)遵循屬地原則，即由招錄機(jī)關(guān)所在地的人民法院管轄.最終確定由招錄 機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院管轄。不合法。合法行政原則要求行政機(jī)關(guān)的行政行為必須有合法有效的依據(jù)，行政處罰法第9條規(guī)定：“法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。某省關(guān)于XX的治安處 罰的規(guī)定在級(jí)別上屬規(guī)章，其不能設(shè)定限制人身tl由的行政處罰，因而上級(jí)依據(jù)這個(gè)規(guī)定作出的決定 是違法的。應(yīng)該以省公安機(jī)關(guān)為被告起訴。被告的確定首要在于確

10、定行政行為，然后看該行為是由誰作出.那 么做出行為的行政主體就是被告。由題干可知，對(duì)張某的拘留決定是省級(jí)公安機(jī)關(guān)作出的，被告應(yīng)該為省 級(jí)公安機(jī)關(guān)。需要注意的是，上級(jí)和李某都只是行政人，是行政主體的執(zhí)行者，其人格自此時(shí)被行政主體 吸收.因而不能成為被告。行政訴訟的被告只能是行政主體，而不能是個(gè)人。不能。李某在執(zhí)法時(shí)人格被執(zhí)法機(jī)關(guān)吸收，其身體遭受損失應(yīng)該按照工傷規(guī)定處理。同理，若張某因李 某的行為遭受損失，也不能直接要求李某賠償，而是要通過國家賠償?shù)姆绞揭髧液唾r償義務(wù)機(jī)關(guān)來承 擔(dān)責(zé)任。不合法。公務(wù)員法第60條規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的.可以 向上級(jí)提出改正或者撤銷該

11、決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公 務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任：但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法 的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由題干可知，李某在執(zhí)行命令時(shí)已經(jīng)提出了自己的意見， 但是上級(jí)仍然要求李某執(zhí)行，此時(shí)責(zé)任應(yīng)該由上級(jí)承擔(dān)，而不是由李某承擔(dān)。同時(shí)，本案中也不屬于明顯 違法的情形.明顯違法般指的是違反刑事法律的規(guī)定或者以個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)很容易能看出屬于違法情 況的情形。7-不合法。公務(wù)員法第88條規(guī)定：“公務(wù)員有下列情形之的，予以辭退：（一）在年度考核中.連 續(xù)兩年被確定為不稱職的：（二）不勝任現(xiàn)職工作，又不接受

12、其他安排的：（三）因所在機(jī)關(guān)調(diào)整、撤銷、合 并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的；（四）不履行公務(wù)員義務(wù)，不遵守法律和公務(wù)員 紀(jì)律，經(jīng)教育仍無轉(zhuǎn)變，不適合繼續(xù)在機(jī)關(guān)工作，又不宜給予開除處分的；（五）曠工或者因公外出、請(qǐng)假 期滿無正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超過十五天，或者年內(nèi)累計(jì)超過三十天的。”其中第2項(xiàng)規(guī)定，不勝任現(xiàn) 職工作，又不接受其他安排的，與本案情形不符。李某并不是不能勝任現(xiàn)職工作，而是因?yàn)樵谧≡浩趦諢o 法履行工作導(dǎo)致被調(diào)換崗位，這種做法本身就不符合公務(wù)員法的精神，同時(shí)，李某只是口頭表示不服，并 沒有實(shí)際上表現(xiàn)出不配合工作安排，用人單位由此辭退李某的行為沒有依據(jù)，是違法的。京州大

13、風(fēng)工貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱大風(fēng)公司）是由原京州大風(fēng)服裝廠于2003年改制而來，注冊(cè)資金500萬元， 改制后的股東為電力公司（國有企業(yè)，持股61%）、中靜公司（民營企業(yè)，持股35%）和大風(fēng)廠職工通過身份 置換持有的股權(quán)，因?yàn)槁毠と藬?shù)眾多，職工推舉蔡成功作為代表進(jìn)行股權(quán)登記。2015年3月，大風(fēng)公司偽 造蔡成功簽名制作虛假股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股東會(huì)紀(jì)要材料，進(jìn)行公司股東變更登記，使蔡成功喪失了注冊(cè)股 東的身份。變更后的大風(fēng)公司的登記股東為電力公司和中靜公司。蔡成功多次主張査閱、復(fù)制公司章程、 股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿，以明確公司目前的財(cái)務(wù) 狀況，確保股東的合法權(quán)益

