從《修正案八》看尋釁滋事罪的認(rèn)定

從《修正案（八）》看尋釁滋事罪的認(rèn)定尋釁滋事罪是我國(guó)1997年修訂刑法時(shí)，對(duì)原來(lái)的流氓罪進(jìn)行分解出來(lái)的一個(gè)新的罪名。刑法修正案八對(duì)尋釁滋事罪進(jìn)行了修改，主要是增加了“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的規(guī)定。為此，尋釁滋事罪的客觀行為及司法認(rèn)定主要包括：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的認(rèn)定；追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的認(rèn)定；強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定；在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的認(rèn)定；糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的等行為方式的認(rèn)定?，F(xiàn)今我國(guó)對(duì)尋釁滋事罪只有兩高出臺(tái)的司法解釋，對(duì)許多問(wèn)題未作明確規(guī)定，這為認(rèn)定尋釁滋事罪帶來(lái)了難題。本文筆者主要以刑法修正案八對(duì)尋釁滋事罪的修改之認(rèn)定為視角，以期對(duì)尋釁滋事罪的司法認(rèn)定有所裨益。一、認(rèn)識(shí)：刑法修正案（八）對(duì)尋釁滋事罪的修改概述刑法修正案八對(duì)尋釁滋事罪新增加了“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的規(guī)定。其立法背景是目前在我國(guó)基層中，尋釁滋事罪這一罪名多發(fā)在一些地方黑惡勢(shì)力或拉幫結(jié)伙中，這些團(tuán)伙在當(dāng)?shù)氐挠绊懯欠浅毫拥?。比如一些社?huì)閑散年輕人經(jīng)常糾集其他人，在當(dāng)?shù)貦M行鄉(xiāng)里、以強(qiáng)凌弱，嚴(yán)重?cái)_亂當(dāng)?shù)氐恼Ｉ鐣?huì)秩序和安全，更擾亂普通群眾的正常生活。而在原有的尋釁滋事罪條款對(duì)行為的實(shí)施者和糾結(jié)者的適用是一樣的，并且在具體的司法實(shí)踐中對(duì)犯尋釁滋事罪的行為人的判決是很輕的，比如大多數(shù)在賠償?shù)那闆r下是適用緩刑的，或者雖然糾集者被追究刑事責(zé)任了，但也關(guān)不了多長(zhǎng)時(shí)間，抓了放，放了抓，使尋釁滋事罪的糾集者與實(shí)行者感覺(jué)不到刑法的嚴(yán)肅性，并且也會(huì)使一般群眾沒(méi)有安全感。在有的基層派出所對(duì)這些行為則直接按照治安案件處理了給以行政拘留、治安違法或勞動(dòng)教養(yǎng)。針對(duì)這種情況，國(guó)家加大了對(duì)“糾集者”這一主犯的打擊力度，目的在于完善尋釁滋事罪的規(guī)定，從嚴(yán)懲處首要分子。首要分子是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子?！岸啻巍币话憷斫鉃槿我陨希ê危?。并且對(duì)于“多次”的認(rèn)定，筆者以為行為人實(shí)施的每一次尋釁滋事行為必須以構(gòu)成犯罪為前提，對(duì)于行為人基于一次犯意實(shí)施犯罪的，如在同一公共場(chǎng)所同時(shí)對(duì)在場(chǎng)的多人進(jìn)行隨意毆打；或者基于同一犯意在同一地點(diǎn)實(shí)施的連續(xù)強(qiáng)拿硬要的，一般應(yīng)認(rèn)定為一次犯罪。換言之，如果行為人每次實(shí)施的隨意毆打行為或者任意損毀公私財(cái)物行為都沒(méi)有情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣結(jié)果的出現(xiàn)，那么就不符合本條的構(gòu)成要件，根據(jù)個(gè)案可以將各種行為規(guī)范的評(píng)價(jià)為一種類型，行為人構(gòu)成尋釁滋事罪，判處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以肯定的是，對(duì)于單純的毆打他人輕微傷以下，一般地追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)说模瑥?qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物數(shù)額較小的，都不成立犯罪，但是如果這些行為多次反復(fù)最終造成了嚴(yán)重后果，導(dǎo)致社會(huì)所要保護(hù)的法益遭受侵害，那么針對(duì)這一類行為就值得科處刑法，于是就出現(xiàn)了針對(duì)這一類行為從整體上評(píng)價(jià)為尋釁滋事罪?