建法規(guī)講義-擔保

1、建設工程擔保制度知識框架架一、擔保與擔擔保合同同的規(guī)定定二、建設工程程保證擔擔保的方方式和責責任三、抵押權、質權、留置權權、定金金的規(guī)定定一、擔保與擔擔保合同同的規(guī)定定擔保根據(jù)法律規(guī)定或約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度反擔保第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保擔保合同擔保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，根據(jù)過錯承擔責任二、建設工程程保證擔擔保方式式和責任任擔保方式式：保證、抵抵押、質質押、留留置和定金（一）保證1、保證合合同2、保證方方式3、保證人人的資格格條件4、保證責責任5、保證期期間

2、6、建設工工程施工工常見的的保證種種類1、保證合合同保證人與與債權人人應當以以書面形形式訂立立保證合合同。保保證人與與債權人人可以就就單個主主合同分分別訂立立保證合合同，也也可以協(xié)協(xié)議在最最高債權權額限度度內(nèi)就一一定期間間連續(xù)發(fā)發(fā)生的借借款合同同或者某某項商品品交易合合同訂立立一個保保證合同同。2、保證方方式保證的方方式分為為：一般保證證和連帶責任任保證。當當事人對對保證方方式?jīng)]有有約定或或者約定定不明確確的，按按照連帶責任任保證承擔擔保證責責任。（1）一般保保證先訴抗辯辯權：一一般保證證的保證證人在主主合同糾糾紛未經(jīng)審判判或者仲裁，并就債務務人財產(chǎn)產(chǎn)依法強強制執(zhí)行行仍不能履履行債務務前，對對

3、債權人人可以拒拒絕承擔擔保證責責任。（2）連帶責責任保證證連帶責任任保證的的債務人人在主合合同規(guī)定定的債務務履行期期屆滿沒沒有履行行債務的的，債權權人可以要求求債務人人履行債務務，也可以要要求保證證人在其保證證范圍內(nèi)內(nèi)承擔保保證責任任。3、保證人人的資格格條件擔保法法也規(guī)規(guī)定了下下列單位位不可以以作保證證人：1、國家機機關不得得為保證證人，但但經(jīng)國務務院批準準為使用用外國政政府或者者國際經(jīng)經(jīng)濟組織織貸款進進行轉貸貸的除外外。相對禁禁止2、學校、幼兒園園、醫(yī)院院等以公公益為目目的的事事業(yè)單位位、社會會團體不不得為保保證人。絕絕對禁止止3、企業(yè)法法人分支支機構（相對禁禁止）、職能部部門（絕絕對禁止

4、止）不得得為保證證人。企企業(yè)法人人分支機機構有法法人書面面授權的的，可以以在授權權范圍內(nèi)內(nèi)提供保保證。4、保證責責任保證擔保保的范圍包括主債權及及利息、違約金金、損害害賠償金金和實現(xiàn)債權權的費用用。保證合合同另有有約定的的，按照照約定。保證人承承擔保證證責任后后，有權權向債務人人追償。5、保證期期間1保證期間（1）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。（2）連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。2保證期間內(nèi)的合同變更（1）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保

5、證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（2）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務不再承擔保證責任。續(xù)表保證期間間2保證期間內(nèi)的合同變更（3）債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。6、建設工工程施工工常見的的保證種種類施工投標保證金投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。施工合同履約保證金招標投標法規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提供。施工合同履約保證金多為提供第三人的信

6、用擔保（保證），一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具履約保函或者保證書。工程款支付擔保工程款支付擔保，是發(fā)包人向承包人提交的、保證按照合同約定支付工程款的擔保，通常采用由銀行出具保函的方式。三、抵押權、質權、留置權權、定金金的規(guī)定定（一）抵押權1.抵押概念抵押： 債務人或第三人不轉移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折變拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償；相關概念： 抵押權人、抵押人、債務人、抵押物、抵押權-物權續(xù)表 （一）抵押權2.抵押合同形式要求應當書面主要內(nèi)容主債權種類、數(shù)額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔保范圍，不得流押合同生效不動產(chǎn)、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂

7、生效物權法明確了合同生效與抵押權產(chǎn)生無關；抵押權不登記不得對抗第三人續(xù)表 （一）抵押權3.抵押物范圍可以抵押的財產(chǎn)1、抵押人所有的房屋及其他地上定著物（不動產(chǎn)）2、抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)）3、抵押人有處分權的國有土地使用權、房屋和其他定著物（不動產(chǎn)）4、抵押人有處分權的國有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)）5、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的四荒地使用權（土地承包經(jīng)營權）6、其他注意：房地一體；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權只能隨房屋等建筑抵押續(xù)表 （一）抵押權3.抵押物范圍禁止抵押的財產(chǎn)特征是不能自由流通1、土地所有權2、集體所有土地使用權，另有規(guī)定除外 （上欄2）3、公益性事業(yè)單位、

8、社會團體的設施、設備等財產(chǎn)4、所有權、使用權不明或者爭議的財產(chǎn)5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)6、依法不得抵押的其他財產(chǎn)續(xù)表 （一）抵押權4.抵押的效力擔保范圍主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權費用；有約從約期間轉讓登記抵押物1、通知抵押權人、告知受讓人；否則轉讓無效2、轉讓價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求擔保；否則不得轉讓3、所得價款，應向債權人提前清償或者提存；多退少補抵押物的減值與毀損1、抵押人有過錯的，抵押權人有權要求其恢復或者追加擔保至原值2、抵押人無過錯的，抵押權人只能就物上代位金作為債權擔保續(xù)表 （一）抵押權5.抵押權的實現(xiàn)實現(xiàn)方式協(xié)議折變拍；訴訟。多退少補（債務

9、人補，不是抵押人補）實現(xiàn)順序多個抵押權的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權比例（二）質權1.質押概念質押： 債務人或第三人將動產(chǎn)或權利移交債權人占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折、變、拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償；相關概念： 質權人、出質人、債務人、質物、質押權-物權（二）質權2.質押物分類動產(chǎn)質押要轉移占有權利質押常見：1、票據(jù)、單據(jù)2、依法可以轉讓的股份、股票3、可以轉讓的知識產(chǎn)權4、其他（三）留置權留置概念留置：債權人按照合同占有債務人的動產(chǎn)（合法占有），債務人不履行債務，債權人可以依法折變拍該動產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)膿７绞?；債權人?/p>

10、債務人、留置物留置特點形式要求法定擔保權利，無需訂立擔保合同（5種方式中唯一的法定，但是當事人可以約定不得留置，該約定優(yōu)先）適用領域主要因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權債務關系（三）留置權留置權的實現(xiàn)寬限期2個月；逾期可以對留置物折變拍，優(yōu)先受償（留置權優(yōu)于質權和抵押權），多退少補實現(xiàn)留置物如果可分，應留置與債務相當價值；債權人應妥善保管留置物，否則賠償；（四）定金1.定金概念一方當事人向對方提供一定數(shù)量的金錢作為履約擔保的擔保方式2.定金合同形式要求應當書面，要式合同生效要求定金實際交付；實踐合同（不是諾成合同）3.金額限制當事人約定；不得超過主合同標的額的20%（四）定金4.法律后果如

11、約履行定金返還或抵作價款定金罰則支付定金一方違約，無權要求返還；收取一方，雙倍返還適用規(guī)制當事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用真題1、關于擔擔保的說說法，正正確的是是（）?！?011年】A、質押不不轉移對對質押財財產(chǎn)的占占有B、建筑物物占用范范圍內(nèi)的的建設用用地使用用權可以以單獨作作為抵押押的對象象C、企業(yè)法法人的分分支機構構、職能能部門可可以為擔擔保人D、以匯票票作為質質押財產(chǎn)產(chǎn)的，自自憑證交交付之日日起生效效【答案】D【來源】原教材第第二章第第七節(jié)：合同的的擔?！窘馕觥康盅号c質質押最大大的區(qū)別別就是抵抵押不轉轉移抵押押物，而而質押必必須轉移移占有質質押物。A錯誤。擔保法第

