財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法

財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法【內(nèi)容提要】知識財產(chǎn)法律化帶來了財產(chǎn)的"非物質(zhì)化革命"，這是羅馬法以來財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一場深化的制度創(chuàng)新與變革。在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟的推動下，非物質(zhì)財富成為社會的重要財產(chǎn)類型，非物質(zhì)財產(chǎn)的法律制度仍然處于不斷的開展變革之中。本文試圖表達從知識產(chǎn)權(quán)到無形財產(chǎn)權(quán)的法理基儲權(quán)利形態(tài)及立法體例，旨在為新財產(chǎn)的理念更新與制度安排提供假設(shè)干有益的思想資料?！娟P(guān)鍵詞】非物質(zhì)財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)一、羅馬財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的設(shè)計：歷史局限與理論奉獻在古羅馬財產(chǎn)權(quán)體系中，羅馬人以"物"作為客體范疇，在此根底上設(shè)計了以所有權(quán)形式為核心的"物權(quán)"制度，建立了以物權(quán)制度、債權(quán)制度為主要內(nèi)容的"物法"體系。羅馬財產(chǎn)法體系的構(gòu)建，是以"物"為根底的，它主要是有形的物質(zhì)客體(有體物)，也包括無形的制度產(chǎn)物(無體物)。羅馬法的物與物權(quán)制度是一個物質(zhì)化的財產(chǎn)構(gòu)造。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的"似物性"(注：所謂"似物性"，即"thinglikeness"，意指與實體性和物質(zhì)化財產(chǎn)的相似性，參見PeterDrahs,APhilsphyfIntelletualPrperty.DartuthPublishingpanyLiited,1990。)。無體物本為人們主觀擬制之物，但在羅馬法的物化財產(chǎn)權(quán)體系中，這種抽象實體也采取了真實實體的解釋與說明：第一，無體物是以實在之物為對象的財產(chǎn)權(quán)利。諸如地上權(quán)、用益權(quán)等類無體物，無一不是以土地、房屋、家畜以致奴隸等實在之物為對象的財產(chǎn)權(quán)。據(jù)記載，羅馬法上的第一個無體物是"praedialservitudes"(注：RussVersteeg,TheRanLaRtsfpyright.arylandLaRevie,2000,USA.)，即一種田野地役權(quán)，包括通行、畜牧、取水等權(quán)利，與土地這一有體物有直接聯(lián)絡(luò)；第二，無體物是與有體物親密相關(guān)的抽象物。在羅馬法的歷史上，"物"(thing,res)的概念始于對有體物的抽象，而無體物(resinrprales)的說法也是基于與有體物的分類。查士丁尼做出一種強烈的暗示，無體物存在著有體的"對等物"(unterpart)(注：PeterDrahs,APhilsphyfIntelletualPrperty.)。另一關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為，無體物與有體物一樣，都能以金錢為評價，即兩者都是一種財產(chǎn)利益。羅馬法上的財產(chǎn)權(quán)，其對象主要是表達為物質(zhì)財富的有體物。實物形式是有體物存在的惟一形式，因此有體即意味著有形。在羅馬法時期，"諸如瓦斯、電力這類物質(zhì)并不為羅馬人所知，至少羅馬人不知道它們可以作為經(jīng)濟客體并因此可成為權(quán)利的標(biāo)的。"(注：彼德羅彭梵得：?羅馬法教科書?，中國政法大學(xué)出版社，1992年，第185頁。)將有體物的客觀實在性理解為實體性，顯然是古羅馬社會消費力和人們認識才能的局限。此外，作為"非物質(zhì)財富"的無體物，說到底只是財產(chǎn)權(quán)利本身，它作為分配資源的社會工具的一種制度產(chǎn)品，顯然有別于近代社會基于智力勞動所創(chuàng)造的知識產(chǎn)品。從社會財富的角度來看，制度產(chǎn)品的價值是分配財富，而知識的價值那么直接構(gòu)成財富。因此，羅馬法所構(gòu)建的只是一個物質(zhì)化財產(chǎn)權(quán)體系。古羅馬雖然沒有保護精神產(chǎn)物的財產(chǎn)權(quán)制度，但是它所留下的私法原理和規(guī)那么，為我們詮釋知識財產(chǎn)法律化提供了重要的思想資料。1.無體物理論與知識產(chǎn)權(quán)的屬性。"羅馬法明確地將其財產(chǎn)法植根于形而上學(xué)的領(lǐng)域之中"，為財產(chǎn)的"非物質(zhì)化"(deaterialized)"提供了一些關(guān)鍵的概念性工具"(注：PeterDrahs,APhilsphyfIntelletualPrperty,pp.16-22.)。無體物或無形財產(chǎn)理論，為后世的人們拓展了財產(chǎn)形態(tài)的廣闊空間，即是將財產(chǎn)的范圍延伸到有體物以外的知識領(lǐng)域，擁有土地、廠房固然是擁有財富，掌握知識、技術(shù)也意味著擁有財富，而且這兩種財富存在著親密的聯(lián)絡(luò)。按照澳大利亞學(xué)者PeterDrahs的說法，無體物是獲取對有體物控制的途徑。一個專利(無體物)可以與無數(shù)個專利產(chǎn)品(有體物)聯(lián)絡(luò)在一起，法律對作為無體物專利的成認，為權(quán)利人控制諸多有體物的專利產(chǎn)品提供了有效途徑。這樣，就使得創(chuàng)造家的無形資產(chǎn)可以轉(zhuǎn)化為有形資產(chǎn)。(注：PeterDrahs,APhilsphyfIntelletualPrperty,pp.16-22.)需要說明的是，將財產(chǎn)區(qū)分為有形(體)、無形(體)，并不是各類財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的區(qū)別，而是某類財產(chǎn)權(quán)所指向的客體性質(zhì)的區(qū)別。具言之，房屋所有權(quán)，其權(quán)利本身并無有形無形之說，問題在于房屋系有體物；作為著作權(quán)，亦不產(chǎn)生有形無形問題，關(guān)鍵在于作品系智能產(chǎn)物，為非物質(zhì)形態(tài)。(注：參見PeterDrahs,APhilsphyfIntelletualPrperty；曾世雄?