最高院觀點集成系列 合同法

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〔注：此文系人民民事審訊第二庭審訊長吳慶寶法官培訓講稿可以視為人民對合同案件審訊的主流觀點對各級人民合同案件審訊具有一定的指導意義。〕吳慶寶

文章來源：中外民商裁判網(wǎng)

作者簡介：吳慶寶人民民事審訊第二庭審訊長、高級法官。19年10月8日出生于山東招遠。1985年7月畢業(yè)于北京大學法律系經(jīng)濟法專業(yè)獲法學學士學位。長在人民經(jīng)濟審訊庭和民事審訊第二庭工作。1987年10月至1988年3月到中國經(jīng)濟法規(guī)研究中心研究部幫助工作曾籌備參加全國經(jīng)濟法制工作研討會、全國法制系統(tǒng)工程研討會、反不正當競爭國際研討會等。1991年參加籌備第二次全國經(jīng)濟審訊工作會議；1993年秋參加起草全國院長會議主等；1994年初參加起草任建新院長在第八屆全國二次會議上的；1994年參加起草第三次全國經(jīng)濟審訊工作會議主等。負責主審不服各高級人民判決由人民審理的二審經(jīng)濟糾紛案件尤其側(cè)重審理貨、、等新類型金融案件。到目前為止共參與審理各類二審、再審、等經(jīng)濟糾紛案件逾1000件；直接主審審結(jié)各類經(jīng)濟糾紛案件逾300件。同時參與起草?合同法?、?擔保法?、?民事訴訟法?等解釋工作負責制定?審理貨糾紛案件假設(shè)干問題的規(guī)定?等大型解釋。個人主要著作：已出版和發(fā)表法學著作、文等500余萬字。1987年出版?經(jīng)濟訴訟根底知識?；1988年出版?經(jīng)濟實務(wù)?；1994年出版?人民審理的二審再審經(jīng)濟糾紛案例選集?第一集、?保證合同糾紛案件審訊適用?(參加編寫)；1995年出版?中國經(jīng)濟審訊實用全書?〔常務(wù)副主編〕；1997年出版?人民審理的二審再審經(jīng)濟糾紛案例選集?第二集〔參加編寫并統(tǒng)稿〕；1999年出版?人民審理的金融糾紛案例選遍?〔參加編寫并統(tǒng)稿〕。2002年出版?商事審訊熱點難點研究?；2003年出版?典型合同判解研究?、?合同權(quán)益疑難案件斷定講解?、?商事審訊實務(wù)難點精解?、?貨交易民事責任?(主編)；2004年出版?民事制作與改革難點解評?、?裁判的理念與?。1985年9月至今在??、?經(jīng)濟?、?經(jīng)濟參考報?、?法制?、?人民報?、?人民?、?法律適用?等報刊發(fā)表民商法文、文章和案例逾百篇。至1995年9月兼任人民經(jīng)濟審訊庭主編的季刊?經(jīng)濟審訊參考資料?責任編輯1995年9月至今兼任該季刊編審。1999年以來為?經(jīng)濟審訊指導與參考?第一至四輯撰稿并任編委現(xiàn)為?民商審訊指導與參考?編委會編委。

第一章

合同的解釋所謂合同的解釋是指對合同及其相關(guān)資料的含義所作出的分析和說明。就是法官根據(jù)一定的遵循一定的規(guī)那么對合同的內(nèi)容和含義所作出的準確說明。由于當事人在訂立合同時即使具有豐富的交易經(jīng)歷和雄厚的法律知識也不能對將來發(fā)生的各種情況事先都作出充分的預(yù)見所以在合同中出現(xiàn)某些破綻甚至某些條款不明確、不詳細是難以防止的。這就需要對合同的內(nèi)容進展必要的解釋合同的解釋有助于使合同的內(nèi)容得到補充和完善。合同解釋的直接目的在于正確地確定當事人的權(quán)利義務(wù)從而合理地解決合同糾紛。從理來看對合同所作的解釋一般應(yīng)當按以下原那么進展：第一節(jié)

以當事人間存在合理的爭議為解釋的前提一、對合同進展解釋前提條件的不同認識我國?合同法?25條規(guī)定當事人對合同條款的理解有爭議的應(yīng)當對合同條款進展解釋。此條規(guī)定的“當事人對合同條款的理解有爭議〞的含義是法律并沒有進一步作出規(guī)定。在理中有一種觀點認為所謂“理解有爭議〞是指但凡雙方對合同的條款有不同的理解不此種條款在一般人看來是否清楚的與確定的就應(yīng)當認為雙方對合同條款的理解有爭議并應(yīng)當對合同的內(nèi)容進展解釋。另一種觀點那么認為不能認為只要雙方對合同的條款有不同的理解就要對合同條款作出解釋假如按照一般人的理解合同的條款規(guī)定是明確的與清楚的而僅僅是一方當事人出于自身利益的考慮不恰當?shù)貙贤瑮l款作出不同的理解此種情況不應(yīng)當屬于需要對合同進展解釋的范疇。二、對合同進展解釋前提條件確實定所謂“理解有爭議〞應(yīng)當是指按一般人的觀點合同條款的規(guī)定是不明確的或者不清楚的情況下才有對合同作出解釋的需要。假如合同條款規(guī)定是清楚的僅僅是因為一方當事人出于自身利益的考慮不恰當?shù)貙贤瑮l款作出不同的理解根本不存在對合同進展解釋的需要。而所謂合同條款不明確或者不清楚那么主要包括以下幾種情況：1、合同中的用語不明確、模糊不清。2、對合同的某些條款產(chǎn)生多種不同的理解。3、合同的內(nèi)容有遺漏即對一些重要的條款在合同中并沒有作出規(guī)定這就涉及合同破綻的填補問題。而合同的解釋不僅僅限于對合同文字的理解而且還包括對合同內(nèi)容的填補。第二節(jié)

對合同的解釋優(yōu)先適用法律已有規(guī)定的規(guī)那么我國?合同法?對合同的解釋規(guī)那么也有相關(guān)的直接規(guī)定在雙方當事人對合同的理解產(chǎn)生爭議的情況下對合同的解釋首先應(yīng)當適用?合同法?合同解釋的規(guī)那么進展解釋只有在?合同法?對解釋也無明確規(guī)定的情況下才可以適用一般解釋規(guī)那么。詳細而言我國?合同法?第60條規(guī)定：當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)當事人應(yīng)當遵循老實信譽原那么根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行、協(xié)助、等義務(wù)。第61條規(guī)定：合同生效后當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。第62條規(guī)定：當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確按照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的適用以下規(guī)定：〔一〕質(zhì)量要求不明確的按照行業(yè)履行；沒有的按照通常或者符合合同目的的特定履行?！捕硟r款或者報酬不明確的按照訂立合同時履行地的價格履行；依法應(yīng)當執(zhí)行定價或者指導價的按照規(guī)定履行?！踩陈男械攸c不明確給付貨幣的在承受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的在履行義務(wù)一方所在地履行?！菜摹陈男邢薏幻鞔_的債務(wù)人可以隨時履行債權(quán)人也可以隨時要求履行但應(yīng)當給對方必要的準備時間?！