12、三十六六條規(guī)定定：“以出讓方方式取得得的國有有土地使使用權抵抵押的，應當將將抵押時時該國有有土地上上的房屋屋同時抵抵押。”B錯誤。企企業(yè)法人人的分支支機構在在授權范范圍內(nèi)可可以作保保證人，職能部部門不是是民事主主體，不不能作保保證人，C錯誤。以以匯票作作為質押押財產(chǎn)的的，自憑憑證交付付之日起起生效。2、某建設設單位出出具的銀銀行保函函中，保保證人為為（）。【2011年】A、監(jiān)理單單位B、銀行C、建設單單位D、施工企企業(yè)【答案】B【來源】原教材第第二章第第七節(jié)：合同的的擔?！窘馕觥磕辰ㄔO單單位出具具的銀行行保函中中，保證證人為銀銀行。3、定金合合同以（）之時生生效?！?011年】A、當事人人簽字

13、B、合同備備案C、定金實實際交付付D、主合同同成立【答案】C【來源】原教材第第二章第第七節(jié)：合同的的擔?！窘馕觥慷ń鸷贤瑸閷嵺`踐合同，自實際際交付定定金之日日起生效效?！薄咀ⅰ考瓤剂硕ǘń鸬膬?nèi)內(nèi)容，又又考了合合同法的的基本知知識4.根據(jù)物權法，不適合合用于質質押財產(chǎn)產(chǎn)的是（）?！?011年】A、匯票B、倉單C、建設用用地D、應付款款【答案】C【來源】原教材第第一章第第五節(jié)：物權法法【解析】質押須轉轉移占有有，抵押押不須轉轉移占有有；動產(chǎn)產(chǎn)和權利利都可以以質押，不動產(chǎn)產(chǎn)只能抵抵押；。5.下列抵押押財產(chǎn)中中，抵押押權自登登記時成成立的有有（）?！?011年】A、建筑物物B、建設用用地使用用權C、

14、生產(chǎn)設設備、材材料D、在建工工程E、在建船船舶【答案】ABD【來源】第一章第第五節(jié)：物權法法【解析】不動產(chǎn)和和正在建建造的船船舶、航航空器抵抵押的，抵押權權自登記記時生效效；動產(chǎn)產(chǎn)抵押自自合同成成立時生生效，但但未登記記不得對對抗善意意第三人人。6.一般保證證的保證證人與債債權人未未約定保保證期間間的，保保證期間間為主債債務履行行期屆滿滿之日起起（）?！?012年】A3個月B.6個月C1年D.2年【答案】B【解析】原教材P195倒數(shù)第一一行?！究键c】保證期間間7.關于留置置的說法法，正確確的是（）【2012年】A留置的的標的是是不動產(chǎn)產(chǎn)B.不轉移對對物的占占有是留留置與質質押的顯顯著區(qū)別別C留

15、置權權人負有有妥善保保管留置置財產(chǎn)的的義務D.置物留置置期間債債權人不不能與債債務人協(xié)協(xié)議處理理留置物物【答案】C【考點】留置權。8.下列財產(chǎn)產(chǎn)中，不不能作為為抵押財財產(chǎn)的是是（）?！?012年】A正在建建造的船船舶B.在建工程程項目C城市土土地使用用權D.被法院扣扣押的車車輛【答案】D【解析】超綱題，穿越到到一級教教材中去去了。9.同一動產(chǎn)產(chǎn)上已設設立抵押押權或者者質權，該動產(chǎn)產(chǎn)又被留留置，（）優(yōu)先受受償?！?012年】A抵押權權人B.質權人C留置權權人D.已登記的的擔保物物權人【答案】C【解析】原教材P23最下面“（2）留置權權人的優(yōu)優(yōu)先受償償權”，第一次次考核，很重要要。10.在下列擔擔

