企業(yè)商標及品牌侵權行為判定相關案例分析及維權救濟講座課件

企業(yè)商標及品牌侵權行為判定相關案例分析及維權救濟企業(yè)商標及品牌侵權行為判定相關案例分析及維權救濟1主要內(nèi)容商標權保護的核心商標侵權行為的認定商標維權及救濟主要內(nèi)容商標權保護的核心2一、商標權保護的核心一、商標權保護的核心3消費者如何選購商品？通常根據(jù)自己熟悉或喜愛的商標選購商品。從消費者角度看，商標的功能或作用：1、區(qū)別商品來源——是誰的商品2、商品質(zhì)量標志——信賴該商標的商品，減少選購時間，節(jié)省購物成本3、彰顯自我身份——心理需要，通過商標符號，彰顯自我價值，如富有、事業(yè)成功、生活方式等。在現(xiàn)代社會中，商標已成為消費者生活的組成部分，滿足各種需要。物的消費（使用價值）→符號消費（心理需要）消費者如何選購商品？通常根據(jù)自己熟悉或喜愛的商標選購商品。4企業(yè)如何營銷其商品？通常是通過宣傳商標來營銷其商品。從企業(yè)營銷角度看，商標的功能或作用：1、區(qū)別商品來源——強調(diào)商品是誰的2、商品質(zhì)量標志——保證該商標的商品具有相同的質(zhì)量；只需宣稱同一商標即可實現(xiàn)宣稱全部商品的效果，節(jié)省廣告成本3、彰顯消費者的生活方式或身份——滿足消費者心理需要、引導消費在現(xiàn)代社會中，商標是企業(yè)的核心競爭力。企業(yè)如何營銷其商品？通常是通過宣傳商標來營銷其商品。51、商標的價值商標是連接消費者與經(jīng)營者的橋梁。這座橋梁有兩根支柱：基礎支柱：商標的識別功能。商標沒有這一功能或者無法發(fā)揮識別功能，也就不可能成為橋梁。承重支柱：商標的商譽，使商標發(fā)揮橋梁作用。沒有商譽，獨木支撐的“橋梁”，徒有形式。商譽越高，橋梁的承載力越大，商標的價值越大。1、商標的價值商標是連接消費者與經(jīng)營者的橋梁。62、商標權的屬性從形式看，商標這座“橋梁”是商標權利人造的還可以為其帶來財富，因此，商標權是其權利人的知識產(chǎn)權，是“私權”。但是，“橋梁”只有在公共領域才有價值。商標雖是權利人提供，可真正的使用者是消費者；商譽是一種社會評價，沒有消費者的認可與信賴，權利人再如何努力，其商標也不可能有“商譽”現(xiàn)代社會消費者將商標作為其“按圖索驥”的購物指南，產(chǎn)品信賴的依據(jù)，彰顯自我的標志。商標權與一般的私權不同，其也反映了社會消費群體的公共利益，具有一定的“公權”屬性。2、商標權的屬性從形式看，商標這座“橋梁”是商標權利人造的73、商標權保護目的因此，保護商標權，保護商標能夠發(fā)揮“橋梁”作用，不僅僅是保護商標權利人的“私”利益，還包括保護消費者的“公”權益。是商標權利人和社會消費群體的共同意志。商標能夠發(fā)揮“橋梁”作用，就必須保障商標的兩根“支柱”，即識別功能和商譽，不受損害。而商標之商譽依賴于商標的識別功能，因此，保護商標權的核心是保護商標識別功能能夠正常、有效發(fā)揮，避免消費者對商標及其商品來源混淆因此，避免混淆，是商標權保護的基本準則。3、商標權保護目的因此，保護商標權，保護商標能夠發(fā)揮“橋梁”8國際商標權保護的準則《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》即TRIPS協(xié)定第16條第1款規(guī)定：“注冊商標的所有人享有專用權，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權人同意在貿(mào)易過程中對與已注冊商標的貨物或服務的相同或類似貨物或服務使用相同或類似標記，如此類似使用會導致混淆的可能性。在相同貨物或服務上使用相同標記的情況下，應推定存在混淆的可能性”。國際商標權保護的準則《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》即TRIPS94、商標權保護的核心是商譽商標侵權的主要目的就是通過不正當?shù)氖侄伪I用他人商標的商譽來誤導消費者，騙取對侵權商品的信賴，以獲取不當利益。4、商標權保護的核心是商譽商標侵權的主要目的就是通過不正當?shù)?0二、如何認定商標侵權行為——難點分析二、如何認定商標侵權行為——難點分析11《商標法》第五十七條侵犯注冊商標專用權行為：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（假冒注冊商標）（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（仿冒注冊商標）（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的?！渡虡朔ā返谖迨邨l侵犯注冊商標專用權行為：12如何界定一般商標侵權行為？