参濉陈男蟹绞讲幻鞔_的按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行?！擦陈男匈M用的負擔不明確的由履行義務(wù)一方負擔。?合同法?第62條的規(guī)定是對合同解釋的任意性規(guī)定也就是說當事人可以通過其約定來排擠這些規(guī)定的適用在當事人沒有特別約定的情況下又不能根據(jù)交易習慣來確定當事人的意圖的情況下那么應(yīng)當適用任意性規(guī)定對合同進展解釋。同時該條規(guī)定相對于?合同法?25條的規(guī)定來講是任意性規(guī)定與一般的合同解釋的關(guān)系。根據(jù)通常的觀點在選擇填補合同破綻的時首先應(yīng)當適用任意性的規(guī)那么然后才能適用合同解釋的假如法律已經(jīng)對合同破綻的填補規(guī)定了特殊的和程序首先應(yīng)當采納法律的特殊性規(guī)定只有在不能適用法律的特殊規(guī)定填補破綻的的情況下才能適用一般的合同解釋的。第三節(jié)

一般的合同解釋所謂一般的合同解釋在我國主要是指?合同法?25條所規(guī)定的合同解釋的。?合同法?25條規(guī)定：當事人對合同條款的理解有爭議的應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及老實信譽原那么確定該條款的意思。詳細而言對合同的一般解釋包括以下幾個方面：一、對合同用語應(yīng)當按照通常的理解進展解釋當事人就合同條款本身的用語發(fā)生爭議以后就需要對該用語進展解釋。所謂對合同用語進展通常的解釋就是說應(yīng)當按照一個合理人的來進展理解法官應(yīng)當考慮一個合理的人在此情況下對有爭議的合同用語所能理解的含義以此作為解釋合同的只有在這種不能確定當事人的真意時才能采用其他進展解釋。而按照一個合理人的來進展解釋法官既不能根據(jù)當事人一方的理解來解釋合同更不能根據(jù)起草合同一方的當事人所作的理解來解釋合同而應(yīng)當以一個合理的人對合同用語的理解進展解釋。一個合理的人既可能是一個社會一般的人也可能是在一定的領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊交易的人。假如合同當事人本身是后一種類型的人那么法官應(yīng)當按照在該領(lǐng)域、行業(yè)中從事某種特殊交易的合理人的來理解該用語的含義。二、目的解釋規(guī)那么解釋合同應(yīng)當判斷當事人的目的按照私法自治的原那么民事主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)為追求自己的目的而進展相應(yīng)的意思表示并通過雙方的協(xié)議產(chǎn)生、變更、終止民事法律關(guān)系。合同訂立的目的是當事人從事交易行為所希望到達的目的合同本身也不過是當事人實現(xiàn)其目的的手段。所以在解釋合同時應(yīng)當考慮當事人的訂約目的。合同的目的可以分為抽象的目的和詳細的目的抽象的目的是指當事人訂立合同時希望使合同成立并有效的目的因為當事人訂立合同其目的總是為了使合同成立并生效假如一開場就追求合同的不成立或者無效顯然與當事人訂立合同的行為是矛盾的。從尊重當事人意志、努力促使當事人訂約目的的實現(xiàn)來考慮假如一個合同的內(nèi)容既可以被理解為有效也可以被理解為無效那么通常情況下應(yīng)當作出合同有效的解釋。而合同的詳細目的是指當事人訂立合同所追求的詳細的經(jīng)濟和社會效果。在適用合同目的解釋時還應(yīng)當注意考慮當事人訂立合同的目的時法官所要考慮的是訂立合同雙方的目的而不是訂立合同一方的目的。假如難以確定雙方當事人的訂約目的那么可以從一方當事人表現(xiàn)于外部的并可以為對方所合理理解的目的作為合同的目的而加以解釋。三、整體解釋的又稱體系解釋的是指將全部合同的各項條款以及各個構(gòu)成部作為一個完好的整體根據(jù)各個條款以及各個部的互相關(guān)聯(lián)性、爭議的條款與整個合同的關(guān)系、在合同中所處的地位等各方面因素進展考慮來確定所爭議的合同條款的含義。也就是說在運用合同的整體解釋時需要將合同的所有條款以及有關(guān)的信箋、電報、廣告等資料綜合考慮來準確地理解合同條款的含義。整體解釋實際上就是要從整個合同的全部內(nèi)容上理解、分析和說明當事人爭議的有關(guān)合同的內(nèi)容和含義。假如合同中的數(shù)個條款互相沖突應(yīng)當將這些條款綜合在一起根據(jù)合同的性質(zhì)、訂約目的等來考慮當事人的意圖尤其是當事人在合同中所使用的語言文字必須聯(lián)絡(luò)起來考察不能孤立地探究每一句話或者每一個詞的意思而應(yīng)當把語句的上下語所使用的其他詞語聯(lián)絡(luò)起來考察。假如合同是由信箋、電報甚至備忘錄等構(gòu)成的在確定某一條款的意思構(gòu)成時應(yīng)當將這些材料作為一個整體進展解釋。整體解釋要求合同解釋不能限于合同的字面含義也不應(yīng)當僅僅考慮合同的條款更不能將合同的只言片語作為當事人的意圖斷章取義。也就是要求考慮訂立合同的過程綜合考慮當事人訂約的時間、地點、背景等情況考慮當事人作出的各種書面的、口頭的陳述或者當事人已經(jīng)作出的行為考慮當事人先前的交往過程和履約過程等。詳細而言包括：1、當事人使用了多種語言訂立同一合同即使當事人沒有特別約定各合同文本之間的關(guān)系也可以推定各個文本所使用的詞句具有一樣的含義。2、假如當事人在合同中增加了特別條款特別條款的效力可以優(yōu)先于一般條款的效力假如分合同規(guī)定的是總合同的例外和特殊的情況當分合同條款的意思與總合同條款的意思不一致時分合同條款優(yōu)先。3、在同一份合同中假如印刷條款與手寫條款并存且這些條款彼此間互相矛盾那么應(yīng)當認為手寫條款優(yōu)先。4、特殊列舉詞語與不能完全列舉的一般概括詞語在一起概括性詞語的外延應(yīng)視作僅包括與特殊列舉事物一樣的事物。5、數(shù)量與價格條款中大寫數(shù)字與小寫數(shù)字并存時并且二者又互相抵觸的原那么上應(yīng)當確定大寫數(shù)字的效力優(yōu)先于小寫數(shù)字。四、習慣解釋的習慣是指當事人所知悉或者理的生活和交易習慣合同本身就是一種交易所以合同的解釋可以根據(jù)交易習慣來進展。但是這種交易的習慣的存在是需要當事人首先舉證證明的。五、老實信譽原那么的解釋老實信譽是民法上的根本原那么也是一項極為重要的原那么。依老實信譽原那么對合同進展解釋實際上是要求法官將自己作為一個老實守信的當事人來判斷、理解合同的內(nèi)容和條款的含義。也就是在解釋合同的過程中將商業(yè)道德和公共道德運用到合同的解釋之中并對合同施加了必要的限制。從這個意義上說該原那么作為一種解釋表達了現(xiàn)代合同法從形式正義轉(zhuǎn)向兼顧本質(zhì)正義。第四節(jié)