14、。怛大風(fēng)公司一直以蔡成功己經(jīng)不是公司股東為由予以拒絕。2016年12月， 電力公司欲將其在大風(fēng)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給水利公司，聯(lián)交所于12月15日公吿：大風(fēng)公司61%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 信息：掛牌期為2016年12月15日至2017年1月14日；（2）轉(zhuǎn)讓價(jià)格580萬元，一次性付款；（3）繼續(xù)履行原標(biāo)的公司員工的勞動(dòng)合同；（4）意向受讓方在確認(rèn)資格后3個(gè)工作H內(nèi)向聯(lián)交所支付保證金140萬元；（5）標(biāo)的公司其他股東擬參與受讓的，應(yīng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告期間向聯(lián)交所提出受讓申請(qǐng)，并在競(jìng)價(jià)現(xiàn)場(chǎng)同 等條件下優(yōu)先行使購買權(quán)，否則視為放棄受讓。中靜公司2016年12月20日，向聯(lián)交所出具了異議函，稱電力公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息披

15、露不實(shí)，中靜公司享 有優(yōu)先購買權(quán)，請(qǐng)求聯(lián)交所暫停掛牌交易，重新披露信息。2017年1月16 B,電力公司與水利公司簽署 了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，3月11 H.大風(fēng)公司向水利公司出具出資證明書，并將其列入公司股東名冊(cè)，但未能辦 理工商登記變更。2017年3月，中靜公司完成了內(nèi)部的審核流程，并與中安公司簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 及分期付款支付協(xié)議。約定中靜公司向中安公司轉(zhuǎn)讓大風(fēng)公司股權(quán)15%,轉(zhuǎn)讓款100萬元，分四期支 付，分別為合同生效后每月1號(hào)支付25萬元。中安公司支付了首期款項(xiàng)25萬元后，大風(fēng)公司辦理了股東 名冊(cè)及工商登記的變更。中安公司第二期款項(xiàng)，沒有即時(shí)支付。中靜公司向中安公司發(fā)岀關(guān)J解除協(xié)議 的通知

16、，要求解除與中安公司簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及分期付款支付協(xié)議。中安公司第二天即向 中靜公司支付了第二期25萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并按約定的時(shí)間和數(shù)額履行了后續(xù)第三、四期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支 付義務(wù)。中靜公司以合同已經(jīng)解除為由，退回了中安公司已經(jīng)支付的100萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。問題：蔡成功已經(jīng)不在大風(fēng)公司登記的股東之列，是否已經(jīng)喪失了股東身份？蔡成功的知情權(quán)的主張，是否應(yīng)支持？中靜公司未能按聯(lián)交所的公告，進(jìn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)，是否喪失了優(yōu)先購買權(quán)？中靜公司可否主張電力公司和水利公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，并按照實(shí)際交易條件購買電力公司的股權(quán)?中靜公司的合同解除權(quán)是否應(yīng)被支持？正確答案：（無解析：1.蔡成功沒有失去股東身份和資格，蔡

17、成功被從大風(fēng)公司的登記股東中抹去，并非基于其實(shí)的法律 關(guān)系及意思表示，而是大風(fēng)公司偽造簽名及相關(guān)資料的結(jié)果，不能產(chǎn)生對(duì)應(yīng)的法律效力。2. （1）蔡成功査閱并復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、螢事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告 的主張應(yīng)當(dāng)被支持，公司法賦予有限公司股東査閱并復(fù)制上述資料的權(quán)利0 （2）蔡成功査閱并復(fù)制會(huì)計(jì)賬簿 的主張只能支持査閱，不能支持復(fù)制。對(duì)于財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)賬簿公司法只賦予有限公司股東書面申清査同的權(quán)利， 不支持復(fù)制的權(quán)利。3.在有限公司中，基于人合性的保護(hù)，股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，其他股東在同等條件下 享有優(yōu)先購買權(quán)。在法律無明文規(guī)定，旦中靜公司未明示放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下，中

18、靜公司未進(jìn)場(chǎng)交易 并不能得出其優(yōu)先購買權(quán)己?jiǎn)适У慕Y(jié)論。中靜公司有權(quán)主張電力公司和水利公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，并按照實(shí)際交易條件購買電力公司的股權(quán)。 中靜公司的優(yōu)先購買權(quán)并不會(huì)因聯(lián)交所的公告而喪失，基于有限責(zé)任公司人合性的保護(hù)，章程沒有特殊規(guī) 定的情形下，股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)取得其他股東過半數(shù)同意，旦同等條件下，保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買 權(quán)。本案中電力公司沒有經(jīng)過法定流程，在中靜公司主張優(yōu)先購買的前提下，依舊簽署了對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的 合同。中靜公司可以優(yōu)先購買權(quán)被侵害為由，主張此合同無效，并按照實(shí)際交易條件購買相應(yīng)股權(quán)。本案中，中靜公司和中安公司簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及分期付款支付協(xié)議，買賣的標(biāo)的物是股權(quán)

