以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目

以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目xxx公司以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目文件編號：文件日期：修訂次數(shù)：第1.0次更改批準(zhǔn)審核制定方案設(shè)計，管理制度以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的利弊分析以及應(yīng)該注意的法律問題由于房地產(chǎn)開發(fā)周期長、投資大等特點，房地產(chǎn)開發(fā)過程中因后續(xù)資金不足或因其他市場因素導(dǎo)致房地產(chǎn)企業(yè)通過轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目積極謀求出路的市場現(xiàn)象頻頻發(fā)生，所表現(xiàn)的形式也不限于傳統(tǒng)的通過項目整體轉(zhuǎn)讓即物權(quán)意義上的轉(zhuǎn)讓。于此之外，投資者發(fā)現(xiàn)通過對房地產(chǎn)項目公司在股權(quán)層面上流轉(zhuǎn)可以合理地規(guī)避市場及法律上的某些風(fēng)險、節(jié)省稅費，因此實踐中出現(xiàn)了大量事實上通過收購房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)以實際轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的形式。本文從以下三個方面探討與此有關(guān)的問題：一、該種方式的合法性分析；二、該種方式的利弊性分析；三、應(yīng)該注意的法律問題。一、以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的合法性分析《城市房地產(chǎn)管理法》第37條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（一）以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十八條的條件的……?！?；38條第一款規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)交付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件的……?！被谏鲜鐾恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓的諸多立法限制，實踐操作中投資者通過收購項目公司的部分股權(quán)或全部股權(quán)以合理規(guī)避上述法定轉(zhuǎn)讓條件，尤其為規(guī)避未開發(fā)到百分之二十五的法定限制成為常例。據(jù)此，以收購房地產(chǎn)項目公司股權(quán)方式獲取房地產(chǎn)項目的方式的合法性遭到部分人的置疑，有觀點認(rèn)為如果通過收購股權(quán)方式獲取公司項下的受到上述限制的土地使用權(quán)是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法形式掩蓋轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)以逃避相關(guān)國家稅收等“非法目的”的行為，根據(jù)合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的……”的規(guī)定應(yīng)被認(rèn)定為該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。鑒于此，有必要對以收購公司股權(quán)進(jìn)行土地交易形式的合法性以及與直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的形式進(jìn)行區(qū)別和探討。本人認(rèn)為，以收購公司股權(quán)方式進(jìn)行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)合法、有效。以下僅針對未開發(fā)至百分二十五的房地產(chǎn)項目進(jìn)行土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓常例的合法性提出如下理由：首先，對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式以獲得土地使用權(quán)形式的合法性分析：股東轉(zhuǎn)讓股份于股權(quán)層面的流轉(zhuǎn)與公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)于物權(quán)層面的流轉(zhuǎn)所表現(xiàn)的主體、權(quán)利依據(jù)、結(jié)果的不同點決定了二者在法律上的本質(zhì)不同。1、主體不同：根據(jù)《公司法》第3條：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)……”的規(guī)定，公司擁有獨立的法人財產(chǎn)，公司一旦注冊成功，就成為了具有其獨立法人資格的主體即擁有了獨立的財產(chǎn)權(quán)，各股東完成出資后，股東所投入的資產(chǎn)即成為公司的獨立資產(chǎn)，股東繼而喪失了該部分資產(chǎn)的所有權(quán)而相應(yīng)地獲得了《公司法》第四條規(guī)定的“公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等”股權(quán)權(quán)利，股東不得再對已完成出資部分的資產(chǎn)隨意支配，否則即構(gòu)成侵犯公司財產(chǎn)的行為。因此，可見股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是對公司法第4條規(guī)定的股東對股權(quán)的處分行為，處分的主體是股東；土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓則是公司依據(jù)《公司法》第3條對屬于公司財產(chǎn)的處分行為，處分的主體是公司。