合同格式條款的解釋規(guī)那么格式條款是一方為了重復使用而預(yù)先擬定的它不是為特定的相對人擬定的而是為不特定的相對人擬定的因此格式條款的解釋所根據(jù)的原那么又應(yīng)當具有其特殊性。對格式條款解釋的特殊性表如今：一、對格式條款首先應(yīng)當按照通常理解予以解釋對于格式條款應(yīng)當用可能訂約者平均、合理的理解對格式條款進展解釋詳細規(guī)那么包括：〔一〕格式條款的解釋除當事人有特別的約定以外不應(yīng)將各個詳細的訂約環(huán)境或者特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素因為格式條款是為不特定的人所制訂的格式條款應(yīng)考慮多數(shù)人而不是個別消費者的意志與利益。〔二〕對某些特殊的術(shù)語應(yīng)當作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。假如某個條款所涉及的術(shù)語不能為某個可能訂約的相對人所理解那么應(yīng)根據(jù)可能訂約者和平均的、合理的理解為根底進展解釋。同時條款制定人在此種情況下不能主張該條款具有特殊含義?！踩臣偃绺袷綏l款經(jīng)過長使用以后消費者對其中某些用語的理解與條款制作人制訂條款的理解有所不同此時應(yīng)以交易時消費者理解為進展解釋。二、對條款提供者作不利的解釋我國?合同法?第41條即采此觀點作了相應(yīng)的規(guī)定這一規(guī)定有其合理性因為既然格式條款是由一方制訂的而不是由雙方商定的那么各項條款可能是其制作人自己的意志所作的有利于自己的條款尤其是條款制作人可能會成心使用或者插入意義不明確的文字以損害消費者的利益或者從維持甚至強化其某種經(jīng)濟上的優(yōu)勢地位出發(fā)將不合理的解釋強加于消費者所以為了維護消費者的利益在條款不清楚時對條款制作人作不利的解釋。作對條款提供者不利的解釋并不是對所有格式條款進展解釋時所適用的。只有在對格式條款的理解雙方當事人存在爭議并且按照一般的通常理解仍然不能解釋的情況下才能運用對提供者不利的原那么進展解釋。三、格式條款與非格式條款不一致時應(yīng)當采用非格式條款非格式條款是經(jīng)個別磋商而約定的條款非格式條款與格式條款共同構(gòu)成合同的一部且互相不一致時非格式條款優(yōu)先。采此原那么充分尊重了合同雙方的意思而且也有利于保護廣闊消費者的利益。第五節(jié)

合同當事人意思自治的解釋當前和今后一個時在民商事審訊領(lǐng)域法官已經(jīng)越來越重視合同當事人的意思表示絕大多數(shù)的經(jīng)濟行為是以合同的方式完成的而合同必然表達著當事人的意圖。審理合同糾紛案件除了根據(jù)法律規(guī)定之外必需要重視合同當事人的意思表達也就是意思自治。而我們制訂審理合同糾紛案件的解釋關(guān)鍵是要按照當事人〔投保人、人〕的意思表示來確定各方應(yīng)當承當?shù)拿袷仑熑?。一、如何解釋合同約定合同絕大多數(shù)是格式文本對合同成立、生效、風險、責任、限等均應(yīng)有明確約定。只有尚不明確的內(nèi)容或者易產(chǎn)生歧意、甚至還不被社會一般人士所理解的部及至理中出現(xiàn)了新情況和新問題方會成為法官解釋的對象。這種過程中的解釋只是解決當事人爭議的條款或者可能發(fā)生爭議的條款。并不需對法律條文作出解釋也不需要對常規(guī)合同條款作出解釋。當解釋合同爭議條款時必須符合簽訂合同時各方當事人的意思表示解釋簽訂、履行過程中各個環(huán)節(jié)的意圖應(yīng)當防止解釋事后意圖更無必要去推當事人的意圖也不可去猜測或設(shè)定當事人的意圖。解釋合同不是按照法官的意圖、愛好作出解釋而是本著尊重原意、彌補原意不清的原那么進展解釋。解釋合同采納的是并反映了一定的價值判斷。資本開展初強調(diào)合同當事人意思為合同法第一追求意思居主導地位?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中交易的頻繁與復雜要求保障交易平安和交易秩序。維護社會利益的必要性就會對個體意愿進展限制。表示的提出就反映了這種價值取向。應(yīng)該看到合同原那么是合同法的根本原那么依當事人共同意愿解釋合同符合合同本質(zhì)只要不違犯強行法或公序良俗不能在當事人意愿外另行確定合同的內(nèi)容各法和理均肯定這一點。為了維護交易平安和公序良俗在意思表示解釋問題上應(yīng)以表示為原那么以意思為補充。一是在不能探明當事人真正意圖時只能以客觀去斷定合同內(nèi)容。二是大量使用的合同格式條款使依當事人共同意愿去確定合同內(nèi)容失去了根底客觀在格式條款解釋中有重要意義。所以折衷的觀點被廣泛承受。德國學者拉倫茲指出意思表示的解釋本質(zhì)上是個性的這一解釋首先應(yīng)探求當事人共同真意“法律沒有任何理由把當事人共同理解的意思之外的另一個意思強加給雙方當事人〞但在當事人對意思表示內(nèi)容理解不一致的情況下那么必須求助于客觀解釋原那么。我國學者一致主張對合同的解釋應(yīng)當采取客觀與主觀相結(jié)合的。既要根據(jù)合同的語言文字又要注意研究有關(guān)證明進展全面的綜合分析實事求是妥善解決。我國?合同法?25條規(guī)定當事人對合同條款的理解有爭議的應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及老實信譽原那么確定該條款的意思。建議草案中“不得拘泥于所用之辭句〞的內(nèi)容被刪除。但還是說明我國合同解釋采用的是側(cè)重于表示的折衷說?！鞍凑蘸贤褂玫脑~句、合同的有關(guān)條款〞是表示的表達而“老實信譽原那么〞那么顯然是對表示的限制。羅馬法以來主要有三種特別解釋規(guī)那么一是誤載不害真意二是言行不一的矛盾行為不予尊重三是有疑義時應(yīng)作不利于條款制定人解釋。各國編纂民在總那么中規(guī)定意思表示解釋規(guī)那么。法國民合同解釋規(guī)定很詳細確立了整體解釋、目的解釋、習慣解釋等解釋規(guī)那么。19世紀后隨時代開展德國民57條確立合同解釋的老實信譽規(guī)那么。經(jīng)常提及的文義、整體、習慣、目的、公平、誠信等解釋規(guī)那么根據(jù)適用的抽象程度分為原那么和更為適宜。公平、誠信解釋等應(yīng)作為解釋的原那么它們實際是民法原那么而文義、整體、習慣、目的、歷史解釋等應(yīng)是解釋的。英美法系的合同解釋規(guī)那么在理中不斷完善和細化。代表性的規(guī)那么包括“明示其一就排擠其他規(guī)那么〞、“同樣種類規(guī)那么〞“特定條款優(yōu)于一般條款〞等。二、法律破綻與合同條款欠缺的彌補與解釋按照意思表示理,意思表示錯誤包括表示內(nèi)容錯誤、表示行為錯誤、動機錯誤。而在表示內(nèi)容的錯誤中又包括法律行為種類或性質(zhì)之錯誤、標的物本身的錯誤、標的物價格數(shù)量履行限履行地點的錯誤、當事人本身的錯誤。對照?民通?第71條的解釋,筆者認為對?民法通那么?第59條中的“重大誤解〞只能認為國法上的意思表示錯誤形態(tài)中表示內(nèi)容錯誤的規(guī)定,而對于德國法上的表示行為錯誤、動機錯誤,我法那么完全沒有涉及。為了完善對意思表示錯誤形態(tài)的立法規(guī)定和減少國際法律交流的障礙,在制定民時,應(yīng)當用傳統(tǒng)的“錯誤〞概念代替“重大誤解〞概念。