；蛘邇H接受治安管理處罰。二、審視：《刑法修正案（八）》對(duì)尋釁滋事罪修正的特點(diǎn)從《刑法修正案（八）》對(duì)刑法典內(nèi)容的修改來(lái)看，此次對(duì)尋釁滋事罪的修改幅度并不是很大。但是，通過(guò)本次立法修訂我們可以發(fā)現(xiàn)，尋釁滋事罪的完善鮮明地代表著《刑法修正案（八）》的兩個(gè)基本特點(diǎn):一是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策;二是立法完善以回應(yīng)司法實(shí)踐。（一）體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策作為一項(xiàng)基本刑事政策，寬嚴(yán)相濟(jì)不僅指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐，而且引導(dǎo)刑事立法。在刑事立法中堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，一方面要求刑法立法要適應(yīng)新時(shí)期犯罪行為發(fā)生的變化，對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家安全的犯罪從嚴(yán)打擊;另一方面也要求刑法要按照教育為主、懲罰為輔的原則，對(duì)輕微犯罪、未成年人犯罪，實(shí)行寬緩處理，盡量教育挽救，增加社會(huì)和諧。［1］根據(jù)這一基本要求，《刑法修正案（八）》適應(yīng)社會(huì)新形勢(shì)的需要，既充分保護(hù)人民群眾的安全感，注重從嚴(yán)懲治危害民生和社會(huì)安全的犯罪，也進(jìn)一步完善刑法總則從寬處理的法律規(guī)定，體現(xiàn)刑法的文明和人道。［2］具體到尋釁滋事罪中，我們認(rèn)為，此次修正從兩個(gè)方面體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策：一方面，從立法背景看，對(duì)尋釁滋事罪的修改體現(xiàn)了從嚴(yán)懲處、從嚴(yán)立法的觀念。其表現(xiàn)在：一是單獨(dú)規(guī)定糾集者的刑罰，相應(yīng)地提高尋釁滋事罪的法定刑，將原來(lái)的法定最高刑為5年有期徒刑改為10年有期徒刑，并且增設(shè)罰金刑;二是增加了“恐嚇?biāo)恕钡那樾危怪蔀榕c追逐、攔截、辱罵相并列的尋釁滋事罪的行為方式。提高法定最高刑，有利于從縱向?qū)用婕哟髮?duì)尋釁滋事行為的懲治力度，提高刑罰本身對(duì)不法行為人尤其是尋釁滋事犯罪的糾集者的威懾性，更為重要的是，可以在本次修正提高黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪法定最高刑的情況下實(shí)現(xiàn)兩罪之間刑事責(zé)任的銜接、均衡，進(jìn)而體現(xiàn)立法機(jī)關(guān)對(duì)作為涉黑犯罪常用犯罪方式的尋釁滋事行為的嚴(yán)厲否定。對(duì)于“恐嚇?biāo)恕钡男袨?，則是在橫向?qū)用鏀U(kuò)大了尋釁滋事罪的適用范圍，健全刑事立法規(guī)范，有利于構(gòu)筑嚴(yán)密的刑事司法網(wǎng)絡(luò)。依照原有刑法規(guī)范，與相類似的其他尋釁滋事行為如追逐、辱罵、攔截等行為相比，如果沒(méi)有其他不正當(dāng)?shù)哪康牟⑶趾μ囟ǖ姆ㄒ?，如?cái)產(chǎn)權(quán)等，即使被害人受到行為人的嚴(yán)厲恐嚇并被迫實(shí)施或者不能實(shí)施一定的行為，因?yàn)樾谭ㄉ形疵鞔_規(guī)定，所以對(duì)于這種嚴(yán)重?cái)_亂公眾安寧的危害行為并不能受到法律的制裁，疏漏了犯罪的發(fā)生。而從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，恐嚇?biāo)耸巧婧诜缸锏葒?yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序犯罪所經(jīng)常使用的手段，因此，將其明文規(guī)定作為尋釁滋事的行為方式，對(duì)于維護(hù)社會(huì)秩序，保護(hù)公眾安寧和安全感具有十分重要的意義。其次，從條文的具體設(shè)計(jì)上看，此次對(duì)尋釁滋事罪的修改也體現(xiàn)了刑事政策的從寬理念，即堅(jiān)持對(duì)不同犯罪人予以區(qū)別對(duì)待的原則。