商標使用商標相同或近似商品或服務同類如何界定一般商標侵權行為？商標使用13（一）商標使用商標法第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。（一）商標使用商標法第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將14（二）判斷商標是否相同或近似？比對的注冊商標，必須是商標注冊證的商標，而不是實際使用的商標。比對的內(nèi)容：比對標識：二者商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合是否近似。比對結果：是否易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。（二）判斷商標是否相同或近似？比對的注冊商標，必須是商標注冊15難點2：混淆的界定《商標解釋》認定商標近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。“認定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護”?！òl(fā)〔2009〕23號認定商標近似是否存在混淆的可能，關鍵點是被保護注冊商標的顯著性和知名度。難點2：混淆的界定《商標解釋》認定商標近似按照以下原則進行：16（1）顯著性顯著性：也稱識別性或區(qū)別性，即該標識的使用容易讓人識別商品的來源。如茶葉，“鐵觀音”不能作為其商標，“華祥”則可以。商標法相關規(guī)定：第九條：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。第十一條 下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。（1）顯著性顯著性：也稱識別性或區(qū)別性，即該標識的使用容易17理解顯著性的分類：商標要素固有的顯著性：商標要素商標經(jīng)使用而具有顯著性：知名度如，小肥羊顯著性是一種程度，有強弱之分。難點：如何界定商標固有的顯著性的強弱？理解顯著性的分類：18商標顯著性的判斷方法簡單方法：強商標A.臆造性商標B.任意性商標C.暗示性商標。弱商標a.描述性商標b.地名商標c.姓氏商標下面以文字商標為例作說明商標顯著性的判斷方法簡單方法：弱商標下面以文字商標為例作說明19注意顯著性的強弱程度不是固定不變的。強→無：如：“優(yōu)盤”由注冊商標因使用不當變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q；弱→強：如：小肥羊、酸酸乳。因此，需要注意保護商標權，避免因他人侵權而導致商標被淡化。新商標法第49條“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”注意顯著性的強弱程度不是固定不變的。20（2）知名度鑒于商譽是商標權保護的核心之一，因此這里的知名度≠知曉度，還應當包括相關公眾對該商標具有一定的認可度或信賴度。知名度＝認知度（知曉度）＋認可度＝商譽度商標的知名度也有大小之分。表現(xiàn)在一定的地域和范圍內(nèi)。商標知名度的大小也不是固定不變的。（2）知名度鑒于商譽是商標權保護的核心之一，因此這里的知名21難點：商標商譽度的界定？1、商品的質(zhì)量狀況：這是基礎。2、商標的認知度：通常表現(xiàn)為宣傳商標的廣度（覆蓋面）、長度（持續(xù)時間）等。3、商標的認可度：通常體現(xiàn)為商品銷售量、市場占有率、行業(yè)排名、商標權保護記錄等。難點：商標商譽度的界定？1、商品的質(zhì)量狀況：這是基礎。22顯著性、知名度與保護力度顯著性知名度混淆度保護度強大大大強小較大較大弱大大大弱小小小顯著性、知名度與保護力度顯著性知名度混淆度保護度強大大大強小23（三）判斷商品相同或類似類似商品：是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。如：紐扣與服裝類似服務：是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系的，容易造成混淆的服務。如：按摩與洗浴，美容與理發(fā)商品與服務類似：是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關公眾混淆。如：汽車與修理汽車（三）判斷商品相同或類似類似商品：是指在功能、用途、生產(chǎn)部門24注意：類似商品個案認定需要強調(diào)的是，由于在商品類似判斷時考慮了個案情況，相關商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結論。因此（2005）高行終字第27號判決中認定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構成類似，本案的認定與之并不矛盾。