對于?民法通那么?第58條款第7項“以合法形式掩蓋目的〞應(yīng)理解為傳統(tǒng)民法中的隱藏行為由于隱藏行為有別于虛偽表示但在立法規(guī)定中一般適用有關(guān)虛偽表示的規(guī)定筆者認為在我國制定民時宜明確規(guī)定其適用虛偽表示的規(guī)定。法律規(guī)定有破綻既包括法律規(guī)定不明確也包括法律根本未作出規(guī)定即需解釋的方式加以彌補。法律破綻的彌補必須是與理親相關(guān)的部除此之外應(yīng)由立法予以彌補；拾遺補缺也只是對理中迫切要解決的問題予以補充。而合同條款的欠缺而主要指合同約定的明顯缺乏也指當事人未曾意料到的情況已然發(fā)生加大了合同履行中的風險。通過解釋合同欠缺條款可以進一步明確當事人的民事責任也可以提煉也來去彌補法律的破綻假如合同欠缺條款通過彌補法律破綻的方式加以完善那么可以互相得到印證和促進。表達在解釋上合同欠缺條款、不適當條款、模糊條款均屬合同欠缺條款的范疇在書面合同難以全面闡釋的情況下應(yīng)當采取彌補缺陷的方式、加以補足為裁判提供根據(jù)。合同格式條款的解釋應(yīng)該特殊情況下的合同解釋。學者認為：“一般契約條款可謂系企業(yè)者之自治立法而為一種交易制度或……應(yīng)該依客觀的不契約當事人之個別的意思或理解的影響采用與解釋法規(guī)相類似的……〞。所以通常意義的合同的解釋是具有個性化特點而格式條款那么因其為一方當事人擬制不經(jīng)過與對方協(xié)商過程常常有重復使用的特性對格式條款的解釋應(yīng)強調(diào)客觀統(tǒng)一與法律解釋有相似性不同于一般合同解釋。我國合同法第41條規(guī)定對格式條款的理解發(fā)生爭議的應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的應(yīng)當采用非格式條款。合同法25條確立的是適用于一切合同的解釋原那么當然包括格式條款的解釋。而合同法第41條的精是嚴格限制條款制作人。因為格式條款制作者處于優(yōu)勢地位首先是格式條款制作者限制另一方的意思表示。所以格式條款的解釋遵循嚴格解釋原那么。一是在解釋中對格式條款沒有規(guī)定或規(guī)定不完備的事項不作類推或擴張適用條文適用范圍。否那么不利于相對人利益。二是對條文適用范圍不明確的取“最狹義〞的含義解釋。三、公正、公平原那么的表達合同解釋是探求當事人意思表示實現(xiàn)公平、誠信的原那么。合同語句含義一般與合同雙方當事人的共同意思一致。解釋語句的含義就是提醒雙方當事人的真意。對于合同語句含義的解釋前面提到大陸法系有對立的觀點。英美法系中存在客觀與主觀的劇烈爭。主觀追求雙方當事人一致同意的意思；而客觀以一個理性人在所用語言文字的含義為即合理的客觀。?法律重述?合同法?規(guī)定在雙方當事人所用的許諾或合意或術(shù)語可獲得同一含義時應(yīng)根據(jù)該含義作出解釋。應(yīng)當說假如同一含義不違犯強行法和社會公共利益承受同一含義的解釋是符合邏輯的。常見的情況是雙方對合同語句含義有不同理解。第一種情況是一方當事人實際上知道對方當事人對某合同語句有另外的理解并且知道理解的詳細含義。解釋合同中應(yīng)該支持該對方當事人對合同語句含義的理解。因為合同是雙方當事人意思表示一致的結(jié)果在一方當事人實際知道對方當事人對合同語句含義有另外的理解所謂意思表示一致不是一致在知道對方有另外理解的一方當事人的意思而是一致在有另外理解的該對方當事人的意思。按有誤解者對合同語句的理解來解釋合同符合探求雙方同一的意思表示。而且在一方明知對方當事人對合同語句含義有另外的理解對明知者沒有特殊保護的理由法律不保護有惡意之人。應(yīng)當使明知者對合同語句含義的理解服從于誤解者對合同語句含義的理解。第二種是雙方當事人都不知道對合同語句含義的理解存在分歧一方當事人應(yīng)當知道對方當事人對合同語句含義有另外的理解而沒有考慮即有過失那么要作不利于過失一方當事人的解釋。上面主要討的是合同語句中一詞多義的情況有的情況下當事人使用了模糊、詞語界定不清的語句合同的解釋就更為復雜必須運用“合理的客觀〞斷定合同語句的含義以實現(xiàn)平安交易和交易秩序。對雙方當事人對合同用語未賦予特定含義有學者建議直接以法律的明文規(guī)定取代雙方當事人未賦予特定含義的合同用語乃至合同條款；假如無此類法律規(guī)定或者法律規(guī)定違背立法目的及合同目的就應(yīng)按照老實信譽原那么并斟酌交易慣例選定能實現(xiàn)平均合同正義和社會公平的合同用語乃至合同條款。任何一類合同案件得到處理必須表達法律效果與社會效果的統(tǒng)一不能單純?yōu)榱艘媚硞€不適當?shù)臈l款而引發(fā)法律結(jié)果的失衡；當然也不可為顧及社會效果而超越法律的規(guī)定。切忌為解釋而解釋不能去僅限于法律條款的解釋也不要限于名詞的解釋要關(guān)注解決詳細案件中提煉出的原那么的闡釋。這個解釋本身就是為了限度、全方位地表達公正。成文法的法官處理案件時首要的是要找出最相近、最直接的法律條文這無疑是正確的但是假如限于條文不顧及個案的詳細情況那么很可能產(chǎn)生理解、認識上的偏向推導出來的結(jié)果可能會失真。這也是成文法的弊病。為了彌補這樣一個先天的缺陷我們在審訊理中逐步總結(jié)出這樣的審訊規(guī)律即當法律規(guī)定針對性不強時要充分考慮適用法律的一般性原那么即充分表達公正、公平原那么用這樣的理念指導詳細的裁判工作所作出的裁判結(jié)果也才能是服人的才可能產(chǎn)生法律效果與社會效果的統(tǒng)一。解釋合同案件中的詳細問題同樣存在這樣的情況和問題必需要將每種可能發(fā)生的情況歸納出來以公平、公正的方式加以表達所得結(jié)才能立得住經(jīng)得起時間和理的檢驗。四、進一步明確法律之間的關(guān)系法是民商法領(lǐng)域的一部重要法律。歸納一下不難看出我們大的民商法領(lǐng)域的法律要分兩個層次一個是根本法〔或稱為母法〕一個是專業(yè)法〔或稱特別法〕。根本法：包括民法通那么〔民〕、合同法、擔保法、民事訴訟法〔也有人分出物權(quán)法、債權(quán)法〕這是可資根據(jù)的根本大法似乎任意一個專業(yè)法都可能會用得上。根本法：包括法、合同法、貨法、票據(jù)法、法、破產(chǎn)法、信托法以及銀行法等。這些專業(yè)法之間彼此是互相的唯公與法之間穿插較多。那么就要明確一下法與法之間的關(guān)系是否要在適用時互相穿插？我想一般情況下是不發(fā)生這個問題的只是有些原那么性的規(guī)定比方民法通那么、合同法會有類似的內(nèi)容成為法官們制作裁判文書時引用的根據(jù)、條款。但我們能否把不同的法律當作解釋同一法律行為或法律的根據(jù)？我認為不應(yīng)該例如發(fā)行必然涉及到的治理而公的絕大多數(shù)內(nèi)容都講的是經(jīng)營、治理但兩者調(diào)整的方式與目的是不一樣的強調(diào)治理是為了順利發(fā)行而治理是要落實在一的運營過程之中的并所能解決何況運營中的案件是不可能根據(jù)法加以處理的。