2、法律依據(jù)不同：股東轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利主要依據(jù)《公司法》第72條：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意…….”，而公司作為主體直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的權(quán)利則主要依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四條：“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)的土地使用者，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動。合法權(quán)益受國家法律保護(hù)?！?、結(jié)果不同：股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式所導(dǎo)致的結(jié)果是公司所有者即股東的變更，所完成的標(biāo)志為在工商登記部門股東登記事項的變更，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓形式結(jié)果則是土地使用權(quán)的使用人的變更，所完成的標(biāo)志為土地使用權(quán)證所載明的使用主體易名。鑒于以上不同點，筆者認(rèn)為：處分土地使用權(quán)和處分股權(quán)是兩個不同的層面和不同主體所形成的法律關(guān)系?！斗康禺a(chǎn)法》第37條、38條的規(guī)定顯然是對土地使用權(quán)于物權(quán)層面流轉(zhuǎn)時應(yīng)遵循的規(guī)定，而通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式完成實際的土地使用權(quán)的變更，于法定形式上僅僅為股權(quán)層面的變更，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時僅需要滿足相關(guān)法律、法規(guī)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不涉及權(quán)屬公司的土地使用權(quán)的物權(quán)變動，因此無需受《房地產(chǎn)管理法》第37條、38條的限制，對于通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式間接使受到37條、38條規(guī)定限制的土地使用權(quán)改變實際控制人，不應(yīng)影響到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性。其次，對于逃避國家稅收的“非法目的”的分析：財政部、國家稅務(wù)總局在2002年12月10日《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》(財稅[2002]191號)中規(guī)定：“……二、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅。”而對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的稅收，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第1條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)提供本條例規(guī)定的勞務(wù)(以下簡稱應(yīng)稅勞務(wù))、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或者銷售不動產(chǎn)的單位和個人，為營業(yè)稅的納稅義務(wù)人(以下簡稱納稅人)，應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納營業(yè)稅?！睆囊陨狭⒎ㄎ募囊?guī)定可以看出：如果是土地使用權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓即應(yīng)相應(yīng)交納營業(yè)稅，而股權(quán)的轉(zhuǎn)讓則不需交納營業(yè)稅。這不僅從根本上區(qū)分了股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為與公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是不同主體進(jìn)行不同層面權(quán)利處分的行為，而且明確了利用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式達(dá)到土地使用權(quán)的間接流轉(zhuǎn)并未逃避相關(guān)的國家稅收。二、以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的合法性分析通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式改變房地產(chǎn)項目土地使用權(quán)的實際使用人的方式與直接土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式相比，有以下優(yōu)點：1、股權(quán)收購方式手續(xù)簡單：股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式無須辦理土地使用權(quán)和項目建設(shè)開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記，而只需在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的基礎(chǔ)上于工商登記部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)相對較為簡單，更便于受讓人進(jìn)行開發(fā)利用。2、股權(quán)收購方式可以節(jié)省費用：直接通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)根據(jù)相關(guān)的稅收政策、法規(guī)的規(guī)定，受讓方需交納成交金額3％的契稅和房地產(chǎn)交易中心的％交易手續(xù)費。此外，轉(zhuǎn)讓方還需交納5％的營業(yè)稅以及土地增值稅。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或是個人所得稅，無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費等稅費，大大降低了投資開發(fā)成本。3、開發(fā)快捷。由于房地產(chǎn)項目公司股權(quán)收購一旦辦妥股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，受讓人即可投入資金進(jìn)行后續(xù)開發(fā)建設(shè)，無需再另行成立房地產(chǎn)公司或是針對已有的房地產(chǎn)公司無需再受到房地產(chǎn)公司資質(zhì)等條件的限制。但股權(quán)收購方式也并非具有無法比擬的優(yōu)越性，采取股權(quán)收購雖然簡便易行，但也存在著以下的缺點：1、風(fēng)險較大：在土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓的形式下，據(jù)我國的土地制度，土地作為不動產(chǎn)，往往表現(xiàn)為靜態(tài)的存在，如在土地使用權(quán)上創(chuàng)設(shè)他項權(quán)利應(yīng)當(dāng)滿足不動產(chǎn)的公示要求，因此在轉(zhuǎn)讓時受讓方可以于土地登記部門查詢轉(zhuǎn)讓時該土地上所存在的他項權(quán)利限制。而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下，公司作為動態(tài)的運行獨立主體，長期的經(jīng)營行為，不可避免地將會產(chǎn)生對外債務(wù)或存在對外擔(dān)保、資產(chǎn)抵押等情形，而該等行為并非均需完成公示程序。