司法救濟(jì)制度的完善及形式研究論文（共6篇）

司法救濟(jì)制度的完善及形式研究論文〔共6篇〕第1篇：淺談未成年人司法救濟(jì)制度的完善未成年保衛(wèi)和救濟(jì)是全社會的共同工作，檢察機(jī)關(guān)在未成年人案件辦理中秉持“保衛(wèi)未成年人利益最大化〞和構(gòu)造雙向保衛(wèi)原則。為此我們國家出現(xiàn)了有關(guān)未成年人保衛(wèi)法等未成年人權(quán)利保衛(wèi)方面的立法，然而我們國家立法規(guī)定較籠統(tǒng)粗略，同時對未成年人刑事訴訟司法救濟(jì)制度也并未設(shè)置相關(guān)章節(jié)和條文。在司法理論中為全面建立未成年被害人司法救濟(jì)制度，是全面保衛(wèi)未成年人刑事被害人救濟(jì)制度下的司法救濟(jì)制度的詳細(xì)具體表現(xiàn)出。一、我們國家未成年人刑事案件救濟(jì)制度的現(xiàn)在狀況〔一〕救助機(jī)制不健全，制度修改不完善1.當(dāng)下，在審理未成年刑事案件方面固然各級法院、檢察院和未成年人刑事案件較多的基層院，成立了專門的未成年人刑事檢察機(jī)構(gòu)進(jìn)行獨(dú)立審理刑事案件，同時各級市檢院根據(jù)實際的情況指定某一獨(dú)立的基層檢院設(shè)立獨(dú)立機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一辦理轄區(qū)范圍內(nèi)的未成年人刑事案件。但在長期的司法環(huán)節(jié)方面有關(guān)未成年司法救濟(jì)中出現(xiàn)的主體諸多和享有執(zhí)法權(quán)的主體不統(tǒng)一等現(xiàn)象的出現(xiàn)，為此表如今司法履行方面需要各相關(guān)部門的協(xié)調(diào)，這無形中為訴訟環(huán)節(jié)增長了權(quán)限，使得未成年司法保衛(wèi)制度的整體優(yōu)勢無法發(fā)揮到位，同時并沒有明確相關(guān)部門責(zé)任，以及不履行職責(zé)所要承當(dāng)?shù)姆珊蠊?，致使出現(xiàn)立法設(shè)置下的漏洞。2.在制度層面上，我們國家關(guān)于未成年司法保衛(wèi)的規(guī)定來源于未成年人保衛(wèi)法及預(yù)防未成年人保衛(wèi)方面的法律及針對2012年頒布的〔刑訴法修正案〕中“未成年人犯罪案件訴訟程序〞專章規(guī)定、以及最高法、最高檢、公安部等一系列的司法解釋的規(guī)定。當(dāng)前并沒有一部完好的未成年司法救助法律法規(guī)的出現(xiàn)，致使在長期的司法理論中，有關(guān)未成年人的司法救助最多具體表現(xiàn)出在法律援助方面。通過詳細(xì)規(guī)定來考慮未成年人的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)及能否需要人民法院指定辯解人，提供法律援助辯解來實現(xiàn)對未成年人權(quán)益的保衛(wèi)，但在理論中終對未成年被害人的救濟(jì)缺乏明確、詳細(xì)的規(guī)定，為當(dāng)下未成年刑事被害人保衛(wèi)留有莫大的遺憾?！捕撤稍暯佣炔粔?，法庭辯解流于形式一是在司法理論中，司法救助和法律援助辯解是并行相依的，由于主體、范圍、條件等的不同致使這兩種制度未構(gòu)成統(tǒng)一的整體，造成各相關(guān)部門對施行未成年人司法救助工作出現(xiàn)監(jiān)管不到位，以至于出現(xiàn)了推諉。二是在庭審辯解中指定辯解人經(jīng)常出于對法律援助費(fèi)用低、不支付辯解律師調(diào)查取證等原因，致使出如今庭審辯解階段，法律援助辯解人開庭遲到、庭審發(fā)言簡單、爭辯效果差等現(xiàn)象存在，讓庭審辯解只流于形式。二、全面為解決未成年人司法救助制度存在的問題當(dāng)前，未成年人權(quán)利的保衛(wèi)是當(dāng)下的一大綜合性難題，需要國家政策、法律制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、及教育體制、意識觀念等多方面配合。