19、， 具有與以消費(fèi)為冃的的般買賣不同的特點(diǎn)。雖然買方中安公司有第二期轉(zhuǎn)讓款逾期支付的情形，但其余 款項(xiàng)均如約支付，并不影響合同目的的最終實(shí)現(xiàn)，且股東名冊(cè)已經(jīng)變更，工商登記也已變更甚至參與到公 司的經(jīng)營中，從維護(hù)交易安全以及維護(hù)其他股東信賴和人合性保護(hù)的角度，即使中靜公司依據(jù)合同法 第167條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)要求中安公司支付全部價(jià)款，而不是解除合同。4.湯某（常住北京宣武區(qū)）與周某（常住青島市南區(qū)）于2013年4月3日簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議及股權(quán)轉(zhuǎn)讓 資金分期付款協(xié)議.雙方約定：周某將其持有的育島雙月電器有限公司（位于青島四方區(qū)）6.35%股權(quán)轉(zhuǎn) 讓給湯某。股權(quán)合計(jì)710萬元，湯某分四期付清轉(zhuǎn)讓款，即20

20、13年4月3日付150萬元；2013年8月2 H付150萬元：2013年12月2日付200萬元：2014年4月2日付210萬元。此協(xié)議經(jīng)雙方簽字生效。另 外雙方還約定若發(fā)生任何爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)由上海仲裁委仲裁。協(xié)議簽訂后，湯某于2013年4月3日依約向周某 支付第一期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款150萬元。后湯某再未支付余下款項(xiàng)。因湯某逾期未支付約定的第二期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款， 周某于同年10月11日，以公證方式向湯某送達(dá)了關(guān)于解除協(xié)議的通知，以湯某“未支付到期價(jià)款的 金額達(dá)到合同全部價(jià)款的五分之一為由，提出解除雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金分期付款協(xié)議.次日， 湯某即向周某轉(zhuǎn)賬支付了第二期150萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并按照約定的時(shí)冋和數(shù)

21、額履行了后續(xù)第三、四期股 權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付義務(wù)。周某以其已經(jīng)解除合同為由，如數(shù)退回湯某支付的4筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。湯某遂于2015 年1月向青島市南區(qū)法院提起民事訴訟，法院受理并立案。周某應(yīng)訴。另查明，2013年11月7日，青島 雙月電器有限公司的變更（備案）登記中，周某所持有的6.35%股權(quán)已經(jīng)變更登記至湯某名下。問題：1.湯某和周某合同約定股權(quán)分期付款是否有效？若2013年10月8日，周某將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了李某并進(jìn)行了股權(quán)變更登記，湯某是否有權(quán)要求李某返還 相關(guān)股權(quán)？若2013年11月11日，湯某意外死亡，湯某唯一繼承人為12歲的兒子，請(qǐng)問其于是否可以直接繼承湯某的股權(quán)?4.關(guān)于解除協(xié)議的通知到達(dá)湯

22、某處時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否解除？當(dāng)周某退回湯某的轉(zhuǎn)讓款后，湯某若希望繼續(xù)履行合同，應(yīng)當(dāng)如何操作？若2013年12月，雙月公司仍未變更股東名冊(cè)，湯某與周某協(xié)商未果后希望通過訴訟解決，應(yīng)當(dāng)以誰為 被告？向何法院提起？青島市南區(qū)法院受理并立案的做法是否正確？若湯某和李某之冋不存在仲裁協(xié)議，應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院進(jìn)行管轄？若湯某和李某的仲裁協(xié)議約定為“若出現(xiàn)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)由上海仲裁委或協(xié)議簽訂地法院管轄”，仲裁協(xié)議 的效力如何？若李某質(zhì)疑仲裁協(xié)議的有效性，應(yīng)當(dāng)向何機(jī)構(gòu)提出何種請(qǐng)求？周某若在訴訟的庭前證據(jù)交換時(shí)向法院提出存在仲裁協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?若在第一次庭審過程中 提出，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？若湯某在訴訟中死亡，