同樣的道理處理合同糾紛案件只得根據(jù)法和相關(guān)解釋合同的成立與效力還可根據(jù)合同法的原那么性規(guī)定但無如何也得不出要適用擔保法的規(guī)定保證不能與擔保行為發(fā)生混淆必須加以區(qū)分是保證是擔保不可能既是保證又是一般。必須認清其本質(zhì)只能擇其一而認定不可選取自己認為有利的方式、法律根據(jù)去進展處置。通常情況下推出的是自己的所作所為就是行為而如今擔保必須表達為承當擔保責任而非責任方可適用擔保法否那么只能適用法。五、解釋條款互相銜接的認識通常情況下解釋之間的規(guī)定應(yīng)當是一致的和吻合的不應(yīng)當出現(xiàn)互相脫節(jié)甚至互相矛盾的情況。我們也認識到人類文明處于不斷的進步和開展之中即使人們認識事物、規(guī)律的意識也在不斷地進步解釋之中那些已經(jīng)落后于經(jīng)濟、社會生活的內(nèi)容將被及時清理出解釋的群體。但是我們作為唯物者必然清醒地認識到但凡超越時代開展的與時代開展同步的還有利于維護我們正常生活秩序的習慣、慣例、規(guī)那么乃至解釋的內(nèi)容都將被保存持續(xù)地運用下去。以被人與受益人在同一中同時亡為例一般情況下將他們宣布為同時亡是沒有問題的但畢竟這里有一個權(quán)益繼承人的問題假如規(guī)定被人先于受益人亡即意味著受益人可按合同約定享有權(quán)益即使受益人因同一亡他的繼承人仍可繼承該筆財產(chǎn)權(quán)益。而假如認定受益人先于被人亡那么意味著受益人不能再享有被人亡后的財產(chǎn)權(quán)益該權(quán)益轉(zhuǎn)由被人的法定繼承人享有而這卻違犯了被人當時投保的意圖。被人投保時確立受益人就是要駁奪其繼承人或其他繼承人的權(quán)利享有這既是其意思表示也不違犯法律規(guī)定的精。對于這樣的條款應(yīng)當作出對人和受益人有利的解釋不能以此駁奪受益人的財產(chǎn)權(quán)益也不應(yīng)讓被人的繼承人在沒有被人和受益人受權(quán)的情況下享有了該筆財產(chǎn)權(quán)益。對于合同成立效力、責任的認識除了要嚴格按照法的規(guī)定加以之外還應(yīng)當根據(jù)合同法的原那么性規(guī)定加以同時要保持與其他解釋精的協(xié)調(diào)防止出現(xiàn)不同解釋出現(xiàn)不同提法和不同認識以及不同規(guī)定的情況。尤其是在法律概念的表述上必須做到法律語言的協(xié)調(diào)一致表述意思的大致統(tǒng)一還應(yīng)當考慮不同場合不同法律概念所要表述的不同意圖防止對法律概念認識的絕對化和片面性。第二章

合同案件詳細裁判開展經(jīng)濟審訊工作20多年來沒有人特意提出這個問題然而最近我們遇到幾起案件卻因此而發(fā)生了較大的爭議似乎讓我們感覺到又回到了審訊的起點。這實際是確立審訊中的一個根本問題雖然不是大問題但其作用還是相當重要的。一、當事人爭議的本金當事人到人民打官司主要不外乎確認之訴與給付之訴兩種絕大多數(shù)為給付之訴實際上確認之訴中也有相當一部涉及到財產(chǎn)內(nèi)容。對于有財產(chǎn)內(nèi)容的民商事案件必須首先核實清楚當事人之間爭議的是標的這個標的是唯一的還是組合的？同時應(yīng)當認定清楚爭議的不同類型案件中其財產(chǎn)內(nèi)容、性質(zhì)可能就是不同。對于當事人未曾結(jié)算的債權(quán)債務(wù)應(yīng)依以下確認：1、需由法定機構(gòu)審計、評估的不能以單方當事人主張為準也不宜以人民自行核定結(jié)為準除非雙方當事人一致表示認可。2、當事人對財產(chǎn)已作界定或已通過協(xié)議劃分了權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的人民應(yīng)當予以認可不宜發(fā)動當事人推倒重來或者依職權(quán)為當事人重新劃分。3、對于當事人無協(xié)議作為根據(jù)的爭議原那么上不能認定雙方存在某種法律關(guān)系除非主張一方通過其他間接證據(jù)鏈條可以證明當事人之間確實存在某種法律關(guān)系。單方只提供了證據(jù)線索的人民應(yīng)當責當事人繼續(xù)舉證而不能讓當事人“牽著鼻子走〞。4、未獲得權(quán)利憑證或者未獲得權(quán)利相關(guān)證明的財產(chǎn)原那么上不能納入爭議的財產(chǎn)范圍也不能成為人民的審理標的。5、無是回購、大額存單、借款、企業(yè)改制、聯(lián)營結(jié)算等案件只要涉及財產(chǎn)內(nèi)容的應(yīng)由債權(quán)人、權(quán)利人舉證權(quán)利憑證、劃付款憑證以證明其財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)實際發(fā)生狀況并應(yīng)以原始發(fā)生的金額抑或扣除提早收回的本金、利息、手續(xù)費、好處費等作為計算爭議本金的根本根據(jù)。如履行間又發(fā)生歸還利息、補償費等等那么應(yīng)另行計算不應(yīng)與原始本金混淆除非各方當事人協(xié)商一致另有計算的除外。二、本金與補償費用的利息計算在以往的裁判中最容易出現(xiàn)問題的是利息的計算不是算多了就是算少了有時時間上也算錯了。這個問題特別需要引起重視?？偟恼f可以劃分以下幾項根本：1、如本金是債權(quán)人依合同約定支付給債務(wù)人不是以借貸的方式、買賣的方式等等均應(yīng)按貸款利率計算利息詳細按合同約定未作約定或約定不明的那么應(yīng)按1年貸款利率計算本金所發(fā)生的利息。2、如系金融機構(gòu)之間同業(yè)拆借應(yīng)當按照約定計算拆借利息；假如約定拆借利率過高或者約定不明、未作約定的那么應(yīng)按照人民銀行規(guī)定的拆借的規(guī)定對拆借利率取一個中間值以此計算拆借利息。3、如系存款糾紛存款人是的應(yīng)當根據(jù)約定利率計算存款利息如約定過高那么應(yīng)按人民銀行規(guī)定計付利息；根據(jù)人民銀行規(guī)定存款最長限不得超過1年如拖欠時間過長應(yīng)按1年定存款利率計算存款利息。存款人為個人的原那么上應(yīng)按約定計付利息；如約定過高的應(yīng)按人民銀行規(guī)定的計付利息；如拖欠時間過長的可考慮按3年定、5年定存款利率計算存款利息。4、在聯(lián)營合同糾紛中應(yīng)本著共享利益、共擔風險的原那么加以處理?！?〕如發(fā)生了風險應(yīng)判雙方按約定承當虧損責任不應(yīng)牽涉任何一方利息計算問題。〔2〕產(chǎn)生盈利按盈利金額由雙方當事人按約定比例分享假設(shè)確定拖欠時間較長對于應(yīng)歸還本金部應(yīng)按貸款利率計付利息；對于分享盈利部要么不計算利息要么按活存款利率計算利息。〔3〕當事人中途終止聯(lián)營的約定由一方返還另一方聯(lián)營款還約定了補償金的應(yīng)認定聯(lián)營已經(jīng)解除補償金即是對退出聯(lián)營一方的補償至此雙方應(yīng)無爭議。