由于當(dāng)下我們國家未成年人司法保衛(wèi)立法存在較大的問題是法律規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性、處分性規(guī)定較少，以及在未成年人保衛(wèi)法等內(nèi)容上與其他法律相反復(fù)，詳細(xì)問題表如今：一是沒有指定專門性立法、司法救助體系不健全。因而，基于未成年人的特殊性，在司法理論中應(yīng)充足考慮未成年司法救助法律的制訂，其特殊的救助制度必需充足考慮未成年人的特殊性，并在規(guī)定中明確有關(guān)未成年人施行司法救助的施行主體、適用程序、管理方式、法律監(jiān)督等問題作出明確的規(guī)定，進(jìn)而為保衛(wèi)未成年人利益最大化撐起保衛(wèi)傘。二是訴訟權(quán)利保障不足。針對2012年新修訂后的刑訴法中規(guī)定了未成年人犯罪人的訴訟的十分程序。然而對未成年人被害人訴訟權(quán)利保障方面卻顯得稍微。無論是是從偵察階段詢問未成年被害人，還是審查起訴階段檢察院提起的公訴以及法院的審理階段對未成年被害人的審訊制度上，表如今法律援助方面均未對未成年被害人作出有別于成年被害人的法律保障。三、完善我們國家對未成年刑事司法救助制度的建議〔一〕加強(qiáng)對未成年人民事、刑事方面的司法保衛(wèi)詳細(xì)來講，首先，公安機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合工作重點(diǎn)，在執(zhí)法辦案、羈押管理等工作中，要留意偵察詢問未成年被害人時，要留意言辭敏感詞匯的使用，以免使未成年被害人遭到第二次心理傷害的再現(xiàn)，同時要強(qiáng)化對未成年被害人在今后的校園生活及周邊環(huán)境的保衛(wèi)，為未成年人被害人的健康成長創(chuàng)造條件；其次，檢察機(jī)關(guān)要把對未成年人保衛(wèi)的范圍拓展到民事權(quán)益領(lǐng)域，就要從規(guī)范化辦案程序下手完善對未成年嫌疑人、被告人的民事權(quán)益的保衛(wèi)，積極開展未成年人案件的公益訴訟，在保衛(wèi)被害人刑事訴訟權(quán)利的同時加大保衛(wèi)未成年被害人民事權(quán)益制度，構(gòu)成系統(tǒng)的未成年被害人保障機(jī)制；最后，人民法院則是要通過審訊手段明確家庭中的撫養(yǎng)教育義務(wù)，確保維護(hù)未成年人的產(chǎn)業(yè)權(quán)和繼承權(quán)等，直接保衛(wèi)未成年人民事實體權(quán)益。〔二〕完善刑事訴訟未成年被害人的司法救助制度1.從立法或政策層面確認(rèn)未成年刑事被害人多元化救助制度。當(dāng)前，在我們國家立法范圍內(nèi)尚未設(shè)置未成年刑事被害人救助的專門法律，但根據(jù)我們國家現(xiàn)有的刑法、刑訴法及未成年人保衛(wèi)法等相關(guān)司法解釋中有關(guān)未成年刑事被害人保衛(wèi)救助理念。分別具體表現(xiàn)出在〔刑法〕的第36條規(guī)定、〔刑事訴訟法〕第99條的規(guī)定，以及最高法出臺的〔關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定〕解釋的第一條規(guī)定，從外表上看，未成年刑事被害人的權(quán)利救濟(jì)似乎得到足夠的保衛(wèi)，但在實際的司法理論中這些權(quán)利往往由于履行力度的原因此難以得到應(yīng)有的保障。為此我們國家應(yīng)盡快出臺有關(guān)未成年刑事案件被害人救助的相關(guān)政策，在立法和政策上引導(dǎo)和鼓勵社會各方力量對未成年刑事被害人開展多方面援助活動。2.健全未成年刑事被害人救助司法程序的人文化。當(dāng)下，在司法理論中我們國家刑事訴訟制度都是建立在以國家為公訴主義的理論基礎(chǔ)之上的。固然在2012年我們國家修訂的刑訴法中對未成年訴訟作了十分規(guī)定，但同樣對作為未成年人的被害人卻未作出專門規(guī)定，致使出現(xiàn)了未成年犯罪人與未成年被害人在法律地位上極端不對等。因而我們應(yīng)采用一系列辦法改善未成年刑事被害人在刑事司法程序中的地位與作用：一是加強(qiáng)未成年人刑事被害人在刑事訴訟中的話語權(quán)，二是在偵察取證及庭審制度方面作相應(yīng)的改革，三是加強(qiáng)司法人員的專業(yè)化。