同時，由于具體案件中關于商品類似關系的認定考慮了個案情況，具有個案性，因此，個案認定結論并不意味商標注冊管理上的商品類似關系發(fā)生變化，也不必然影響《區(qū)分表》中對商品類似關系的確定和劃分，商標申請人在申請注冊時仍可以《區(qū)分表》為準進行申請。同樣的，個案的認定一般也不會影響到已經(jīng)注冊商標的權利穩(wěn)定性。注意：類似商品個案認定需要強調(diào)的是，由于在商品類似判斷時考慮25例外：跨類保護一般商標權的保護范圍限于類似商品；若需跨類保護，需認定是否為馳名商標。注意：馳名商標僅是商標權保護的手段，是個案認定。認定馳名商標不等于全類保護。如，微軟衛(wèi)生巾，windows眼鏡例外：跨類保護一般商標權的保護范圍限于類似商品；26（四）如何理解適用誠信原則《商標法》第七條第1款

申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。問題：擅自使用他人的注冊商標，是否當然構成侵權？（四）如何理解適用誠信原則《商標法》第七條第1款申請注冊和27（五）

企業(yè)名稱與商標侵權商標法第五十八條：將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！斗捶ā返诹鶙l 經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（五）企業(yè)名稱與商標侵權商標法第五十八條：將他人注冊商標、28三、商標權救濟三、商標權救濟29商標維權的途徑和解：自救行政保護：1、工商行政保護：國內(nèi)市場2、海關保護：進出口司法保護：1、民事保護：賠償損失2、刑事保護：刑罰商標維權的途徑和解：自救30（一）行政救濟有人說：商標權是一種“私權”，其保護是“民不舉，官不究”。其實，商標權行政保護的目的一方面是維護商標管理制度，維護公平競爭秩序另一方面是維護消費者的合法權益。救濟途徑：1、工商行政保護：國內(nèi)市場2、海關保護：進出口（一）行政救濟有人說：商標權是一種“私權”，其保護是“民不311、工商行政保護第60條第2款：認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。1、工商行政保護第60條第2款：認定侵權行為成立的，責令立即322、海關保護知識產(chǎn)權的備案

：知識產(chǎn)權的名稱、內(nèi)容及相關信息。有效期為10年。知識產(chǎn)權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提供不超過貨物等值的擔保，用于賠償可能因申請不當給收貨人、發(fā)貨人造成的損失，以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用。個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數(shù)量，并侵犯知識產(chǎn)權的，按照侵權貨物處理。被扣留的侵權嫌疑貨物，經(jīng)海關調(diào)查后認定侵犯知識產(chǎn)權的，由海關予以沒收。2、海關保護知識產(chǎn)權的備案：知識產(chǎn)權的名稱、內(nèi)容及相關信息33（二）民事救濟第六十三條侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。第2款：權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。（二）民事救濟第六十三條侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人34賠償例外第六十四條注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。賠償例外第六十四條注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注35（三）刑事救濟商標侵權的刑事責任：1、假冒注冊商標的：2、銷售明知是假冒注冊商標商品的：3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的。追訴標準：《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（三）刑事救濟商標侵權的刑事責任：1、假冒注冊商標的：36罪名假冒注冊商標罪故意銷售假冒注冊商標商品罪非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪刑罰3年以下有期徒刑或拘役、罰金；