16、保方式式中，只只能由債債務人而而非第三三人提供供擔保的的是（）。【2013年】A、抵押B、保證C、質押D、留置【答案】D【解析】留置是指指債權人人按照合合同約定定占有債債務人的的動產(chǎn)，債務人人不按照照合同約約定的期期限履行行債務的的，債權權人有權權以該財財產(chǎn)折價價或者以以變賣、拍賣該該財產(chǎn)的的價款優(yōu)優(yōu)先受償償?shù)膿１７绞健Ａ曨}一、單項項選擇題題1保證合同同是（）訂立合合同。A債權人人與債務務人B債務人人與保證證人C債權人人與保證證人D債權人人與債務務人和保保證人【答案】C【解析】擔保是指指當事人人根據(jù)法法律規(guī)定定或者雙雙方約定定，為促促使債務務人履行行債務實實現(xiàn)債權權人的權權利的法法律制度度。

17、保證證人與債債權人應應當以書書面形式式訂立保保證合同同。保證證人與債債權人可可以就單單個主合合同分別別訂立保保證合同同，也可可以協(xié)議議在最高高債權額額限度內(nèi)內(nèi)就一定定期間連連續(xù)發(fā)生生的借款款合同或或者某項項商品交交易合同同訂立一一個保證證合同。2施工企業(yè)業(yè)以自有有的房產(chǎn)產(chǎn)作抵押押，向銀銀行借款款100萬元，后后來施工工企業(yè)無無力還貸貸，經(jīng)訴訴訟后其其抵押房房產(chǎn)被拍拍賣，拍拍得的價價款為150萬元，貸貸款的利利息及違違約金為為20萬元，實實現(xiàn)抵押押權的費費用為10萬元，則則拍賣后后應返還還施工企企業(yè)的款款項為（）萬元。A10B20C30D50【答案】B【解析】本題考點點是抵押押的效力力。拍賣賣所

18、得為為150萬元。抵抵押權人人就主債債權100萬元，利利息及違違約金20萬元，實實現(xiàn)抵押押權的費費用10萬元優(yōu)先先受償。3施工企業(yè)業(yè)購買材材料設備備后交付付承運人人運輸，未按約約定給付付承運費費用時，承運人人有權扣扣留足以以清償其其所欠運運費的貨貨物。承承運人行行使的是是（）。A抵押權權B質權C留置權權D所有權權【答案】C【解析】因保管合合同、運運輸合同同、加工工承攬合合同發(fā)生生的債權權，債務務人不履履行債務務的，債債權人有有留置權權。留置置，是指指債權人人按照合合同約定定占有債債務人的的動產(chǎn)，債務人人不按照照合同約約定的期期限履行行債務的的，債權權人有權權依照擔保法法規(guī)定定留置該該財產(chǎn)，以該

19、財財產(chǎn)折價價或者以以拍賣、變賣該該財產(chǎn)的的價款優(yōu)優(yōu)先受償償?shù)膿１７绞健?甲企業(yè)向向乙銀行行借款100萬元，由由丙企業(yè)業(yè)作為保保證人。合同簽簽訂3個月后，甲與乙乙協(xié)商，將貸款款金額增增加到150萬元，甲甲和乙通通知了丙丙，丙未未予答復復。后甲甲到期不不能償還還債務。關于該該案中的的保證責責任承擔擔的說法法，正確確的是（）。A丙應承承擔150萬元的保保證責任任，因為為丙對于于甲和乙乙的通知知未予答答復，視視為默認認B丙不再再承擔保保證責任任，因為為甲與乙乙變更合合同條款款未得到到丙的同同意C丙不再再承擔保保證責任任，保證證合同因因甲、乙乙變更了了合同的的金額條條款而致致合同無無效D丙對100萬元