從以上三方面分別具體表現(xiàn)出在出司法工作人員在執(zhí)法辦案經(jīng)過中對未成年人無論是心理上還是生理上都具有與成年人建立不同的顯著特征，因而，未成年刑事被害人救助程序才會愈加彰顯司法人文的關(guān)心?！踩硨嵭新?lián)動的多元化司法救助機(jī)制當(dāng)下應(yīng)加強(qiáng)公、檢、法之間以及其他部門的協(xié)調(diào)銜接能力。為此我們能夠成立一個協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，將公、檢、法以及財務(wù)、等相關(guān)部門的情況進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)，排除以現(xiàn)有的資金形式救助外，還能夠采用愈加靈敏的救助方式，積極爭取政、人大、等多方面的支持，聯(lián)合司法、民政、等組織構(gòu)建多元化救助機(jī)制，對救助對象所處的家庭、生活環(huán)境以及本身在年齡、性格方面的差別，進(jìn)行救助和撫慰策略上下功夫，進(jìn)而使其受害未成年不管是資金、物質(zhì)、撫養(yǎng)、勞動、醫(yī)療方面都能從根本上得到一定水平的保衛(wèi)和救助。四、結(jié)束語未成年司法救濟(jì)制度是刑訴法中刑事被害人救助制度中的一種，為解決我們國家司法理論中被害人遭到刑事犯罪惡為損害之后，其人身、產(chǎn)業(yè)、精神損失及提起刑事附帶民事訴訟也作出判決，但被告人沒有更多產(chǎn)業(yè)用于經(jīng)濟(jì)賠償，因而國家給予被害人一定的救濟(jì)所起到的作用。為此，為完善未成年司法救濟(jì)制度，顯得尤為主要。擁有一個完好的訴訟救濟(jì)程序，對未成年刑事被害人救助制度在理論中能力愈加突出其價值。李彬第2篇：程序性行政行為及其司法救濟(jì)一、案件概要〔一〕基本領(lǐng)實本案是一起工傷行政案件。2013年3月18日，四川嘉寶資產(chǎn)管理集團(tuán)峨眉山分公司〔下簡稱嘉寶公司〕職工王雷兵駕駛摩托車上路行駛，行至省道S306線29.3Km處駛?cè)氲缆酚覀?cè)與隔離帶邊沿發(fā)生刮擦，并翻覆至該路段隔離帶內(nèi)，此次事故導(dǎo)致摩托車車體嚴(yán)重受損，王雷兵本人亦當(dāng)場死亡。四川省峨眉山市公安局交警大隊出警后，經(jīng)太多次調(diào)查仍然無法確定導(dǎo)致王雷兵駕駛的摩托車翻覆的詳細(xì)原因，便在同年4月1日根據(jù)〔道路交通事故處理程序規(guī)定〕第五十條之規(guī)定，作出〔道路交通事故證明〕〔樂公交認(rèn)定〔2013〕第00035號〕。2013年4月10日，嘉寶公司就其職工王雷兵因前述交通事故之死亡，向樂山市人力資源和社會保障局〔下簡稱樂山市人社局〕申請工傷認(rèn)定，同時提交了峨眉山市公安局交警大隊出具的〔道路交通事故證明〕〔樂公交認(rèn)定〔2013〕第00035號〕等證據(jù)材料。樂山市人社局以為，認(rèn)定交通事故工傷需申請人提交〔交通事故認(rèn)定書〕，嘉寶公司提交〔道路交通事故證明〕〔樂公交認(rèn)定〔2013〕第00035號〕與〔交通事故認(rèn)定書〕不同，故作出〔工傷認(rèn)定時限中斷通知書〕〔樂人社工時〔2013〕05號，下簡稱〔中斷通知〕〕，決定對工傷認(rèn)定程序中斷。〔中斷通知〕作出后，樂山市人社局履行了向嘉寶公司及王雷兵父親王明德告知的法定義務(wù)。2013年6月24日，王雷兵父親王明德向樂山市人社局提交了恢復(fù)工傷認(rèn)定的書面申請，懇求其恢復(fù)對王雷兵的工傷認(rèn)定程序，樂山市人社局沒有恢復(fù)。王明德?lián)嗽谕?月30日向法院提起行政訴訟，訴請撤銷前述〔中斷通知〕?！捕持匾獱廃c(diǎn)本案的爭點(diǎn)為〔中斷通知〕的法律性質(zhì)以及〔中斷通知〕能否具有可訴性?！踩巢门幸挤ㄔ航?jīng)過審理后以為：“被告作出〔中斷通知〕，屬于工傷認(rèn)定程序中的程序性行政行為，假如該行為不牽涉終局性問題，對相對人的權(quán)利義務(wù)沒有本質(zhì)影響的，屬于不成熟的行政行為，不具有可訴性，相對人提起行政訴訟的，不屬于人民法院受案范圍。