3-7年有期徒刑，并處罰金。管制萬元以上或違法所得在3萬元以上的2、假冒兩種以上追 注冊商標，非法經(jīng)訴 營額在3萬元以上標 或違法所得在2萬元以上的；準3、其他情節(jié)嚴重的情形。1、非法經(jīng)營額在5 1、銷售金額在5萬元以上的；2、尚未銷售，貨值15萬元以上的3、銷售額不滿5萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計1、非法制造或銷售標識在2萬件以上，或非法經(jīng)營額在5萬元以上，或違法所得在3萬元以上的;2、非法制造或銷售兩種以上標識在1萬件以上，或非法經(jīng)營額在3在15萬元以上的。萬元以上，或者違法所得在2萬元以上的;3、其他情節(jié)嚴重的情形。罪名假冒注冊商標罪故意銷售假冒注冊商標商品罪非法制造、銷37維權途經(jīng)比較維權途經(jīng)優(yōu)點不足適用情形和解效率高\無需過多舉證無維權記錄侵權程度輕\態(tài)度好\合作者行政保護效率較高\維權記錄無法獲得經(jīng)濟賠償\需舉證侵權程度較重態(tài)度惡劣民事保護維權記錄\獲得賠償效率較低\需舉證,

損害舉證難任何情形刑事保護維權記錄\獲得有限賠償\懲戒力度大效率低\需舉證并報案侵權程度重且構成犯罪維權途經(jīng)比較維權途經(jīng)優(yōu)點不足適用情形和解效率高\無需過多舉38企業(yè)商標及品牌侵權行為判定相關案例分析及維權救濟企業(yè)商標及品牌侵權行為判定相關案例分析及維權救濟39主要內(nèi)容商標權保護的核心商標侵權行為的認定商標維權及救濟主要內(nèi)容商標權保護的核心40一、商標權保護的核心一、商標權保護的核心41消費者如何選購商品？通常根據(jù)自己熟悉或喜愛的商標選購商品。從消費者角度看，商標的功能或作用：1、區(qū)別商品來源——是誰的商品2、商品質(zhì)量標志——信賴該商標的商品，減少選購時間，節(jié)省購物成本3、彰顯自我身份——心理需要，通過商標符號，彰顯自我價值，如富有、事業(yè)成功、生活方式等。在現(xiàn)代社會中，商標已成為消費者生活的組成部分，滿足各種需要。物的消費（使用價值）→符號消費（心理需要）消費者如何選購商品？通常根據(jù)自己熟悉或喜愛的商標選購商品。42企業(yè)如何營銷其商品？通常是通過宣傳商標來營銷其商品。從企業(yè)營銷角度看，商標的功能或作用：1、區(qū)別商品來源——強調(diào)商品是誰的2、商品質(zhì)量標志——保證該商標的商品具有相同的質(zhì)量；只需宣稱同一商標即可實現(xiàn)宣稱全部商品的效果，節(jié)省廣告成本3、彰顯消費者的生活方式或身份——滿足消費者心理需要、引導消費在現(xiàn)代社會中，商標是企業(yè)的核心競爭力。企業(yè)如何營銷其商品？通常是通過宣傳商標來營銷其商品。431、商標的價值商標是連接消費者與經(jīng)營者的橋梁。這座橋梁有兩根支柱：基礎支柱：商標的識別功能。商標沒有這一功能或者無法發(fā)揮識別功能，也就不可能成為橋梁。承重支柱：商標的商譽，使商標發(fā)揮橋梁作用。沒有商譽，獨木支撐的“橋梁”，徒有形式。商譽越高，橋梁的承載力越大，商標的價值越大。1、商標的價值商標是連接消費者與經(jīng)營者的橋梁。442、商標權的屬性從形式看，商標這座“橋梁”是商標權利人造的還可以為其帶來財富，因此，商標權是其權利人的知識產(chǎn)權，是“私權”。但是，“橋梁”只有在公共領域才有價值。商標雖是權利人提供，可真正的使用者是消費者；商譽是一種社會評價，沒有消費者的認可與信賴，權利人再如何努力，其商標也不可能有“商譽”現(xiàn)代社會消費者將商標作為其“按圖索驥”的購物指南，產(chǎn)品信賴的依據(jù)，彰顯自我的標志。商標權與一般的私權不同，其也反映了社會消費群體的公共利益，具有一定的“公權”屬性。2、商標權的屬性從形式看，商標這座“橋梁”是商標權利人造的453、商標權保護目的因此，保護商標權，保護商標能夠發(fā)揮“橋梁”作用，不僅僅是保護商標權利人的“私”利益，還包括保護消費者的“公”權益。是商標權利人和社會消費群體的共同意志。商標能夠發(fā)揮“橋梁”作用，就必須保障商標的兩根“支柱”，即識別功能和商譽，不受損害。而商標之商譽依賴于商標的識別功能，因此，保護商標權的核心是保護商標識別功能能夠正常、有效發(fā)揮，避免消費者對商標及其商品來源混淆因此，避免混淆，是商標權保護的基本準則。3、商標權保護目的因此，保護商標權，保護商標能夠發(fā)揮“橋梁”46國際商標權保護的準則《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》即TRIPS協(xié)定第16條第1款規(guī)定：“注冊商標的所有人享有專用權，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權人同意在貿(mào)易過程中對與已注冊商標的貨物或服務的相同或類似貨物或服務使用相同或類似標記，如此類似使用會導致混淆的可能性。