根據(jù)《刑法修正案（八）》第42條的規(guī)定，只有糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為的，才會(huì)被判處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。由于尋釁滋事行為通常會(huì)有多人參與，尤其是在涉黑犯罪中，多人多次參與實(shí)施尋釁滋事行為的情形較為普遍，因此大多數(shù)情況下，實(shí)施犯罪的行為人可能涉嫌共同犯罪。然而，由于刑法典293條的規(guī)定的法定刑幅度較為單一，不能有效地反映組織者、糾集者和普通參加者的刑事責(zé)任的區(qū)別，因此，在未能充分懲治組織者的同時(shí)，有可能給普通參加者造成相對(duì)過(guò)重的刑事責(zé)任。而在此次修正以后，對(duì)于不同作用的行為人進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待，從而保證量刑的規(guī)范和協(xié)調(diào)。正如有學(xué)者所言，“在處理黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，構(gòu)成尋釁滋事罪的往往都是團(tuán)伙中的‘一線實(shí)施者’，而組織者、糾集者（一般這些人本身就是黑社會(huì)團(tuán)伙的主犯）卻很少適用尋釁滋事罪，即使適用尋釁滋事罪，在量刑上也很難與具體實(shí)施者呈現(xiàn)出差別，這不僅在一定程度上不利于打擊犯罪，震懾不法分子，也與我們強(qiáng)調(diào)的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背”。［3］從上述“一嚴(yán)一寬”的修法內(nèi)容可以看出，尋釁滋事罪的立法修改較為全面地貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策，有助于將嚴(yán)重地危害社會(huì)穩(wěn)定、嚴(yán)重地危害人民群眾、社會(huì)利益的違法行為予以嚴(yán)懲，進(jìn)而更好地化解社會(huì)矛盾、減少社會(huì)對(duì)立。（二）豐富行為類型，凸顯本罪重要特征通常認(rèn)為，尋求精神刺激和填補(bǔ)精神空白是尋釁滋事罪犯罪主觀方面的重要特征。此次《刑法修正案（八）》對(duì)尋釁滋事罪的立法修正，不但豐富了該罪的行為類型，而且使其犯罪主觀方面的這一特征更加明顯。這里所指的豐富行為類型就是指《刑法修正案（八）》第42條所增加的“恐嚇行為”。在刑法修正案審議過(guò)程中，有實(shí)務(wù)部門提出，刑法規(guī)定的尋釁滋事罪在實(shí)際執(zhí)行中存在兩個(gè)新問(wèn)題：一是該罪沒(méi)有將“恐嚇”行為納人其中;二是法定最高刑略低，對(duì)尋釁滋事案件，有的判刑較輕，有的判緩刑或以治安案件處理，使黑惡勢(shì)力的這類犯罪沒(méi)有得到應(yīng)有的懲罰?；诖耍谭ㄐ拚笍膬蓚€(gè)方面對(duì)尋釁滋事罪的原有規(guī)定進(jìn)行了立法完善，即增加了恐嚇行為，對(duì)多次糾集他人的行為加大了懲治力度。筆者認(rèn)為，尋釁滋事行為類型的豐富，不僅建立了相對(duì)嚴(yán)密的犯罪懲治網(wǎng)絡(luò)，更重要的是，“恐嚇行為”人罪進(jìn)一步明確了尋釁滋事罪犯罪主觀方面的本質(zhì)特征，即無(wú)理取鬧、尋求精神刺激等。從語(yǔ)義上來(lái)理解，恐嚇是指以威脅的語(yǔ)言、行為嚇唬他人，如使用統(tǒng)一標(biāo)記、穿著統(tǒng)一服裝、擺陣勢(shì)等方式威懾他人，使他人恐慌或屈從。其“情節(jié)惡劣”，主要是指經(jīng)常追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍斐蓯毫佑绊懟蛘呒て鹈駪?，造成?yán)重后果的，等等。從中可以看出，恐嚇行為的本質(zhì)是通過(guò)語(yǔ)言或其他方式要挾他人，意圖通過(guò)對(duì)他人實(shí)施精神壓制，使他人產(chǎn)生恐懼或者逃避，進(jìn)而從中尋求精神上的刺激。就此而言，雖然在刑法中，除了尋釁滋事罪中的恐嚇行為，在刑法典總則和分則中也有其他一些相類似的行為，如第28條脅從犯中的“脅迫”，刑法典分則中搶劫罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪和敲詐勒索等犯罪中的脅迫，都可能以恐嚇的方式對(duì)他人實(shí)施精神強(qiáng)制，但是在刑法意義上，本罪中的“恐嚇”與上述相關(guān)條款中的“脅迫”具有內(nèi)在的差異。因?yàn)榫汀翱謬槨倍?