但假如該程序性行政行為具有終局性，對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生本質(zhì)影響，而且無法通過提起針對相關(guān)的實體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)的，則屬于可訴行政行為，相對人提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。〞二、對程序性行政行為的討論〔一〕問題的提出〔工傷保險條例〕第二十條第三款規(guī)定：“作出工傷認(rèn)定決定需要以司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門的結(jié)論為根據(jù)的，在司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)行政主管部門尚未作出結(jié)論期間，作出工傷認(rèn)定決定的時限中斷。〞因而，被告有作出〔中斷通知〕的權(quán)柄根據(jù)。問題在于，本案峨眉山市公安局交警大隊已經(jīng)作出了〔道路交通事故證明〕，被告作出的〔中斷通知〕屬于適用法律、法規(guī)毛病，應(yīng)予撤銷。法院能否能夠?qū)彶樾姓黧w的活動并對其進(jìn)行司法判定的前提是該活動在法律規(guī)定的受案范圍或者法院的行政爭議主管范圍之內(nèi)，行政行為是一個核心性判定標(biāo)準(zhǔn)。本案發(fā)生時，〔行政訴訟法〕尚未修改，用新法衡量一個已經(jīng)發(fā)生的行政案件，或許并非完全妥當(dāng)。新〔行政訴訟法〕對行政行為的規(guī)定及提供的司法救濟(jì)的確與舊法有不同之處，就行政訴訟的制度定位而言，當(dāng)然是一種牽涉行政法律關(guān)系的關(guān)系之訴，但行為之訴還是此種關(guān)系之訴中的最為基本、同時也是相當(dāng)主要的一個構(gòu)成部分，就此而言，新法與舊法并不存在根本沖突。因而，對于本案而言，需要把握的更為一般的問題在于：在〔行政訴訟法〕修改的背景下，行政主體的哪些程序性活動能夠被歸結(jié)為程序性行政行為？而程序性行政行為的可訴性又應(yīng)該知足哪些特定標(biāo)準(zhǔn)？〔二〕行政行為的構(gòu)成要素：基于學(xué)理的考察德國行政法學(xué)開山祖師奧托·邁耶有云：“沒有行政法的制度，就沒有法治國家；沒有行政決定的制度，就沒有行政法。〞[1]法院判決與行政行為被視為法治國家的兩大支點(diǎn)，行政行為制度的意義重要具體表現(xiàn)出在行政救濟(jì)方面，換言之，行政主體的活動能否提出行政訴訟，關(guān)鍵在于能否為行政行為?！残姓V訟法〕的修改，用行政行為替代了以往的詳細(xì)行政行為的表述，假如考慮到“在司法理論中，對于行政行為的理解，也并不包含抽象行政行為〞的認(rèn)知，[2]行政救濟(jì)制度視野下的行政行為顯然與我們國家多數(shù)行政法教學(xué)材料中的行政行為存在內(nèi)涵和外延的分野，前者從保衛(wèi)相對人合法權(quán)益的角度，顯示出盡量擴(kuò)張詳細(xì)行政行為〔即新法中的行政行為〕范圍的傾向，后者則更講求邏輯的自洽以及在這里之下行政行為的類型化，結(jié)果是“法定行政行為的泛化將導(dǎo)致作為學(xué)術(shù)用語的行政行為的含義進(jìn)一步稀薄〞。[3]我們國家實定法上的行政行為固然深受大陸法系影響，但同時表現(xiàn)出強(qiáng)烈的本土特色，行政行為不僅不同于德日的行政決定，“這一狹義的行政行為概念以至小于詳細(xì)行政行為概念，絕不是我們國家修訂后的行政訴訟法中行政行為的概念。〞[4]58也與法國的行政行為并非完全重合。實定法上的行政行為終究怎樣理解而且其范圍是什么？〔行政訴訟法〕第2條與〔最高人民法院關(guān)于適用中國行政訴訟法若干問題的解釋〕均未有明確的概念界定，以拓展行政訴訟受案范圍為目的的行政行為內(nèi)涵終究應(yīng)當(dāng)拓展到什么水平？有學(xué)者以為，應(yīng)從下面四個方面把握行政行為的類型：“一是行政行為不包含行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件；二是行政行為既包含作為，也包含不作為；三是行政行為包含事實行為；四是行政行為包含行政機(jī)關(guān)簽訂、履行協(xié)議的行為。