在相同貨物或服務上使用相同標記的情況下，應推定存在混淆的可能性”。國際商標權保護的準則《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》即TRIPS474、商標權保護的核心是商譽商標侵權的主要目的就是通過不正當?shù)氖侄伪I用他人商標的商譽來誤導消費者，騙取對侵權商品的信賴，以獲取不當利益。4、商標權保護的核心是商譽商標侵權的主要目的就是通過不正當?shù)?8二、如何認定商標侵權行為——難點分析二、如何認定商標侵權行為——難點分析49《商標法》第五十七條侵犯注冊商標專用權行為：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（假冒注冊商標）（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（仿冒注冊商標）（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。《商標法》第五十七條侵犯注冊商標專用權行為：50如何界定一般商標侵權行為？商標使用商標相同或近似商品或服務同類如何界定一般商標侵權行為？商標使用51（一）商標使用商標法第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。（一）商標使用商標法第四十八條：本法所稱商標的使用，是指將52（二）判斷商標是否相同或近似？比對的注冊商標，必須是商標注冊證的商標，而不是實際使用的商標。比對的內(nèi)容：比對標識：二者商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合是否近似。比對結果：是否易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。（二）判斷商標是否相同或近似？比對的注冊商標，必須是商標注冊53難點2：混淆的界定《商標解釋》認定商標近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！罢J定商品類似和商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標，給予其范圍越寬和強度越大的保護”?！òl(fā)〔2009〕23號認定商標近似是否存在混淆的可能，關鍵點是被保護注冊商標的顯著性和知名度。難點2：混淆的界定《商標解釋》認定商標近似按照以下原則進行：54（1）顯著性顯著性：也稱識別性或區(qū)別性，即該標識的使用容易讓人識別商品的來源。如茶葉，“鐵觀音”不能作為其商標，“華祥”則可以。商標法相關規(guī)定：第九條：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。第十一條 下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。（1）顯著性顯著性：也稱識別性或區(qū)別性，即該標識的使用容易55理解顯著性的分類：商標要素固有的顯著性：商標要素商標經(jīng)使用而具有顯著性：知名度如，小肥羊顯著性是一種程度，有強弱之分。難點：如何界定商標固有的顯著性的強弱？理解顯著性的分類：56商標顯著性的判斷方法簡單方法：強商標A.臆造性商標B.任意性商標C.暗示性商標。弱商標a.描述性商標b.地名商標c.姓氏商標下面以文字商標為例作說明商標顯著性的判斷方法簡單方法：弱商標下面以文字商標為例作說明57注意顯著性的強弱程度不是固定不變的。強→無：如：“優(yōu)盤”由注冊商標因使用不當變?yōu)樯唐吠ㄓ妹Q；弱→強：如：小肥羊、酸酸乳。因此，需要注意保護商標權，避免因他人侵權而導致商標被淡化。新商標法第49條“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標?！弊⒁怙@著性的強弱程度不是固定不變的。58（2）知名度鑒于商譽是商標權保護的核心之一，因此這里的知名度≠知曉度，還應當包括相關公眾對該商標具有一定的認可度或信賴度。知名度＝認知度（知曉度）＋認可度＝商譽度商標的知名度也有大小之分。表現(xiàn)在一定的地域和范圍內(nèi)。商標知名度的大小也不是固定不變的。（2）知名度鑒于商譽是商標權保護的核心之一，因此這里的知名59難點：商標商譽度的界定？1、商品的質(zhì)量狀況：這是基礎。2、商標的認知度：通常表現(xiàn)為宣傳商標的廣度（覆蓋面）、長度（持續(xù)時間）等。3、商標的認可度：通常體現(xiàn)為商品銷售量、市場占有率、行業(yè)排名、商標權保護記錄等。難點：商標商譽度的界定？1、商品的質(zhì)量狀況：這是基礎。