假設(shè)應(yīng)還款一方長拖欠不還的對于拖欠本金部應(yīng)按流動資金1年貸款利率計算拖欠限利息；對于補償金部可按活存款利率計算拖欠間利息亦可從當事人主張權(quán)利之日起按1年定存款利率計算存款利息不應(yīng)比照本金部計算拖欠間的貸款利息。因為本身已經(jīng)給予一方補償實際也是對另一方的懲罰不應(yīng)再加重付款一方的民事責任；從公平原那么出發(fā)給予索款一方適當利息補償是適當?shù)模蝗患僭O(shè)一律給予貸款利息補償勢必造成該當事人猶如商業(yè)銀行發(fā)放貸款這對對方當事人來說又是不公平的所以應(yīng)予以盡量防止。5、對于金融債權(quán)人民一貫支持依法保護的根本原那么?！?〕對于債務(wù)人長拖欠不還的一般應(yīng)判決合同內(nèi)按約定〔或法定〕利率計算利息?！?〕對逾不還又未征得同意展的那么按逾付款滯納金計算計付滯納金?！?〕在企業(yè)改制過程生的金融債務(wù)糾紛按政策規(guī)定享有減、免、緩歸還借款本、息的有權(quán)按規(guī)定提出抗辯已經(jīng)與金融機構(gòu)達成新的協(xié)議的那么應(yīng)按新協(xié)議確定的履行。6、對于擔保人的責任范圍應(yīng)當界定清楚。〔1〕如擔保人明確承諾歸還債務(wù)人拖欠所有債務(wù)如本金、利息、罰息的應(yīng)判由擔保人對上述債務(wù)承當全部保證責任?！?〕如擔保人只確認承當部保證責任的那么應(yīng)判由擔保人承當部保證責任；明確只承當本金部責任的不可判利息等歸還責任?！?〕對擔保人判項一般不應(yīng)判其承當案件受理費；如擔保人系上訴人又敗訴的那么應(yīng)判其承當二審相關(guān)案件受理費。三、違約金的計算――違約金約定過高問題(一)問題的提出案例1】某國有企業(yè)職工已根本下崗為解決職工住房經(jīng)有關(guān)部門批準由職工個人出資修建集資房。企業(yè)將該房屋發(fā)包給某承建承建方為保護自身利益在合同中約定甲方不得以任何理由造成乙方停工否那么每停工那么每日按工程總額的3支付違約金。當時企業(yè)的指導因害怕以后新上任的指導隨意終止合同的履行故也同意簽下如此高額違約金合同。當時企業(yè)的指導認為其根本不會違約甚至根本不敢違約因此未考慮可能會出現(xiàn)的違約后果。當房屋建至封頂時理上任并以新任指導班子不理解工程情況為由要求承建方停頓施工等待建立方后再恢復施工。停工間承包方雖也與建立方商量復工之事但其并不積極要求復工。直至停工一個月承包方才申請復工。該工程造價約100萬元每日違約金高達3萬元而承包方停工間的損失僅為4萬元。案例2】某標的額為10萬元的買賣合同糾紛當事人約定遲延履行違約金為每日2000元即每日為標的額的2因買受人遲延履行10萬元付款義務(wù)被對方訴至按照雙方約定的計算當時已遲延200天違約金40萬元且訴訟間還在一天一天往上累計。以上兩案例均屬典型的違約金過高的案例。第一例按照該工程造價100萬元計算每日違約金3萬元一個月違約金高達90萬元。如按合同履行意味著建立方除需支付100萬元工程款外還需支付90萬元違約金幾乎與工程本價一致而停工間的實際損失僅為4萬元。第二例除了明確的利息損失并無其它直接損失。當事人在抗辯時均提出違約金約定明顯過高要求調(diào)低違約金詳細要求參照銀行逾利息計息執(zhí)行目前的逾貸款利息計息為日萬分之二。第一例日3即是日萬分之三百是日萬分之二的150倍；第二例的日2也是日萬分之二的100倍。(二)有關(guān)約定違約金的不同觀點根據(jù)?合同法?14條款規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算。第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的當事人可以懇求人民或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的當事人可以懇求人民或者仲裁機構(gòu)予以適當減少；第三款規(guī)定：當事人就遲延履行約定違約金的違約方支付違約金后還應(yīng)當履行債務(wù)。從整個14條來看該條款是當事人可以在合同中自行約定違約金且違約金可以高于實際損失的法律根據(jù)?合同法?中未規(guī)定法定違約金；其次該條款對約定違約金過高或過低沒有一個詳細的即未制定相應(yīng)的上限和下限但可以適當調(diào)整。當然筆者認為下限雖無詳細但當事人完全可以通過其它條款來救濟即可以要求按照13條之規(guī)定要求違約方賠償其損失而無需通過要求調(diào)高違約金這一難以把握之訴來獲得損失的賠償。但違約金過高那么只能適用該條第2款的“適當減少〞沒有其它可救濟之條款。在上述兩案例的過程中法官在如何把握適用該條規(guī)定上存在認知上的不同觀點眾說紛紜判案結(jié)果也由于理解不同亦不一樣。一種觀點認為既然合同法規(guī)定當事人之間可以約定違約金又沒有規(guī)定上限只要這種約定是雙方當事人的合意那么法官不應(yīng)隨意調(diào)整違約金因為根本無法確定何種情況為過高同時14條也并不明確違約金應(yīng)以彌補損失為根底。因此持有該種觀點的人認為既然無法確定還不如就按照雙方的約定計算違約金這樣能表達合同的原那么尊重當事人的意思自治也防止法官調(diào)整幅度時難以使當事人滿意被誤解偏袒當事人的嫌疑。第二種觀點認為違約金的調(diào)整既要以彌補當事人的損失為基準又要表達一定的懲罰性但違約金畢竟是一種合同的違約責任其懲罰性不能完全等同于侵權(quán)的懲罰性責任違約責任應(yīng)充分考慮雙方當事人的利益平衡應(yīng)考慮公平原那么因此法官在行使調(diào)整的裁量權(quán)時應(yīng)表達此雙重性。筆者同意第二種觀點。1、?合同法?14條雖未規(guī)定違約金過高的但并非對漫天要價的約定違約金都認為是合法的。我們在理解法律時不能僅斷章取義只取款要從整個條款以及從立法的本意來理解14條。該條第一款規(guī)定當事人可以約定違約金而接下來第二款規(guī)定違約金過分高于損失的可以懇求適當減少那么是對第一款的限制。2、第二款最關(guān)鍵的問題確定了我國對約定違約金上下的立法本意是以彌補損失為基準或平衡點成認違約金并非等于損失而是可以高于損失但不得過分高于損失。且第2款的“適當減少〞說明其含義是既要賠償損失還應(yīng)具有一定的懲罰性。(三)我國違約金制度設(shè)計上存在的缺1、?合同法?14條的設(shè)計具有一定的缺陷性該缺陷就是沒有確定過高的上限“適當減少〞在審訊理中難以操作。該條立法的本意是為了充分表達當事人的意思自治但未意識到過高違約金所帶來的危害。就象前述案例1該企業(yè)下崗職工很不容易籌到的集資房款如按照合同判決承包方僅有4萬元的損失建立方卻要支付90萬元的違約金之巨由于企業(yè)根本無才能支付如此巨額違約金那么只能將建筑物抵給承包方職工也就根本住不到房100萬元的集資款那么付之東流。由于每天有3萬元的違約金進帳承包方利用國有企業(yè)指導的霸氣作風利用我國國企制度的不完善〔該企業(yè)指導是上級主部門任命的〕根本不急于復工甚至停工十余天時建立方已同意復工但由于未正規(guī)的復工手續(xù)承包方成心不予復工且在訴訟中不成認有此事建立方也無法明確舉證。