民法總那么之如今與將來?，臺北：三民書局，1983年。中國某些知識產(chǎn)權(quán)著述，將知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征概括為"無形性"，似有背離民法根本原理之處。)正是在這個意義上，我們說知識產(chǎn)權(quán)是無形權(quán)利、無形財產(chǎn)權(quán)，以別于有形財產(chǎn)所有權(quán)。2.先占理論與知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生。羅馬法上的"先占"(upati)，是指以其所有的意思而占有可以作為財產(chǎn)的無主物，從而獲得對該物所有權(quán)的行為。先占本為萬民法所有權(quán)的獲得方式，屬于所有權(quán)原始獲得的范疇。美國學(xué)者RussVersteeg認為，通過占有獲得無主物所有權(quán)，類似于通過占有獲得創(chuàng)造物財產(chǎn)權(quán)(注：參見RussVersteeg,TheRanLaRtsfpyright。)。先占理論有其可取之處：第一，依先占獲得所有權(quán)，意味著無主物的所有權(quán)人即是該物件的最先占有人。在知識產(chǎn)權(quán)中，創(chuàng)造者即是占有者，成為第一個控制其智力成果的人，因此理應(yīng)是該智力成果的權(quán)利人，即知識財產(chǎn)所有權(quán)人；第二，依先占獲得所有權(quán)，并非基于先占人的意思表示，而是由于法律賦予先占事實以獲得所有權(quán)的效果。因此先占并非法律行為，應(yīng)為事實行為(注：參見周枬?羅馬法原論?(商務(wù)印書館，1994年)第339頁。)，作為知識產(chǎn)權(quán)根源的創(chuàng)造性行為與先占行為有一樣之處，都是一種不以意思表示為要素的事實行為。當(dāng)然，這種分析也是有缺陷的。問題在于：作為先占所有權(quán)的無主物，實際上是自然界中的存在之物；而通過"先占"獲得知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造物，是智力勞動者的精神產(chǎn)物，并非本質(zhì)意義上的無主物。3.公共物理論與知識產(chǎn)權(quán)的公共領(lǐng)域。羅馬法明確了為公共使用目的而劃分的幾類財產(chǎn)，凡公共物即是不可有物，意指不可作為個人財產(chǎn)所有權(quán)客體的物。詳細說來有以下三類：一是共有物(resunes)，即供人類共同享用的東西，如空氣、陽光和海洋等；二是公有物(respubliae)，即羅馬全體市民共同享有的物，如河川、公路、牧場等；三是公用物(resuniversitatis)，即市府團體的財產(chǎn)，如戲院、斗獸場等(注：查士丁尼：?法學(xué)總論--法學(xué)階梯?，商務(wù)印書館，1989年，第49頁。)。蓋尤士認為，上述物件不能被看作任何一個人的財產(chǎn)，它們?yōu)槟骋簧鐣械乃谐蓡T共同享有(注：參見周枏?羅馬法原論?第279-280頁。)。羅馬法上的公共物理論被看作是知識產(chǎn)權(quán)"公共領(lǐng)域"賴以建立的思想基矗1709年英國?安娜法令?最先設(shè)定了一個"文學(xué)藝術(shù)的公共領(lǐng)域"(thepublidainfrliterature)(注：L.RayPattersn,Stanley.Lindbergh,TheNaturefpyright:ALafUsers’Right,theUniversityfGergiaPress,1991.)。1787年美國憲法那么提出了"促進知識"(theprtinflearning)、"公共秩序保存"(thepreservatinfthepublidain)、"保護創(chuàng)造者"(theprtetinftheauthr)的知識產(chǎn)權(quán)"三P"原那么(注：L.RayPattersn,Stanley.Lindbergh,TheNaturefpyright:ALafUsers’Right.)。由于公共領(lǐng)域的出現(xiàn)，使得知識、技術(shù)、信息分為專有知識產(chǎn)品與公共知識產(chǎn)品兩大部分，后者包括不受知識產(chǎn)權(quán)保護而由公眾自由使用的知識產(chǎn)品和因知識產(chǎn)權(quán)保護期滿而進入公共領(lǐng)域的知識產(chǎn)品。4.買賣理論與知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓在羅馬法中有多種方式，如市民法所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，有要式買賣、擬訴棄權(quán)；萬民法所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓主要是交付。交付以物件授受、意思合致為要件，是私人財產(chǎn)買賣的最普遍方式，但以有體物為限。無論是動產(chǎn)的單純交付，還是不動產(chǎn)的簡易交付、長手交付、在手交付、易位交付，都是有體物的交付。無體物的買賣不能采用標(biāo)的物交付的方法，為此羅馬人創(chuàng)制了"擬訴棄權(quán)"(essiinjure)，即采用模擬確認所有權(quán)的訴訟而獲得所有權(quán)的方式，又稱"法庭讓與"，其方式主要適用于無體物(如繼承權(quán)，地役權(quán)等)的轉(zhuǎn)讓(注：參見周枏?羅馬法原論?第318頁。)。"擬訴棄權(quán)"作為所有權(quán)獲得方式，其顯著特點在于它的公開性與程序化，即通過模擬訴訟以確認所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，使得無體物的轉(zhuǎn)讓獲得一種正式的公開程序，而這種程序的公開性使得財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更具有效力。美國學(xué)者認為，這一理念與現(xiàn)代法中知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的原那么是一樣的，即知識產(chǎn)權(quán)的出讓須采取書面形式及其他法定形式，且應(yīng)由主管機關(guān)進展登記或?qū)徍?注：參見RussVersteeg,TheRanLaRtsfpyright,arylandLaRevie。)?？梢哉f，羅馬法將公開性與程序化作為無形財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特別規(guī)制，對后世的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易是有著借鑒意義的。5.無形損害理論與知識產(chǎn)權(quán)的保護。