60顯著性、知名度與保護力度顯著性知名度混淆度保護度強大大大強小較大較大弱大大大弱小小小顯著性、知名度與保護力度顯著性知名度混淆度保護度強大大大強小61（三）判斷商品相同或類似類似商品：是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。如：紐扣與服裝類似服務：是指在服務的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系的，容易造成混淆的服務。如：按摩與洗浴，美容與理發(fā)商品與服務類似：是指商品和服務之間存在特定聯(lián)系，容易使相關公眾混淆。如：汽車與修理汽車（三）判斷商品相同或類似類似商品：是指在功能、用途、生產(chǎn)部門62注意：類似商品個案認定需要強調(diào)的是，由于在商品類似判斷時考慮了個案情況，相關商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結論。因此（2005）高行終字第27號判決中認定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構成類似，本案的認定與之并不矛盾。同時，由于具體案件中關于商品類似關系的認定考慮了個案情況，具有個案性，因此，個案認定結論并不意味商標注冊管理上的商品類似關系發(fā)生變化，也不必然影響《區(qū)分表》中對商品類似關系的確定和劃分，商標申請人在申請注冊時仍可以《區(qū)分表》為準進行申請。同樣的，個案的認定一般也不會影響到已經(jīng)注冊商標的權利穩(wěn)定性。注意：類似商品個案認定需要強調(diào)的是，由于在商品類似判斷時考慮63例外：跨類保護一般商標權的保護范圍限于類似商品；若需跨類保護，需認定是否為馳名商標。注意：馳名商標僅是商標權保護的手段，是個案認定。認定馳名商標不等于全類保護。如，微軟衛(wèi)生巾，windows眼鏡例外：跨類保護一般商標權的保護范圍限于類似商品；64（四）如何理解適用誠信原則《商標法》第七條第1款

申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。問題：擅自使用他人的注冊商標，是否當然構成侵權？（四）如何理解適用誠信原則《商標法》第七條第1款申請注冊和65（五）

企業(yè)名稱與商標侵權商標法第五十八條：將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。《反法》第六條 經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（五）企業(yè)名稱與商標侵權商標法第五十八條：將他人注冊商標、66三、商標權救濟三、商標權救濟67商標維權的途徑和解：自救行政保護：1、工商行政保護：國內(nèi)市場2、海關保護：進出口司法保護：1、民事保護：賠償損失2、刑事保護：刑罰商標維權的途徑和解：自救68（一）行政救濟有人說：商標權是一種“私權”，其保護是“民不舉，官不究”。其實，商標權行政保護的目的一方面是維護商標管理制度，維護公平競爭秩序另一方面是維護消費者的合法權益。救濟途徑：1、工商行政保護：國內(nèi)市場2、海關保護：進出口（一）行政救濟有人說：商標權是一種“私權”，其保護是“民不691、工商行政保護第60條第2款：認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和主要用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款。對五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應當從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。1、工商行政保護第60條第2款：認定侵權行為成立的，責令立即702、海關保護知識產(chǎn)權的備案

：知識產(chǎn)權的名稱、內(nèi)容及相關信息。有效期為10年。知識產(chǎn)權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提供不超過貨物等值的擔保，用于賠償可能因申請不當給收貨人、發(fā)貨人造成的損失，以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用。個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數(shù)量，并侵犯知識產(chǎn)權的，按照侵權貨物處理。被扣留的侵權嫌疑貨物，經(jīng)海關調(diào)查后認定侵犯知識產(chǎn)權的，由海關予以沒收。2、海關保護知識產(chǎn)權的備案：知識產(chǎn)權的名稱、內(nèi)容及相關信息71（二）民事救濟第六十三條侵犯商標專用權的賠償數(shù)