承包方拖延復工時間以便獲取更高的違約金其行為在利用別人的違約來獲取高額利益。其次“適當減少〞從字面理解應(yīng)是少量減少減少的幅度應(yīng)相當有限案例1即使減掉50萬元的違約金已減少的違約金已超過50應(yīng)該已不是適當減少了可40萬元的違約金仍是損失的10倍從公平的角度出發(fā)仍是過高假如再減少當事人就會質(zhì)問法官不按照適當減少的法律執(zhí)行在合議庭合議過程中也有法官提出此問題。因此14條的缺陷設(shè)計給法官判案帶來較大的困難。2、立法者在立法時還應(yīng)充分考慮我國的國情。我國無普通公民還是企業(yè)法人或者其它組織的總體法律程度不高在鼓勵交易、交易穩(wěn)定的同時還是應(yīng)有制度制約人們的行為也便于法官判案。理中高額違約金的約定是有不同的原因外表上看似乎都表達雙方當事人的合意未違背當事人的意志但本質(zhì)上高違約金合同的簽訂往往有各種各樣的原因有些是急于達成合同而承受對自己顯著不利的違約金條款；有些是為了說明自己簽訂合同和履行合同的誠意而承受不利于自己利益的條款；有些是輕信自己根本不會違約會順利履行合同為顯示自己的大量所以隨意簽訂高違約金條款案例一即屬于此類情況；還有一些是因一方占據(jù)絕對優(yōu)勢地位另一方無奈簽下此類合同。其違約的原因也各有不同并非所有的違約都是成心、過錯違約有些是受客觀情況的限制。其實過高的違約金與老百姓痛恨的高利貸沒有差異而對借款合同糾紛中的高利貸法律有嚴格的限制為何對其它民事行為的違約責任上限卻不做限制？(四)通過解釋完善14條規(guī)定對于違約金條款的完善在目前尚不能修改法律的情況下在法律處于滯后的情況下可通過解釋對約定違約金上限予以限制以便法官在實際辦案中有章可循。理中即使持第一種觀點的人也認為上述兩案例約定的違約金從公平出發(fā)違約金明顯不合理但由于法律沒有上限之規(guī)定法官一般不愿動用裁量權(quán)來降低違約金因害怕當事人官裁量是偏袒一方該問題是一個相當敏感的問題因此法官寧愿尊重當事人的約定而不愿意調(diào)整違約金。而在有明確解釋的前提下在解釋規(guī)定的范圍內(nèi)所行使的裁量權(quán)法官行使起來也覺得理直氣壯而不會被當事人一句到底多少為過高的反問而難以圓滿答復。人欣慰的是?合同法?雖未限制約定違約金的上限但對違約金上限的限制條款已在一些解釋中出現(xiàn)如公布的?審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設(shè)干問題的解釋?第60條就規(guī)定：當事人以約定違約金過高為由懇求減少的應(yīng)當以違約金超過造成的損失30為適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由懇求增加的應(yīng)當以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。該解釋對沒有約定違約金或者損失賠償額計算的情形規(guī)定了詳細可參照的這些詳細規(guī)定既符合公平原那么符合國情又有利于法官辦案中有法可依。希望各地與一道能盡快在其它合同糾紛領(lǐng)域中制定出相應(yīng)的解釋完善違約金制度。違約金是當事人通過約定而預(yù)先確定的在違約后生效的于履行行為之外的給付。也就是當事人事先約定的在一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢。?合同法?14條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。在適用違約金責任時應(yīng)當注意以下：1、違約金的適用應(yīng)當以當事人雙方通過事先約定為前提從原那么上講違約金必須是當事人事先約定的這是?合同法?14條違約金含義的規(guī)定所的同時?合同法?在廢除原有的有關(guān)法定違約金制度的規(guī)定的同時并沒有規(guī)定新的法定違約金制度所以明確違約金應(yīng)由當事人事先約定是尊重當事人合同原那么的表達。2、合同約定違約金過高或者過低的處理根據(jù)?合同法?的有關(guān)規(guī)定對于當事人在合同中約定的違約金或者違約金計算所計算出的違約金過高或者過低的在詳細理中如何處理還有不同的做法。我們認為應(yīng)當按以下原那么處理：1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算過高或者過低的人民應(yīng)當根據(jù)合同約定的計算違約金。人民在當事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約金的情況下不得主動對約定違約金進展調(diào)整。因為合同關(guān)系是當事人之間的利益關(guān)系即使違約金數(shù)額過高或者過低而當事人自愿承受的因為不涉及社會公共利益、利益和別人的利益所以沒有必要對此進展主動干預(yù)。2、當事人提出合同中約定的違約金或者其計算過高或者過低的人民可以建議雙方當事人進展協(xié)商后對違約金進展調(diào)整。當事人之間不能達成新的協(xié)議的人民可以參照同類型案件違約金的中等予以核定以適當表達法官的裁量權(quán)。無法確定上述中等的可以按照非違約方當事人因違約行為所造成的損失為參照一般可以以不超過非違約方損失的120－130為過高與否的調(diào)整；以低于損失額80作為是否過低的認定。當然還應(yīng)當結(jié)合詳細案件進展確定。3、假如合同約定的違約金是概括的違約金即合同約定在一方當事人部不履行、不完全履行與完全不履行合同時的違約金數(shù)額是同一數(shù)額而一方當事人出現(xiàn)部不履行或者不完全履行的違約行為時違約方提出約定違約金過高時人民可以按照?合同法?人民調(diào)整違約金數(shù)額的規(guī)定對違約金進展調(diào)整。此時調(diào)整違約金的根據(jù)是合同法調(diào)整違約金權(quán)利的規(guī)定而不是合同已經(jīng)部履行的比例來計算扣減違約金。此時對違約金的調(diào)整與仍然是根據(jù)違約方的違約行為給非違約方所造成的損失來相比擬而確定的。因為違約金是為擔保債務(wù)的履行而設(shè)定的但不是根據(jù)履行的數(shù)額來確定的違約金的數(shù)額不能根據(jù)已經(jīng)履行的比例來進展扣減否那么是根本不符合違約金的性質(zhì)的但是已經(jīng)履行的可以說明非違約方的損失并不是太大而可以據(jù)此適當減少違約金的數(shù)額。在一般合同案件處理中必然涉及違約金的認定。對于違約金計算的認定應(yīng)當以當事人是否對合同約定的相關(guān)內(nèi)容提出異議為調(diào)整根據(jù)。詳細確認原那么是：1、當事人沒有提出合同中約定的違約金計算過高或者過低的人民應(yīng)當根據(jù)合同約定內(nèi)容確定違約金計算。2、當事人提出合同中約定的違約金計算過高或者過低的人民可以建議雙方當事人進展協(xié)商予以調(diào)整。當事人不同意調(diào)整的人民可參照同類型案件違約金之中等予以核定以適當表達法官的裁量權(quán)。3、法律未作明確規(guī)定的原那么上以當事人約定為準同時參照當事人履行合同義務(wù)情況適當減少。一般情況下違約金與賠償金是不能并用的即在合同中要么約定違約金條款要么約定賠償金條款不應(yīng)存在兩者并存的情況。但有一種例外即有一部交貨另一部回絕交付這時對未履行的部要適用定金罰那么對已交部如存在貨物短缺、質(zhì)量問題就應(yīng)適用違約處分而不再適用定金條款。只是這種情況出現(xiàn)的機率較低就是。但也同樣要引起我們的重視。第三章