羅馬法規(guī)定四種形式的私犯，即盜竊、搶劫、損害、侵辱(注：在羅馬法中，盜竊是以獲利為目的，欺詐地竊取別人的可動物或者經(jīng)被竊人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞該物。羅馬人將盜竊又詳細分為竊娶竊用、侵吞。參見彼德羅彭梵得?羅馬法教科書?。)，概為對財產(chǎn)的損害與對人身的損害。其中有關(guān)財產(chǎn)的損害，最初僅指對有形財產(chǎn)即有體物的損害。隨著羅馬法的開展，關(guān)于有形財產(chǎn)的損害規(guī)那么也逐漸適用于無形損害。據(jù)美國學(xué)者考證，羅馬法學(xué)家Thas對"竊取"(furtu)這種盜竊行為做了這樣的解釋："竊取是對物的欺詐性進犯，包括對物本身或?qū)ζ涫褂脵?quán)或所有權(quán)"。在羅馬的共和時期，"竊取"的概念擴及"針對剝奪別人財產(chǎn)的所有行為"(注：參見RussVersteeg,TheRanLaRtsfpyright。)。無形損害不以非法占有標(biāo)的物為特征，而以非法的"權(quán)利占有"(jurispssessi)為要件。權(quán)利人在遭到無形損害時，除懇求占有令狀(主要是制止令)的救濟外，還可以提起罰金之訴、損害之訴和混合之訴。這種無形損害行為的特征描繪與救濟措施，對于知識產(chǎn)權(quán)保護制度的建立，無疑提供了有益的學(xué)理基矗古代羅馬法留給后世的最大財富是羅馬人的私法觀念與原那么。其物化財產(chǎn)構(gòu)造，缺乏包容非物質(zhì)財富的權(quán)利形態(tài)和制度空間，具有不可防止的歷史局限性。但羅馬人創(chuàng)制的"無形財產(chǎn)"及其相關(guān)學(xué)說，提供了關(guān)鍵性的概念工具和思想資料，為近代的財產(chǎn)非物質(zhì)化革命做出了必要的理論準(zhǔn)備。二、知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)：知識的財產(chǎn)化與財產(chǎn)的非物質(zhì)化自17、18世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級在消費領(lǐng)域里開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了一個保障知識產(chǎn)品私有的法律問題。知識產(chǎn)品及其權(quán)利形態(tài)，無法進入到羅馬法以來所建構(gòu)的物與物權(quán)的體系之中。近代德國法哲學(xué)家黑格爾曾對物(此處意指有體物，以下同--筆者注)與精神的關(guān)系做過精辟的分析。他認為，物是與精神相別離的外在的東西，屬于客觀的自然界的概念。為此，物就成了意志的定在的外部領(lǐng)域，從而也就是實現(xiàn)作為主體權(quán)利的領(lǐng)域。除此之外，還有一種"通過精神的中介而變成的物"，諸如精神技能、科學(xué)知識、藝術(shù)以及創(chuàng)造等，都可以成為契約的對象，而與買賣中所成認的物同一視之，其理由是：這些固然是精神所特有的、精神內(nèi)在的東西，但主體可以通過"表達"而給它們以外部的"定在"，這樣就能把它們歸在物的范疇之內(nèi)了。(注：黑格爾：?法哲學(xué)原理?，商務(wù)印書館，1982年，第43節(jié)附譯。)但是，諸如技能、知識等是否都可以稱為物，卻使得黑格爾感到躊躇。他成認，此類智力成果雖然可以像物那樣進展交易并締結(jié)契約，但它又是內(nèi)部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質(zhì)感到"困惑"(注：呂世倫：?黑格爾法律思想研究?，中國人民公安大學(xué)出版社，1989年，第32頁。)。黑格爾的理論"困惑"給我們以下啟示：第一，知識形態(tài)的精神產(chǎn)品是有別于物的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當(dāng)，這正是黑格爾的"躊躇之處"。但是知識產(chǎn)品同物一樣可以成為交換的標(biāo)的，即是具有交換價值的財產(chǎn)，這也正是黑格爾理智之見。第二，精神產(chǎn)品是精神內(nèi)在的東西，但可以通過一定形式的"表述"而獲得外部的"定在"，即精神產(chǎn)品可以有"直接性"和"外在"的載體。在這里，黑格爾提醒了知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性與其表現(xiàn)形式的客觀性，他已經(jīng)認識到知識產(chǎn)品與其物化載體兩者之間的區(qū)別。知識的財產(chǎn)化，說明知識產(chǎn)品與物一樣，都是財產(chǎn)權(quán)利的客體，具有民事客體的一般特征；同時，知識產(chǎn)品是區(qū)別于物的另類客體，是財產(chǎn)化的精神產(chǎn)品，具有自身的本質(zhì)屬性。具而言之，表如今以下幾個方面。知識的財產(chǎn)化，是羅馬法以來私權(quán)領(lǐng)域中最具革命意義的制度創(chuàng)新。其革命性意義可從以下幾個方面來說明。第一，知識財產(chǎn)的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的單一物化財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造。法律對知識財產(chǎn)確實認，標(biāo)志著財產(chǎn)觀從詳細到抽象的轉(zhuǎn)變。人們不再將財產(chǎn)的范圍局限于有體物，而擴大到為數(shù)眾多的不具備外在形體的財產(chǎn)，這即是財產(chǎn)的抽象化與非物質(zhì)化。由于羅馬法"無體物"的新詮釋與英國法"訴體物"(注：在英國法中，訴體物也被稱為"訴訟中的動產(chǎn)"(hsesinatin)。其特點是：這種動產(chǎn)的存在范圍，只有通過訴訟才能充分表達出來。知識產(chǎn)權(quán)由于其客體的非物質(zhì)性，往往需要通過訴訟懇求，才能劃清"社會財產(chǎn)"與"我的財產(chǎn)"、"合法使用財產(chǎn)"與"非法使用財產(chǎn)"的界限；這種動產(chǎn)的價值不表現(xiàn)為記載知識產(chǎn)品的物化載體本身的價值，而取決于象征著懇求支付有體動產(chǎn)的無體權(quán)利的價值。)的新創(chuàng)見，使得財產(chǎn)概念具有不確定性和靈敏性，從而將各種形態(tài)的資源包容到財產(chǎn)權(quán)體系之中。美國學(xué)者肯尼斯萬德威爾德描繪了財產(chǎn)非物質(zhì)化的革命過程：在19世紀(jì)初，財產(chǎn)權(quán)被理想化地定義為對物的絕對的支配，但在許多案件中，法律所聲稱的財產(chǎn)并不包含"物"。到19世紀(jì)中后期，法院的判決越來越傾向于把有價值的利益當(dāng)作財產(chǎn)來對待，甚至在沒有"物"的時候也是如此。