23、法院應(yīng)該如何處理？若此時(shí)湯某的債權(quán)人李某向法院要求執(zhí)行湯某名下的青島雙月電器有限公司的股份，執(zhí)行法院予以支 持。請(qǐng)問周某可以向執(zhí)行法院提起何種請(qǐng)求以保護(hù)自身權(quán)益？正確答案：（無）解析：1.有效。因?yàn)殛P(guān)于湯某和周某之冋的股權(quán)分期付款合同，雙方意思表示真實(shí)，沒有違反法律法規(guī)的 強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，對(duì)雙方具有拘束力。湯某無權(quán)要求李某返還股權(quán)。根據(jù)公司法第32條規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司 登記機(jī)關(guān)登記：登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。 雖然湯某已于2013年4月3日，9周某簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但在2013年10月8日尚未進(jìn)行股權(quán)變 更登記

24、。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議僅對(duì)湯某和周某有拘束力，不得對(duì)抗第三人李某，即湯某無權(quán)要求李某歸還股 份。湯某可以要求周某承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任以獲得救濟(jì)。其子是否可以繼承股東資格，應(yīng)當(dāng)視公司章程的規(guī)定。若公司散程規(guī)定該情況不能繼承的，則其子無法 繼承；若章程規(guī)定允許或未規(guī)定，其子可繼承。根據(jù)公司法第76條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法 繼承人可以繼承股東資格：但是，公司章程另有規(guī)定的除外。由此可說明，若公司章程不存在相關(guān)禁止規(guī) 定的（如未成年人不得成為股東、股東資格不能繼承等），其子可以繼承湯某的股東資格。沒有解除。第一，從法律適用角度來講，合同法第167條第1款規(guī)定：“分期付款的買受人未支付 到期價(jià)款的金額達(dá)到全

25、部價(jià)款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價(jià)款或解除合同”。第2款 規(guī)定：“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。買賣合同解釋第38條規(guī)定：“合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的分期付款，系指買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三 次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益， 買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持”。依據(jù)上述法律和司法解釋的規(guī)定，分期付款買賣的主要 特征為：一是買受人向出賣人支付總價(jià)款分三次以上，出賣人交付標(biāo)的物之后買受人分兩次以上向出賣人 支付價(jià)款：二是多發(fā)、常見在經(jīng)營者和消費(fèi)者之間，一般是買受人作為消

26、費(fèi)者為滿足生活消費(fèi)而發(fā)生的交 易；三是出賣人向買受人授予了一定信用，而作為授信人的出賣人在價(jià)款回收上存在一定風(fēng)險(xiǎn)，為保障出 賣人剩余價(jià)款的回收，出賣人在一定條件下可以行使解除合同的權(quán)利。木案系有限責(zé)任公司股東將股權(quán)轉(zhuǎn) 讓給公司股東之外的其他人。盡管案涉股權(quán)的轉(zhuǎn)讓形式也是分期付款，但由于本案買賣的標(biāo)的物是股權(quán)， 因此具有與以消費(fèi)為目的的一般買賣不同的特點(diǎn)：一是湯某受讓股權(quán)是為參與公司經(jīng)營管理并獲取經(jīng)濟(jì)利 益，并非滿足生活消費(fèi)；二是周某作為有限責(zé)任公司的股權(quán)出讓人，基于其所持股權(quán)直存在于冃標(biāo)公司 中的特點(diǎn)，其因分期回收股權(quán)轉(zhuǎn)讓款而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，與一般以消費(fèi)為目的分期付款買賣中出賣人收回價(jià)款 的風(fēng)險(xiǎn)并

27、不同等；三是雙方解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，也不存在向受讓人要求支付標(biāo)的物使用費(fèi)的情況。綜上特 點(diǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓分期付款合同，與一股以消費(fèi)為目的分期付款買賣合同有權(quán)大區(qū)別。對(duì)案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金 分期付款協(xié)議不宜簡(jiǎn)單適用合同法第167條規(guī)定的合同解除權(quán)。第二，從誠實(shí)信用角度來講，合 同法第60條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同 的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知 協(xié)助、保密等義務(wù)。鑒于雙方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同上明確約定“此協(xié)議 式兩份，雙方簽字生效，永不反悔”，因此周某即使依據(jù)合同法第167條的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)首先選擇要 求湯某支付全部價(jià)款，而不是解除合同。另外，湯某在收到關(guān)于