裁判的根本民商審訊活動最終要落實到裁判結(jié)果上。民商裁判文書的制作與應(yīng)用筆者曾撰寫過多篇文發(fā)表于?人民?、?法律適用?和?人民報?上。2003年8月民二庭經(jīng)大量調(diào)研活動已經(jīng)將統(tǒng)一、裁判文書制作形成書面階段性成果在此不再過多闡述。而此處重點要解決的是斷定裁判結(jié)果應(yīng)當掌握的法律。有的法官可能會提出如何進展裁判法律已經(jīng)有明確規(guī)定例如民事訴訟法一、二審程序的規(guī)定等似無必要再小題大做；20多年來我們用的最多的就是民事訴訟法不會有太大的過失。在此要特別提出的是隨著法制建立的不斷開展法學理的博大精深是我們終生都難以熟諳的。法律的不斷修改、完善和創(chuàng)新必然會引出大量新情況、新問題亟待探究和研究并使之趨于完善。特別是近一段時以來審訊理中暴露出如何裁判、應(yīng)當適用裁判的問題等需要我們統(tǒng)一認識并加以。第一節(jié)

如何適用判決的通常情況下我們理解有、有懇求的訴訟案件在處理時可以適用判決的予以解決。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定清楚的有明確法律根據(jù)的可依法作出是否支持原告訴訟懇求的判決。二審經(jīng)過審理可以對原判維持也可以查清后改判。這里有這么幾個問題需要明確：1、當原告的訴訟懇求不能成立時應(yīng)當用判決的方式駁回原告的訴訟懇求而非用裁定駁回原告起訴。在二審中當然可以直接駁回原告的訴訟懇求不實際上是維持了原判還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是有的既不支持原告的訴訟懇求也不支持被告的抗辯或反訴卻另外找了第三種理由自己作出判決。顯然這樣判處就是判非所請答非所問也不符合法律規(guī)定根據(jù)當事人訴、辯主張進展審理的精。2、如何理解法律與客觀的關(guān)系。當前審訊理中經(jīng)常遇到如何適用法律與客觀的關(guān)系。按照我們長理的理解作為中國的法官首先要追求的是客觀即盡可能作到清楚、證據(jù)扎實防止枉法裁判。而當舉證、調(diào)查工作均已完畢并未在現(xiàn)有證據(jù)根底上查出新的或者法官所希望實際發(fā)生的時我們到底以何種進展裁判？是以已經(jīng)查明的作出裁判還是推可能存在的某種進展裁判？唯物者也未必每件都能做到100的準確。我們既反對不經(jīng)調(diào)查純粹的法律進展判決的作法也反對經(jīng)調(diào)查后仍不心非要按自己的主觀判斷進展判決的作法。要成認、法官不是萬能的同時也要成認在中國的老實守信目前還只是口頭上的語言真正落實到行動上還有相當大的間隔不能望法官的判斷就一定可以實現(xiàn)。所以當客觀沒有查清或者沒有證據(jù)證明時只得依法律作出裁判。依法律作出裁判同樣應(yīng)當認為是正確的、符合法律規(guī)定的。3、二審裁判的問題。原審判決正確的予以維持判決錯誤的予以改判無可爭議。關(guān)鍵是原審訊決在程序上或?qū)嶓w上均有小缺點如何處理？我個人認為不原判在程序上還是在實體上只要存在的小缺點不影響實體判決公正的二審不一定要改判可在本院認為部指出該存在的問題例如適用法律條款有誤當事人的訴辯主張整理不全面支付金額時間略長或略短等。但同時應(yīng)該強調(diào)該問題并不影響實體公正所以不必予以改判。假如每件案子都因存在或多或少的瑕疵就要予以改判勢必造成改判率居高不下的場面完全可以通過指導與的方式將這些小缺點予以克制。4、對于疑難復雜案件需要委托鑒定或者發(fā)回重審的案件或者需要中止審理的案件人民應(yīng)當對清楚部的爭議徑行做出判決而無須等待全部案件清楚以后再做出判決。這主要是考慮為當事人利益考慮節(jié)約訴訟本錢盡力做到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。假如任何一件復雜、疑難案件都經(jīng)過3-5年甚至更長時間方能全部審結(jié)于當事人不利于人民公正執(zhí)法不利更談不上法律效果與社會效果的統(tǒng)一。第二節(jié)

適用裁定的根本裁定一般適用于駁回起訴訴訟中的保全執(zhí)行措施中止訴訟；二審中的發(fā)回重審裁定移送以及駁回上訴、維持原審裁定等。當前審訊理中出現(xiàn)的比擬鋒利的問題是：1、何時適用駁回起訴的裁定。審訊理中經(jīng)常會見到這樣的案情即原告起訴時是符合法律規(guī)定條件的當事人而在訴訟中因法定或當事人民事合同上的事由導致債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生改變。此時原告已不再是法律意義上的原告甚至爭議根本與其無任何關(guān)系。有的法官認為應(yīng)當以訴訟懇求不成立為由判決駁回原告的訴訟懇求而非裁定駁回起訴。而我們主流那么認為雖然原告無權(quán)主張債權(quán)喪失了勝訴權(quán)但該案的根本領(lǐng)實還是存在的駁回原告起訴后其他有訴權(quán)的當事人仍可提起訴訟類似的案件仍可能存在并不能因如今原告訴因的不成立而使本案歸于消失。所以對待當事人的訴權(quán)應(yīng)當非常慎重不可輕易將其駁奪。2、慎用發(fā)回重審裁定。對于案件確實短時間內(nèi)難以查清或者確有必要追加當事人的案件應(yīng)當依法裁定發(fā)回重審而其他案件那么另當別。例如某被上級主申請注銷上級接收債權(quán)債務(wù)后因資不抵債也宣告破產(chǎn)。債權(quán)人向某主張合同之債。告知其向上級破產(chǎn)清算組申報債權(quán)而債權(quán)人明示不同意。對于此類案件如認為工商行政理注銷某工商登記不合法應(yīng)通過行政訴訟方式尋求解決而后進入民事訴訟。如已經(jīng)行政訴訟程序且已被人民駁回那么無權(quán)再對行政理的行政行為提出異議或要求按對自己有利的方式進展處理。第一種觀點認為也就是主張裁定發(fā)回本案的法官認為某被注銷并未經(jīng)過債權(quán)債務(wù)清理程序故按照法人經(jīng)清理方為消亡的理應(yīng)裁定發(fā)回重審經(jīng)清理后作出明確裁判哪怕債權(quán)實現(xiàn)為零。第二種觀點也就是占主流思路的觀點那么認為不但債務(wù)人已被注銷上級也因資不抵債而破產(chǎn)。如我們發(fā)回重審只能增加當事人訟累增加人民執(zhí)法的工作煩瑣程序。第三種觀點認為如不發(fā)回重審也不應(yīng)作出裁定也應(yīng)作出判決支持債權(quán)人的債權(quán)懇求。經(jīng)反復研究我們認為原審本應(yīng)依法作