這一做法極大地拓寬了財產(chǎn)適用的范圍。到19世紀(jì)末，一種新的財產(chǎn)出現(xiàn)了，它是非物質(zhì)的，不是由支配物的權(quán)利所組成，而是由有價值的權(quán)利所組成。(注：肯尼斯萬德威爾德：?19世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的開展?，載?社會經(jīng)濟體制比較?1995年第1期。)另一美國學(xué)者格雷那么列舉了非物質(zhì)化財產(chǎn)的各種形態(tài)，如公司中的股票份額、債券、各種形式的商業(yè)票據(jù)、銀行賬戶、保險單等。更不說那些更為神秘而難以確定的財產(chǎn)權(quán)，如商標(biāo)、專利、版權(quán)、特許權(quán)和商譽。他認為無形財產(chǎn)的產(chǎn)生，消除了財產(chǎn)與實物之間的聯(lián)絡(luò)。(注：托馬斯格雷：?論財產(chǎn)權(quán)的解體?，載?社會經(jīng)濟體制比較?1995年第2期。)可以說，知識財產(chǎn)沖破了羅馬法以來的單一財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造，非物質(zhì)性財產(chǎn)與物質(zhì)性財產(chǎn)共同構(gòu)成了近現(xiàn)代社會財富的完好內(nèi)容。第二，知識財產(chǎn)的"權(quán)利束"組合不同于有形財產(chǎn)所有權(quán)的單一形式。在傳統(tǒng)的私法理論中，所有權(quán)被描繪成私人對所有物絕對支配與排他獨占的權(quán)利。這種權(quán)利的性質(zhì)是單一的，即是單純的財產(chǎn)性權(quán)利。在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上，概為一個有形財產(chǎn)所有權(quán)，沒有復(fù)合性的權(quán)利形態(tài)存在；這種權(quán)利的設(shè)定也是單一的，即在一個物件上只能設(shè)定一個所有權(quán)。按照一物一權(quán)主義的原那么，不允許有兩個或兩個以上內(nèi)容一樣的所有權(quán)存在。知識產(chǎn)權(quán)那么是一種新型的民事權(quán)利。首先，它不是單一形式的權(quán)利，而是組合形式的"權(quán)利束"(abudlefrights)。即是說，它不是單一的、整塊的現(xiàn)象概念，而是一系列獨立和特殊利益的組合。(注：SigundTiberg,AdernizedFairUsedeFrVisualAuditry,AndAudivisualpyrights.AblexPublishingpany,1980.)在某項知識產(chǎn)權(quán)的概括名義下，各種權(quán)項互相獨立，內(nèi)容各異，該權(quán)利極具包容性而顯見其豐富多彩。其次，它也不是單一設(shè)定的權(quán)利。由于知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性特征，一項知識產(chǎn)品可以在一定時空條件下為假設(shè)干主體共同利用。在權(quán)項分割的情況下，假設(shè)干主體可能對同一知識產(chǎn)品享有不同的權(quán)利；在不同地域的情況下，假設(shè)干主體那么可能在各自范圍內(nèi)對同一知識產(chǎn)品享有一樣的權(quán)利。知識財產(chǎn)之上的多種權(quán)利形態(tài)與多重主體設(shè)定，使得傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)理論與規(guī)那么捉襟見肘，在私法領(lǐng)域中，知識財產(chǎn)理應(yīng)建構(gòu)與有形財產(chǎn)不同的理論根底和制度體系。第三，知識財產(chǎn)的增長動搖了物化財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)統(tǒng)治地位。羅馬法以來的物與物權(quán)制度，是以保護有形財產(chǎn)為中心的。土地、牧嘗機器、廠房是當(dāng)時社會最重要的財富，物質(zhì)財富的顯赫身價決定了有形財產(chǎn)所有權(quán)制度在財產(chǎn)權(quán)體系里的中心地位。自進入工業(yè)經(jīng)濟時代以來，這一狀況發(fā)生了變化。美國學(xué)者康芒斯在其名著?制度經(jīng)濟學(xué)?一書中表達了這一演變過程："在封建和農(nóng)業(yè)時代，財產(chǎn)是有形體的。在重商主義時代(在英國是17世紀(jì))，財產(chǎn)成為可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù)那種無形體財產(chǎn)。在資本主義階段最近的這40年中，財產(chǎn)又成為賣者或買者可以自己規(guī)定價格的自由那種無形的財產(chǎn)。"(注：康芒斯：?制度經(jīng)濟學(xué)?上冊，商務(wù)印書館，1962年，第95頁。)另一美國學(xué)者馬克第亞尼那么描繪了知識產(chǎn)品與知識社會的關(guān)系。他認為，"非物質(zhì)性"是知識社會的典型特征。知識社會的"非物質(zhì)性"，就是人們常說的數(shù)字化社會、信息社會或效勞型社會，在這個社會中，信息工人比例大大增加。與原始社會和工業(yè)社會不同，后者的產(chǎn)品價值包含原材料價值和體力勞動的價值，而"非物質(zhì)社會"的經(jīng)濟價值和社會價值主要以先進知識在消費產(chǎn)品和新型效勞中表達出來。(注：馬克第亞尼編著?非物質(zhì)社會--后工業(yè)世界的設(shè)計文化與技術(shù)?，四川人民出版社，1998年，第2頁。)由于現(xiàn)代商品經(jīng)濟開展與社會財產(chǎn)形態(tài)的變化，財產(chǎn)的范圍已延伸到一切可以利用的物質(zhì)與非物質(zhì)對象。與此同時，社會財富的比重構(gòu)造也相應(yīng)發(fā)生變化，有形財產(chǎn)的作用相對下降，無形財產(chǎn)的地位空前進步，知識財產(chǎn)已構(gòu)成現(xiàn)代社會最重要的財產(chǎn)類型。正如加拿大學(xué)者尼科斯特爾所指出的那樣："傳統(tǒng)的財產(chǎn)實際上是與實物的所有一樣一的思想開始被淡化，或者，與之相類似的是，傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)的相對重要性開始大大地降低了。"(注：尼科斯特爾：?知識社會?，上海譯文出版社，1998年，第127頁。)在這里，知識財產(chǎn)化的革命性意義不僅在于打破了物化實體的傳統(tǒng)財產(chǎn)觀，而且極大地沖擊了有形財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)地位。