28、解除協(xié)議的通知后立刻支付了拖欠款 項(xiàng)并按期支付剩余款項(xiàng)，故雖湯某在履行其合同義務(wù)時(shí)存在瑕疵，也尚未達(dá)到解除合同的地步。第三，從 維護(hù)交易安全角度來講，一項(xiàng)有限責(zé)任公司的股權(quán)交易，關(guān)涉諸多方面，如其他股東對(duì)受讓人湯某的接受 和信任（過半數(shù)同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓）。記載到股東名冊(cè)和股權(quán)登記，社會(huì)成本和影響已經(jīng)傾注其中。本案中，湯 某受讓股權(quán)后己實(shí)際參與公司經(jīng)營管理、股權(quán)也己過戶登記到其名下，如果不是湯某有根本違約行為，動(dòng) 輒撤銷合同可能對(duì)公司經(jīng)營管理的穩(wěn)定產(chǎn)生不利影響。湯某可以將相關(guān)款項(xiàng)提存。根據(jù)合同法第101條,有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，価務(wù)人可以 將標(biāo)的物提存：（1）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)周某在

29、無正當(dāng)理由的情況下拒絕受領(lǐng)轉(zhuǎn)讓款導(dǎo)致湯某難 以履行債務(wù)，湯某可以提存的方式履行合同義務(wù)。應(yīng)當(dāng)以雙月公司為被告，向者島四方區(qū)法院提起訴訟。該訴訟屬于確認(rèn)股東資格之訴，根據(jù)公司法解 釋（三）第22條，當(dāng)事人向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭(zhēng)議股權(quán)有 利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。根據(jù)民事訴訟法第26條，因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、 解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄。故應(yīng)向公司所在地的育島四方區(qū)法院提起訴訟。7-不正確。雙方的協(xié)議中存在仲裁條款且合法有效，產(chǎn)生爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由上海仲裁委仲裁。法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。應(yīng)當(dāng)由青島市南區(qū)人民法院管轄。根據(jù)民事訴訟法第

30、21條，對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所 地人民法院管轄，故應(yīng)該由被吿人經(jīng)常居住地吉島市市南區(qū)的人民法院管轄。無效。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國仲裁法）若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱仲裁法解 釋）第7條，當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效?？梢韵蛏虾Ｖ俨梦瘑T會(huì)或者向上海仲裁委所在地的中級(jí)人民法院提出審査仲裁協(xié)議的請(qǐng)求。根據(jù)仲 裁法第20條，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出 裁定。仲裁法解釋第12條，當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁 機(jī)構(gòu)所在地的中級(jí)人民法院管轄因此。周某可以

31、向上海仲裁委員會(huì)或者向上海仲裁委所在地的中級(jí)人 民法院提出審査仲裁協(xié)議的請(qǐng)求。11-若在庭前證據(jù)交換時(shí)提出，法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴；若在庭審過程中提出，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。根據(jù)最高 人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋（以下簡(jiǎn)稱民訴解釋）第216條：“在人民 法院首次開庭前，被告以有粘面仲裁協(xié)議為由對(duì)受理民事案件提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。經(jīng)審 査符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴：（一）仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院已經(jīng)確認(rèn)仲裁協(xié)議有效 的；（二）當(dāng)事人沒有在仲裁庭首次開庭前對(duì)仲裁協(xié)議的效力提岀異議的；（三）仲裁協(xié)議符合仲裁法第十六 條規(guī)定且不具有仲裁法第十七條規(guī)定情形的?！笨梢?/p>

32、，提出存在仲裁協(xié)議的時(shí)間點(diǎn)為第一次開庭，在庭前 證據(jù)交換時(shí)提出異議，法院審査后應(yīng)當(dāng)駁回起訴；在庭審過程中提出異議，法院不予審査，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。應(yīng)當(dāng)先中止訴訟，通知湯某的繼承人，等待其繼承人表明是否參與訴訟：若其繼承人表明參與訴訟則 繼續(xù)訴訟。若湯某沒有繼承人或繼承人表明放棄訴訟的，訴訟終結(jié)。根據(jù)民事訴訟法第150條：“有 下列情形之一的，中止訴訟：(一)一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的：”第一百 五十條：“有下列情形之一的。終結(jié)訴訟：(一)原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的：民避解樣第55條：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，需嬰等待繼承人表明是否參加訴訟的，裁定中止林