因此，盡管進(jìn)行了前期的調(diào)查，仍然無法完全規(guī)避公司存在對外擔(dān)保，股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的不明債務(wù)或違約合同賠償?shù)蕊L(fēng)險。2、談判的時間較長：由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓方不僅需要關(guān)注公司名下土地使用權(quán)的清潔，更加關(guān)注公司在轉(zhuǎn)讓前的動態(tài)運營中所產(chǎn)生的負(fù)債、擔(dān)保、合同違約等公司資產(chǎn)、股權(quán)、債務(wù)的清潔。因此就談判階段而言，雙方關(guān)注的著眼點并非簡單的土地使用權(quán)單項資產(chǎn)的交易安全及可行性，加之受讓人由于信息不對稱，將給雙方談判帶來難度和時間跨度的長期性。3、股權(quán)性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓帶來的限制：例如國有企業(yè)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓將涉及到國有資產(chǎn)管理部門、產(chǎn)權(quán)交易中心等機構(gòu)的監(jiān)管，在轉(zhuǎn)讓時也將涉及上級部門審批、于產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易等繁瑣手續(xù)，將給股權(quán)的轉(zhuǎn)讓帶來很多限制，加大了轉(zhuǎn)讓難度。又如國內(nèi)企業(yè)的持股人將股份轉(zhuǎn)讓與外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股份轉(zhuǎn)讓與國內(nèi)投資主體，將涉及到企業(yè)性質(zhì)變更、外商優(yōu)惠政策的喪失、外商投資領(lǐng)域限制等的限制和約束，如未能達(dá)到上述實質(zhì)條件及程序要求，則可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓行為無效。三、以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目應(yīng)注意的法律問題根據(jù)實踐經(jīng)驗提出以下于該模式操作下應(yīng)當(dāng)注意的幾點法律問題：1、擬收購股權(quán)的性質(zhì)如前所述，股權(quán)的性質(zhì)將首先決定了股權(quán)交易手續(xù)、主體迥異。因此，進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)首先明確擬交易的股權(quán)是否含有國有、外資等成分。如持股人為國有投資者那么必須履行轉(zhuǎn)讓主體向上級主管部門報批等特定法定程序，否則，將可能視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效；持股的投資者如為外國投資主體，則必須履行外資部門審批的特定條件。所以，在股權(quán)交易時應(yīng)當(dāng)首先明確交易的股權(quán)性質(zhì)，以此確定不同的交易程序和不同的交易條件。2、轉(zhuǎn)讓方與項目公司的聲明與保證在轉(zhuǎn)讓合同中由雙方合同（指股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方，可能不會只是兩個當(dāng)事人），變更為三方，項目公司也加入成為合同的簽約一方，向受讓方進(jìn)行保證和陳述，主要是對資產(chǎn)、審批手續(xù)、公司的經(jīng)營進(jìn)行相應(yīng)的保證和承諾，如違反承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，至少標(biāo)的公司的的保證和陳述構(gòu)成合同成立的先決條件，如果標(biāo)的公司的保證和陳述有虛構(gòu)或誤導(dǎo)或瑕疵，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以解除。同時，作為轉(zhuǎn)讓方的股東應(yīng)該對標(biāo)的公司的保證和陳述作出保證，并承諾一旦標(biāo)的公司的保證和陳述有虛構(gòu)、誤導(dǎo)或瑕疵，轉(zhuǎn)讓方股東應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這三方的協(xié)議是基于合同法平等民事主體間的關(guān)系設(shè)立的，這與轉(zhuǎn)讓方股東和標(biāo)的公司的母子公司關(guān)系沒有法律上的聯(lián)系，是擔(dān)保法上的保證法律關(guān)系，也是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效、失效的條件，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同這個民事行為所附的條件。這樣的合同才具有法律效力。否則，僅讓轉(zhuǎn)讓方保證項目公司的有關(guān)事項是不具備法律效力的。3、付款安排股權(quán)收購中，收購方有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金的義務(wù)，因而在付款安排上，宜拉長付款過程，原股東完成一定義務(wù)后收購方支付一定款項，要注意雙方義務(wù)的對接。另外，房地產(chǎn)公司的股權(quán)收購并非辦完股權(quán)變更手續(xù)后即告全部完成，房地產(chǎn)項目開發(fā)周期相對較長，很多潛在的問題可能會在開發(fā)過程中逐漸暴露，一旦收購方過早地將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款付清，將很可能遭受不必要的損失。因而，建議在辦完股權(quán)變更手續(xù)后留部分尾款，以抵扣可能的支出。4、交接手續(xù)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理的時間限制通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式獲得土地使用權(quán)最終目的仍然是獲得土地使用權(quán)，但往往股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完整手續(xù)無法在短期內(nèi)完成，而土地的閑置對于受讓人來說必然面對銀行貸款利息，土地使用權(quán)使用年限的縮短所帶來的開發(fā)成本的增加。因此，受讓方可以約定先行將土地使用權(quán)交付受讓方實際控制，以及時便利地進(jìn)行先期開發(fā)。另一方面，股權(quán)未完成工商變更登記，受讓方作為公司股東的地位即未獲得對外效力上的法律認(rèn)可，受讓人對于土地使用權(quán)的利用和開發(fā)權(quán)利僅能依據(jù)合同獲得債權(quán)層面的保護(hù)。因此，對于受讓方的股東地位及時獲得法律的認(rèn)可并對股權(quán)變更手續(xù)辦理的實現(xiàn)進(jìn)行期限界定對于受讓方至關(guān)重要，受讓方的股東地位得到法律認(rèn)可后，受讓方才能通過股東對公司行使股權(quán)權(quán)利，公司對公司名下的土