三、非物質(zhì)性財產(chǎn)的體系化：類型擴張與制度嬗變知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是財產(chǎn)非物質(zhì)化革命的結(jié)果，但不是無形財產(chǎn)權(quán)體系化的終結(jié)。這場自羅馬法以來私權(quán)領(lǐng)域里所發(fā)生的制度創(chuàng)新與變革，從來就沒有停息過。隨著新的科學(xué)技術(shù)與現(xiàn)代商品經(jīng)濟的開展，各種抽象化、非物質(zhì)化的財產(chǎn)不斷涌現(xiàn)。在很多情況下，法律保護的對象不是有形的物件，而是無形的利益，財產(chǎn)遂被定義為"對價值的權(quán)利而非對物的權(quán)利"(注：肯尼斯萬德威爾德：?19世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的開展?。)。非物質(zhì)性財產(chǎn)，主要是知識財產(chǎn)，但不限于知識財產(chǎn)。對此近現(xiàn)代學(xué)者都給予了充分的關(guān)注。早期資產(chǎn)階級思想家、法學(xué)家洛克在其?政府論?一書中，曾在多種涵義上表達了"財產(chǎn)"概念。在洛克那里，狹義的財產(chǎn)指的是個人所擁有的物質(zhì)財產(chǎn)，一般用"pssessins"、"estates"、"frtunes"和"gds"來表述；而廣義的財產(chǎn)那么為"prperty"，它不僅指物質(zhì)財產(chǎn)，或者說一般意義上的財產(chǎn)和地產(chǎn)，也包括人的身心、生命和自由，甚至包括了人的勞動及行為標(biāo)準(zhǔn)。它是個人擁有的總和，包括身心和物質(zhì)兩個方面的內(nèi)容以及有形和無形的兩種形態(tài)。(注：參見梅雪芹?關(guān)于約翰洛克"財產(chǎn)"概念的一點看法?，載?世界歷史?1994年第6期。)20世紀(jì)初，美國學(xué)者施瓦茨曾列舉了"具有重大價值的新型財產(chǎn)"，"這些財產(chǎn)包括商業(yè)信譽、商標(biāo)、商業(yè)機密、著作權(quán)、經(jīng)營利益、特許權(quán)以及公平的便利權(quán)"。阿切森也做出了自己的判斷："在19世紀(jì)的法學(xué)概念中最核心的就是財產(chǎn)權(quán)，任何事物都被認為是財產(chǎn)，如聲譽、隱私、家庭關(guān)系等等。"(注：肯尼斯萬德威爾德：?19世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的開展?。)另一美國學(xué)者弗里德曼認為，本世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)了"新財產(chǎn)"(neprperty)的概念，因此應(yīng)當(dāng)將就業(yè)時機、養(yǎng)老金、政府特許作為新財產(chǎn)對待(注：轉(zhuǎn)引自馬俊駒、梅夏英?無形財產(chǎn)的理論與立法問題?，載?中國民商法律網(wǎng)--法學(xué)前沿?。)。與此同時，美國法院還將以下權(quán)利視為非物質(zhì)化財產(chǎn)：使用郵政的權(quán)利，雇主自由地增減勞工的權(quán)利，雇傭者自由就業(yè)的權(quán)利，股東選舉公司董事的權(quán)利，免稅的權(quán)利，制止別人出賣自己采制的新聞的權(quán)利，成為證券交易所會員的權(quán)利等(注：肯尼斯萬德威爾德：?19世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的開展?。)。應(yīng)該指出，將一切利益時機、資格等財產(chǎn)化、商品化，將政治權(quán)利、人身權(quán)利等同于私人財產(chǎn)權(quán)利，似有值得斟酌之處。過于廣泛的財產(chǎn)觀，有可能動搖現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的科學(xué)根底，也有悖于財產(chǎn)非物質(zhì)化革命的本意。但是必須成認，繼知識財產(chǎn)出現(xiàn)以后，新的非物質(zhì)性財產(chǎn)不斷產(chǎn)生，從而構(gòu)成了一種新的無形財產(chǎn)體系。從私權(quán)的角度，筆者擬將非物質(zhì)性財產(chǎn)分為以下幾類。一是知識類財產(chǎn)。該類財產(chǎn)主要由知識、技術(shù)、信息等無形財產(chǎn)利益所構(gòu)成，可以進一步分為創(chuàng)造性成果與經(jīng)營性標(biāo)記兩類形態(tài)，前者包括作品及其媒介和工業(yè)技術(shù)。作品及其傳播媒介是文化領(lǐng)域中的創(chuàng)造性成果，與創(chuàng)造者的創(chuàng)作活動及傳播活動有關(guān)，其客觀表現(xiàn)形式有文字、符號、圖形、形象、音像等。工業(yè)技術(shù)是指工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中可以物化在物質(zhì)載體上的創(chuàng)造性成果，它通常表現(xiàn)為工藝操作方法與技能，以及與這些方法和技能相適應(yīng)的消費工具和其他物質(zhì)設(shè)施。后者是指在消費流通領(lǐng)域中可以標(biāo)示產(chǎn)品來源和廠家特定人格的區(qū)別標(biāo)記，包括商標(biāo)、商號、地理標(biāo)記等。上述知識財產(chǎn)是現(xiàn)代社會中最重要的非物質(zhì)財富。二是資信類財產(chǎn)。該類財產(chǎn)是經(jīng)營領(lǐng)域中諸如商譽、信譽、形象等財產(chǎn)化的商業(yè)人格利益。從商業(yè)信譽、商業(yè)形象的構(gòu)成來講，其內(nèi)在因素是主體的經(jīng)營才能，包括經(jīng)濟狀況、消費才能、產(chǎn)品質(zhì)量、市場占有份額等(注：參見楊立新?人身權(quán)法論?(中國檢察出版社，1996年)第638頁。)；其外在因素來自社會因受主體信譽、形象的影響而給予的評價和信賴。此類商業(yè)人格利益，包含有明顯的財產(chǎn)利益的內(nèi)容，但也有精神利益的因素。資信類財產(chǎn)的價值尚未完全為人們所認識，以致于臺灣學(xué)者曾世雄將此類財產(chǎn)稱之為正在開發(fā)中的無形財產(chǎn)(注：參見曾世雄?民法總那么之如今與將來?第137頁。)。三是特許類財產(chǎn)。該類財產(chǎn)由主管機關(guān)或社會組織所特別授予的資格、優(yōu)惠、特權(quán)等法律利益所構(gòu)成。美國分析法學(xué)派代表人物霍菲爾德在權(quán)利形式分析理論的根底上，對財產(chǎn)概念做出新的闡釋。他認為，權(quán)利、特權(quán)、權(quán)利和豁免可統(tǒng)稱為"法律利益"(legalinterest)。