，其犯罪?dòng)機(jī)只是為了滿足自己的尋求刺激、展示實(shí)力的心理需求或者以此彌補(bǔ)精神空白，如要挾他人不許（或者必須）做某事，離開(kāi)特定區(qū)域等；而上述“脅迫”行為，則犯罪動(dòng)機(jī)較為復(fù)雜，要么是以對(duì)方實(shí)施犯罪行為為內(nèi)容，要么是為了滿足不法欲望（如非法占有財(cái)產(chǎn)、非法利益、性欲、性刺激等）。因此精神強(qiáng)制內(nèi)容性質(zhì)的差異構(gòu)成了本罪中“恐嚇”與其他情形下“脅迫”的區(qū)別，通過(guò)“恐嚇”更能體現(xiàn)出尋釁滋事罪犯罪主觀方面強(qiáng)調(diào)犯罪動(dòng)機(jī)對(duì)犯罪成立制約作用的本質(zhì)特征。三、思考：對(duì)新增內(nèi)容的司法認(rèn)定（一）何謂“糾集他人”所謂“糾集”，是指將不同的個(gè)體糾合、組織在一起。在此處，“糾集”與“聚眾”一詞的含義相同。但需要注意的是，聚眾犯罪是指由首要分子組織策劃，糾合多人實(shí)施的犯罪。聚眾犯罪的歸責(zé)主體包括組織者（首要分子），積極參加者以及其他參加者等不同角色。而此處的“糾集”不同，只有組織者（首要分子）才能“糾集”他人，其他的角色，如積極參加者只能是“糾集”的對(duì)象。所以，此處規(guī)定（指新增的第二款規(guī)定）僅適用于糾集者，對(duì)于其他參與者應(yīng)按照第一款規(guī)定處罰。另外，對(duì)糾集者的人數(shù)也沒(méi)有限制，可以是一人，也可以是多人。（二）何謂“多次實(shí)施前款行為”第二款中的“多次實(shí)施前款行為”，是否要求每次行為均已達(dá)到第一款規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)避免對(duì)規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張解釋，從而違反罪刑法定原則，主張只有每次行為均達(dá)到第一款規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，才能認(rèn)定為“糾集他人多次實(shí)施前款行為”。也有學(xué)者認(rèn)為，不能拘泥于法條本身，應(yīng)結(jié)合立法本意，綜合考慮認(rèn)定。筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)較為合理。雖然行為人的多次行為均無(wú)法達(dá)到“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，但如果其行為的反復(fù)性對(duì)社會(huì)法益與個(gè)人法益已經(jīng)造成嚴(yán)重破壞，且經(jīng)過(guò)規(guī)范的綜合評(píng)價(jià)，可以認(rèn)定行為人的行為符合其中一項(xiàng)要求時(shí)，對(duì)行為人仍可以本罪論處。例如甲曾經(jīng)兩次糾集乙、丙，恐嚇無(wú)辜路人??；此外，還曾兩次糾集乙、丙用輕微暴力攔截追逐年輕女子戊、兩次用輕微暴力毆打己，均未造成嚴(yán)重后果。此時(shí)，我們可以將甲糾集乙、丙實(shí)施的行為進(jìn)行綜合考察，將四次使用輕微暴力的行為評(píng)價(jià)為“毆打”，從而認(rèn)定乙、丙的行為符合本罪第一款的構(gòu)成要件，進(jìn)而認(rèn)定甲的行為符合第二款“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，尋釁滋事罪在罪名體系中具有堵截性、補(bǔ)充性的地位，而這正是由于本罪自身的特點(diǎn)所決定的。所以，在司法認(rèn)定時(shí)，應(yīng)按照順序，先看是否構(gòu)成其他犯罪，再看是否構(gòu)成本罪。若一行為同時(shí)符合兩罪，則依想象競(jìng)合犯理論，從一重罪論處。之所以提出用想象競(jìng)合犯理論解決罪數(shù)認(rèn)定中的難題，是因?yàn)楣P者堅(jiān)持認(rèn)為，傳統(tǒng)觀點(diǎn)所提出的界定標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，不能解答實(shí)踐中的難題，尤其是將犯罪動(dòng)機(jī)作為此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)志，這是筆者不能認(rèn)同的：其一，“流氓動(dòng)機(jī)”只是本罪的犯罪動(dòng)機(jī)，屬于主觀的超過(guò)要素，并非本罪的構(gòu)成要件要素；將犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的混淆是錯(cuò)誤的，認(rèn)為犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪目的之間可以轉(zhuǎn)化卻不能共存也是錯(cuò)誤的。其二