33、訟。人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人己經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承 人有效?！敝苣晨梢詴嫦蚍ㄔ禾崞鸢竿馊藞?zhí)行異議。根據(jù)民事訴訟法第227條，執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí) 行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審査，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo) 的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判 監(jiān)督程序辦理：與原判決、裁定無關(guān)的。可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對(duì)于仍在爭(zhēng) 議中的股權(quán)，周某可向執(zhí)行法院提出案外人執(zhí)行異議。甲市太平區(qū)公安分局査證了田某在2007年2月3日毆打沈某，田某對(duì)此也供認(rèn)不

34、諱。6月22日，太平 區(qū)公安分凡根據(jù)治安管理處罰法第49條規(guī)定，對(duì)田某作岀行政拘留10天，并處罰款500元的處罰決 定。田某對(duì)此處罰決定不服。問題：太平區(qū)公安分局在作出處罰決定前未進(jìn)行聽證是否合法?為什么？太平區(qū)公安分局辦理此案的期限多少?如何計(jì)算？太平區(qū)公安分局應(yīng)將處罰決定祜副本抄送何人？如田某申請(qǐng)復(fù)議，申請(qǐng)復(fù)議期限多長？從本案的處罰作出前到作出后，田某主要享有哪些權(quán)利？正確答案：(無解析：(1)不建法。根據(jù)治安管理處罰法第98條的規(guī)定，對(duì)吊銷許可證以及處2000元以上罰款的治安 處罰，公安機(jī)關(guān)有義務(wù)吿知違反治安管理行為人有權(quán)聽證。這是法定聽證事項(xiàng)，對(duì)此公安機(jī)關(guān)有義務(wù)進(jìn)行 聽證。但除此范圍之

35、外，公安機(jī)關(guān)可以的定進(jìn)行聽證，并不違法。30 0,自受理之日起算。案情電大、復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可延長30日。不過，為査明案 情進(jìn)行鑒定的期間，不計(jì)算在內(nèi)。沈某。60 0.治安管理處罰法未對(duì)復(fù)議申請(qǐng)期限作出特別規(guī)定，應(yīng)按照行政復(fù)議法規(guī)定的一般期限。田某享有的權(quán)利主要有：決定作出前獲得擬處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)等的權(quán)利，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)享有陳述權(quán)、 申辯權(quán)，決定作出后享有申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，認(rèn)為處罰決定違法并侵犯權(quán)益有權(quán)申清 國家賠償西安市大華餐飲有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱大華公司)成立于1990年4月5日。2004年5月.大華公司由 國有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，宋文軍系大華公司員

36、工，出資2萬元成為大華公司的|然人股東。大華公 司章程第3章“注冊(cè)資本和股份”第14條規(guī)定“公司股權(quán)不向公司以外的任何團(tuán)體和個(gè)人出吿、轉(zhuǎn)讓。公 司改制一年后，經(jīng)螢事會(huì)批準(zhǔn)后可在公司內(nèi)部贈(zèng)予、轉(zhuǎn)讓和繼承。持股人死亡或退休經(jīng)螢事會(huì)批準(zhǔn)后方可 繼承、轉(zhuǎn)讓或由企業(yè)收購，持股人若辭職、調(diào)離或被辭退、解除勞動(dòng)合同的，人走股留，所持股份由企業(yè) 收購”第13章股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)”第66條規(guī)定“本章程由全體股東共同認(rèn)可，自公司 設(shè)立之日起生效” 該公司章程經(jīng)大華公司全體股東簽名通過。2006年6月3日.宋文軍向公司提出解除 勞動(dòng)合同，并申請(qǐng)退出其所持有的公司的2萬元股份。2006年8月28日，經(jīng)大華公司法定代表人趙來鎖 同意，宋文軍領(lǐng)到退出股金款2萬元整0 2007年1月8日.大華公司召開2006年度股東大會(huì)，大會(huì)應(yīng)到 股東107人，實(shí)到股東104人，代表股權(quán)占公司股份總數(shù)的93%,會(huì)議審議通過了宋文軍、王培育、杭春 國三位股東退股的申請(qǐng)并決議“其股金暫由公司收購保管，不得參與紅利分配”。后宋文軍以大華公司的 回購行為違反法律規(guī)定，未履行法定程序且公司法規(guī)定股東不得抽逃出資等，請(qǐng)求依法確認(rèn)其具有大華公 司的股東資格。問題：1-該章程對(duì)大華公司及宋文軍是否產(chǎn)生約束力？有限公司章程對(duì)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出某些限制性規(guī)定是否合法？在本案中，“人走股留”的規(guī)定是否合法？大華公司枝程第14條關(guān)于股權(quán)