20、應承承擔保證證責任，增加的的50萬元不承承擔保證證責任【答案】D【解析】根據(jù)最高高人民法法院關關于適用用若干問題題的解釋釋（法法釋200044號）30條：”保證期間間，債權權人與債債務人對對主合同同數(shù)量、價款、幣種、利率等等內(nèi)容作作了變動動，未經(jīng)經(jīng)保證人人同意的的，如果果減輕債債務人的的債務的的，保證證人仍應應當對變變更后的的合同承承擔保證證責任；如果加加重債務務人的債債務的，保證人人對加重重的部分分不承擔擔保證責責任。”本題應選選D。5甲乙雙方方簽訂總總價為100萬元的合合同，并并設定定定金條款款，則定定金的最最高限額額應為（）萬元。A10B20C30D50【答案】B【解析】本題考點點是定金

21、金的數(shù)額額。根據(jù)據(jù)擔保保法，定金的的數(shù)額由由當事人人約定，但不得得超過主主合同標標的額的的20%。6根據(jù)物物權法，下列列各項財財產(chǎn)作為為抵押物物時，抵抵押權自自登記時時設立的的是（）。A正在建建造的建建筑物B生產(chǎn)設設備、原原材料C交通運運輸工具具D正在建建造的船船舶、航航空器【答案】A【解析】該題考點點是抵押押權設立立的時間間。物物權法第180條規(guī)定：”債務人或或者第三三人有權權處分的的下列財財產(chǎn)可以以抵押：（一）建建筑物和和其他土土地附著著物；（二）建建設用地地使用權權；（三）以以招標、拍賣、公開協(xié)協(xié)商等方方式取得得的荒地地等土地地承包經(jīng)經(jīng)營權；（四）生生產(chǎn)設備備、原材材料、半半成品、產(chǎn)品；

22、（五）正正在建造造的建筑筑物、船船舶、航航空器；（六）交交通運輸輸工具；（七）法法律、行行政法規(guī)規(guī)未禁止止抵押的的其他財財產(chǎn)?！钡?87條規(guī)定：”以本法第第一百八八十條第第一款第第一項至至第三項項規(guī)定的的財產(chǎn)或或者第五五項規(guī)定定的正在在建造的的建筑物物抵押的的，應當當辦理抵抵押登記記。抵押押權自登登記時設設立?！币虼耍珹選項正確確。7.根據(jù)我國國擔保法法律制度度，關于于抵押權權實現(xiàn)的的說法，錯誤的的是（）?！?013】A債務履履行期屆屆滿抵押押權人未未受清償償?shù)模煽梢耘c抵抵押人協(xié)協(xié)議以拍拍賣該抵抵押物所所得價款款受償B同一財財務向兩兩個以上上債權人人抵押，抵押合合同以登登記的先先后順序序清償C抵押物物折價后后，其價價款超過過債權數(shù)數(shù)額的部部分歸債債務人所所有，不不足部分分由債務務人清償償D同一財財產(chǎn)向兩兩個以上上債權人人抵押，抵押合合同自簽簽訂之日日起生效效的，若若抵押物物未登記記的，按按照合同同生效的的先后順順序清償償【答案】D【考點】抵押權的的實現(xiàn)【解析】在實踐中中，抵押押物折價價或者拍拍賣、變變賣后，所變現(xiàn)現(xiàn)的價款款可能超超出所擔擔保的債債權額，也可能能不足清清償債權權。對此此，其折折價或拍拍賣、變變賣后的的價款如如果超過過債權的的數(shù)額，該超過過的部分分就應當當歸還抵押人所有；如如果該價價款還不不足清償償債權，不足部部分就應應該由債債務人來來清償。牢