一個人擁有財產(chǎn)，就是說實際上此人擁有一系列的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)利及豁免(注：肯尼斯萬德威爾德：?19世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)概念的開展?。)。財產(chǎn)是否都可以歸結(jié)為由上述要素組合而成的"法律利益"，尚值得進一步討論。但是，似可借用霍菲爾德的理論，在非物質(zhì)性財產(chǎn)中單列一種由"法律利益"所構(gòu)成的特許類財產(chǎn)。該類財產(chǎn)與前述知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)不同，它不是基于所有人自己的創(chuàng)造性行為或經(jīng)營性資信所形成，而是由某一機關(guān)或組織的特別授權(quán)所產(chǎn)生。主體享有的某種特別資格、優(yōu)惠或利益，可以形成特殊的經(jīng)濟才能或經(jīng)濟利益，從而構(gòu)成主體的一項財產(chǎn)。知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)與特許類財產(chǎn)構(gòu)成了現(xiàn)代非物質(zhì)性財產(chǎn)的完好體系。這一體系的形成，從其社會動因來說，是科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟開展的結(jié)果；從法律層面而言，那么是制度嬗變與創(chuàng)新的產(chǎn)物。在歷史上，非物質(zhì)性財產(chǎn)的權(quán)利制度，經(jīng)歷過以下變遷過程。第一，從特許權(quán)到一般財產(chǎn)權(quán)。知識財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)即是知識產(chǎn)權(quán)。近代知識產(chǎn)權(quán)制度的誕生，經(jīng)歷了封建特許權(quán)制度近三百年的長期陣痛。封建特許權(quán)包括印刷專有權(quán)和產(chǎn)品專營權(quán)，它以敕令或令狀的形式，授予印刷商以出版獨占容許證或賦予經(jīng)營者專門制造、銷售某種產(chǎn)品的權(quán)利。此后，由于封建王朝的衰落與私權(quán)觀念的進化，市民階級主張對印刷品、專營品應(yīng)產(chǎn)生一種新的所有權(quán)，而不是行政庇護的特權(quán)，這即是"精神所有權(quán)"(注：參見拙著?著作權(quán)合理使用制度研究?(中國政法大學(xué)出版社，1996年)第4頁。)。"精神所有權(quán)"理論認為，創(chuàng)造者的思想以及基于思想所產(chǎn)生的物化產(chǎn)品都享有所有權(quán)。這種精神產(chǎn)品的權(quán)利也是所有權(quán)的一種。十清楚顯，"精神所有權(quán)"已具有近代知識產(chǎn)權(quán)的根本含義了。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私人享有的無形財產(chǎn)權(quán)，是為法定之權(quán)而不是特許之權(quán)，直至資產(chǎn)階級革命時期才得以實現(xiàn)?？梢哉f，在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)是從特許權(quán)到一般財產(chǎn)權(quán)變遷的產(chǎn)物。第二，從人格權(quán)到特別財產(chǎn)權(quán)。資信財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，包括商譽權(quán)、信譽權(quán)、商品化(形象)權(quán)等。在民事客體范疇中，諸如姓名、肖像、聲譽、榮譽等精神利益，在傳統(tǒng)上屬于人格權(quán)的保護范圍，一般認為不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容(注：參見王利明等編著?人格權(quán)法?(法律出版社，1997年)。)。雖然上述精神利益與財產(chǎn)具有一定的聯(lián)絡(luò)，如主體行使相關(guān)權(quán)利可獲得一定的經(jīng)濟利益，或主體因上述權(quán)利受到損害而獲得一定財產(chǎn)補償，但這里的財產(chǎn)后果不是聲譽權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)利的內(nèi)容本身。由于商品經(jīng)濟的開展，一般人格利益逐漸演變?yōu)樯虡I(yè)人格利益，即在現(xiàn)代法的框架上，基于商業(yè)上的聲譽、榮譽產(chǎn)生了商譽權(quán)與信譽權(quán)，由于對姓名、肖像、形體的商業(yè)利用出現(xiàn)了(商品化)形象權(quán)。換言之，在人格利益的權(quán)利形態(tài)方面，傳統(tǒng)的人格權(quán)仍然存在，但同時又新出了資信類的特別財產(chǎn)權(quán)。第三，從行政權(quán)到私人財產(chǎn)權(quán)。特許類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)主要是特許經(jīng)營權(quán)。特許類財產(chǎn)本為一種"法律利益"，即是某種資格、優(yōu)惠或利益，它們是受到法律保護的利益，但并非都上升為法定的財產(chǎn)權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)是該類財產(chǎn)所采取的惟一法權(quán)形式。從特許權(quán)的產(chǎn)生來看，它是一種行政權(quán)的延伸。在古代中國，即存在著政府特許的鹽、鐵專營；在中世紀(jì)英國，也有王室授權(quán)的土地專營。在這里，特許經(jīng)營人獲得的是一項行政特權(quán)，即主體具有一種特殊的身份、地位，并由此獲取特殊的利益。到了近代社會，特許經(jīng)營的對象有相當(dāng)部分仍然屬于國家的行政特許，如特種行業(yè)的經(jīng)營、容許證制度等。但隨著商品經(jīng)濟的開展，出現(xiàn)了許多與行政權(quán)無關(guān)的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，形成了企業(yè)之間發(fā)生的純商業(yè)性的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)(如旅店業(yè)、零售業(yè)等)(注：陳仲主編?無形資產(chǎn)評估導(dǎo)論?，經(jīng)濟科學(xué)出版社，1995年，第227頁。)。政府特許經(jīng)營與商業(yè)特許經(jīng)營的并存，彰顯特許經(jīng)營方式的擴展，同時也說明特許經(jīng)營權(quán)完成了從行政權(quán)到私人財產(chǎn)權(quán)的嬗變，這即是說，專營資格、優(yōu)惠或利益可以來自政府特許或商業(yè)特許，其權(quán)利獲得方式如何在所不問，它絲毫不會影響該項權(quán)利的根本屬性。質(zhì)言之，特許經(jīng)營權(quán)是一項以專營資格為客體的非物質(zhì)性財產(chǎn)權(quán)。非物質(zhì)性財產(chǎn)體系的形成，是一個由國家公權(quán)向私人財產(chǎn)權(quán)、由封建特許權(quán)向資本主義財產(chǎn)權(quán)、由人格權(quán)向特殊財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變的歷史。這一歷史變遷說明：非物質(zhì)性財產(chǎn)法是一個開放的、動態(tài)的、不斷開展的制度體系。四、無形財產(chǎn)的立法保護：權(quán)利形態(tài)與制度形式在立法文件的語境中，非物質(zhì)性財產(chǎn)權(quán)被稱之為無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)的概念系由德國學(xué)者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的學(xué)說將精神產(chǎn)物之權(quán)利說成是一種所有權(quán)的錯誤，而將其視為是區(qū)別于有形財產(chǎn)所有權(quán)的另類權(quán)利，即"無形財產(chǎn)權(quán)"(IaterialGiiterreht)。此學(xué)說發(fā)表后即風(fēng)行于歐洲大陸。(注：參見吉藤幸朔?專利法概論?(專利文獻出版社，1990年)第405頁。)在一些西方國家，相關(guān)立法與學(xué)說曾以無形財產(chǎn)權(quán)來概括有關(guān)知識財產(chǎn)的專有權(quán)利。直至1960年代，知識產(chǎn)權(quán)成為國際上通行的法律術(shù)語，仍有西方學(xué)者繼續(xù)采用無形財產(chǎn)權(quán)的說法。這一法律術(shù)語頗具包容性，有其可取之處。在現(xiàn)代社會里，由于社會財富形態(tài)的變化，財產(chǎn)越來越多地變?yōu)闊o形的和非物質(zhì)的，"我們有理由對傳統(tǒng)上并不被認為是財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利給予越來越多的關(guān)注和保護。"(注：羅納德波斯頓：?美國財產(chǎn)法的當(dāng)前開展趨勢?，載?外國法譯評?1994年第3期。)我們看到，在非物質(zhì)財產(chǎn)體系中，確實存在著一類具有無形財產(chǎn)屬性又不能歸類于知識產(chǎn)權(quán)范疇的某些權(quán)利；并且隨著社會生活的日益開展，還可能出現(xiàn)其他一些更新的無形權(quán)利形態(tài)。因此，筆者主張，以客體的非物質(zhì)性作為權(quán)利形式分類標(biāo)準(zhǔn)，概括出與財產(chǎn)所有權(quán)有別的無形財產(chǎn)權(quán)；同時，根據(jù)國際上通行的立法例，將后者分為知識產(chǎn)權(quán)與其他無形財產(chǎn)權(quán)。下面試就無形財產(chǎn)的根本權(quán)利形態(tài)分述之。文學(xué)產(chǎn)權(quán)。文學(xué)產(chǎn)權(quán)是關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品的創(chuàng)作者和傳播者所享有的權(quán)利，它將具有原創(chuàng)性的作品及傳播這種作品的媒介納入其保護范圍，從而在創(chuàng)造者"思想表達形式"的領(lǐng)域內(nèi)構(gòu)造了知識產(chǎn)權(quán)保護的獨特領(lǐng)域。在立法文件中，文學(xué)產(chǎn)權(quán)指稱著作權(quán)以及鄰接權(quán)，廣義的著作權(quán)包括鄰接權(quán)。在作品及傳播媒介的權(quán)利形態(tài)方面，值得重視的是數(shù)據(jù)庫保護問題。出于對制作者在數(shù)據(jù)庫上投資的保護目的，國際社會在適用數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護、數(shù)據(jù)庫的競爭法保護的同時，正在推進數(shù)據(jù)庫的特殊權(quán)利保護。這是一種獨立于著作權(quán)，又類似于著作權(quán)的專門保護制度(注：參見薛虹?網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法?(法律出版社，2000年)第93頁。)。在這種情況下，在文學(xué)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)霈F(xiàn)著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫專有權(quán)等多種權(quán)利形式。工業(yè)產(chǎn)權(quán)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)是指工業(yè)、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)和其他產(chǎn)業(yè)中具有實用經(jīng)濟意義的一種無形財產(chǎn)權(quán)。確切地說，工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)稱為"產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)"。根據(jù)?保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約?及其相關(guān)公約的規(guī)定，列于工業(yè)產(chǎn)權(quán)范疇的主要有專利權(quán)(含外觀設(shè)計權(quán))、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)、反不正當(dāng)競爭權(quán)。需要說明的是，反不正當(dāng)競爭本為有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的補充，意在對單一法律制度的"真空地帶"和相關(guān)法律制度的"穿插部分"給予"兜底保護"，而如今那么成為知識產(chǎn)權(quán)的體系中的新成員。?巴黎公約?1967年斯德哥爾摩文本將專利技術(shù)、經(jīng)營標(biāo)記與反不正當(dāng)競爭列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象，同年簽訂的?成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約?亦將反不正當(dāng)競爭的權(quán)利納入知識產(chǎn)權(quán)的范圍。這樣，作為知識產(chǎn)權(quán)保護"例外"的反不正當(dāng)競爭，也成為一項工業(yè)產(chǎn)權(quán)。其他知識產(chǎn)權(quán)。該類權(quán)利是指在傳統(tǒng)上既不屬于文學(xué)產(chǎn)權(quán)，又不歸類于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的獨立知識產(chǎn)權(quán)，一般采取"專有權(quán)"的形式。主要有以下三種：第一是植物新品種權(quán)。關(guān)于植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護有三種形式：一是以專有權(quán)形式保護植物新品種，以德國法為代表；二是以專利權(quán)形式保護植物新品種，以意大利法為代表；三是兼用上述兩種權(quán)利形式提供保護。盡管1961年?保護植物新品種國際公約?與1994年?知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定?允許采取上述任一形式來保護植物新品種，但多數(shù)成員國傾向于采取植物新品種專有權(quán)形式。第二，集成電路布圖設(shè)計權(quán)。集成電路的布圖設(shè)計，既不是著作權(quán)法上的圖形作品，又不是專利法上的外觀設(shè)計，因此國際社會采取"工業(yè)版權(quán)"的保護方法(注：工業(yè)版權(quán)的立法動因，始于糾正工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計享有專利法和著作權(quán)法重疊保護的弊端。以后，一些國家為了填補某些工業(yè)產(chǎn)品無法保護的空白和彌補單一制度保護的缺乏，遂創(chuàng)制了工業(yè)版權(quán)制度。參見鄭成思?版權(quán)法?(中國人民大學(xué)出版社，1990年)。)。以專有權(quán)形式出現(xiàn)的工業(yè)版權(quán)，吸收了著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的部分內(nèi)容，形成了亦此亦彼的"穿插權(quán)利"。這種權(quán)利的主要特點：受保護對象必須具有新穎性(專利法要求)和獨創(chuàng)性(著作權(quán)法要求)；實行注冊保護制和較短保護期(專利法規(guī)那么)；專有權(quán)人主要享有復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)(著作權(quán)法規(guī)那么)。第三，商業(yè)機密權(quán)。商業(yè)機密權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)不同，它不具有嚴格意義上的獨占性，也不受地域和時間的限制，其效力完全取決于商業(yè)機密的保密程度，正是由于這一特點，商業(yè)機密不包括在傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系之中。1960年代，國際商會率先賦予商業(yè)機密以知識產(chǎn)權(quán)屬性，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其成立公約中亦暗示商業(yè)機密包括在知識產(chǎn)權(quán)之中；至90年代，?知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定?專門規(guī)定"未公開信息"的保護問題，確認商業(yè)機密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。商譽權(quán)。商譽(gdill)即商業(yè)信譽與聲譽，它是特定主體商業(yè)文化的一種特殊價值形態(tài)。在中國的法學(xué)著述中，商譽是一個內(nèi)涵廣泛、寓義中性的概念(注：相關(guān)學(xué)說參見梁上上?論商譽和商譽權(quán)?，載?法學(xué)研究?1993年第5期；朱姝等?論商譽權(quán)的法律保護?，載?現(xiàn)代法學(xué)?1996年第1期。)。而在經(jīng)濟學(xué)理論中，商譽是一種具有價值的褒義性概念。近代學(xué)者楊眾先認為，商譽從英文"gdill"的原意而言，"實為良好或親好心志之謂"。就企業(yè)而言，乃是企業(yè)人事上所發(fā)生的良好關(guān)系；對社會而言，那么是公眾對企業(yè)的良好評價(注：參見楊時展主編?中華會計思想寶庫?第1輯(中國財政經(jīng)濟出版社，1992年)。)。國外法律界的表述與此一樣。?牛津法律大辭典?將商譽解釋為"某行業(yè)擁有的一種優(yōu)良品質(zhì)"(注：戴維沃克主編?牛津法律大辭典?，光明日報出版社，1989年，第381頁。)；英國法院在判例中將其稱為"企業(yè)的良好名聲、信譽和往來關(guān)系帶來的惠益和優(yōu)勢"(注：轉(zhuǎn)引自關(guān)令華?精神損害的認定與賠償?，人民法院出版社，1996年，第173頁。)。十清楚顯，中國法學(xué)界對商譽的講解有失準(zhǔn)確。筆者認為，商譽是一種不依附物質(zhì)實體而獨立存在的財產(chǎn)，屬于經(jīng)營資信類財產(chǎn)的范疇。在非物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)利體系中，商譽權(quán)雖受反不正當(dāng)競爭法保護，但在立法例上，其權(quán)利類型的定位尚不明確，或者說在傳統(tǒng)上并不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，因此，將其視為一種無形財產(chǎn)權(quán)較為適宜。信譽權(quán)。在英國?牛津法律大辭典?和美國?布萊克法律辭典?中，信譽(redit,trust)與賒購、信貸等交易活動有關(guān)，是當(dāng)事人特殊經(jīng)濟才能(即償付債務(wù)的才能)的表現(xiàn)，來源于社會對特定主體的評價(注：參見戴維沃克主編?牛津法律大辭典?第381頁；Blak’sLaDitinary(15Editin),estPublishing,1979,p.331。)。中國法學(xué)界對信譽的講解與上述學(xué)說不同，概指稱為主體的一般經(jīng)濟才能，并多將其看作是人格利益(注：相關(guān)理論參見王利明主編?民法侵權(quán)行為法?(中國人民大學(xué)出版社，199