〞[5]這一說明對于為理解行政行為的外延有所幫助，卻并未揭示其內(nèi)涵。此問題牽涉某一行政活動能否構(gòu)成行政行為的判定，因此相當(dāng)關(guān)鍵。有人以為：“行政行為是指行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章受權(quán)的組織在施行行政管理經(jīng)過中的所有作為、不作為行為。〞[4]56此種觀點(diǎn)實際上將行政行為完全等同于行政活動，忽視了行政行為的擴(kuò)展實際上是在回應(yīng)公眾面對行政權(quán)需要獲得司法救濟(jì)的客觀需求，具體表現(xiàn)出的是“有權(quán)利必有救濟(jì)〞、“救濟(jì)是權(quán)利的實質(zhì)性特征〞等公平正義的理念，某些行政活動固然系行政主體作出但假如對相對人的權(quán)利義務(wù)沒有任何的實際影響，不存在進(jìn)行司法救濟(jì)的需要，“司法訴訟的目標(biāo)是解決權(quán)利保衛(wèi)問題，公民、法人、其他組織的權(quán)利義務(wù)被行政主體職務(wù)進(jìn)犯時，就需要〔也只要通過訴訟〕獲得救濟(jì)〞。[6]將其理解為行政行為從管理學(xué)意義講能夠承受，但若視為一個訴訟法上的法律概念則其未免失之過寬。另有學(xué)者指出：“大體來說，公共機(jī)構(gòu)行使行政本能機(jī)能所作的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行為，都能夠被稱為行政行為。〞[7]相比前者觀點(diǎn)，此種界定看到了權(quán)利義務(wù)在行政行為界定中的主要性，但忽視了行政行為具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容不等于對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。一般而言，從內(nèi)容到影響還存在一個行政行為能否對外產(chǎn)生法律約束力的問題，原則上，法律上產(chǎn)生了效力的行政行為才會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，否則只能是一項“未成熟〞或者尚未完成的活動。筆者以為，〔行政訴訟法〕上的行政行為，應(yīng)該在借鑒大陸法系行政決定理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我們國家行政與司法理論，從下面三個方面進(jìn)行界定：第一，主體要素。主體必需是擁有行政管理權(quán)柄的組織，詳細(xì)形態(tài)能夠是人民、人民工作部門或直屬機(jī)構(gòu)、派出機(jī)關(guān)、被受權(quán)組織等，此點(diǎn)理論與實務(wù)爭議不大，也非本文闡述中心。第二，權(quán)柄要素。該行為必需是與行使行政權(quán)柄相關(guān)的活動，行政主體基于民事權(quán)利行使、司法權(quán)利的行使，公務(wù)員基于公民權(quán)利的行使而作出的行為，[8]均不是行政行為。在這里前提下，行政行為既包含以意思表示為要素并按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果為目的的法律行為，亦應(yīng)包含事實行為即“以某種事實結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政辦法〞。[9]這說明，我們國家實定法上的行政行為包含但不限于大陸法系的行政決定，實際上，那些非直接行政權(quán)柄行使，但是與行政權(quán)柄存在親密關(guān)系的延伸行為或者關(guān)聯(lián)為，都可能被涵蓋在實定法上的行政行為范圍內(nèi)。第三，法效要素。該行為需具有法律效果，能夠通過權(quán)利義務(wù)的增減或者事實、地位確實認(rèn)等方式對相對人產(chǎn)生影響?？紤]到我們國家行政行為范圍的廣泛性，法律效果存在不同的判定標(biāo)準(zhǔn)：對法律行為而言，行為對相對人產(chǎn)生的法律效果排除了對相對人權(quán)利義務(wù)不具有影響的“觀念通知〞與反復(fù)處理等行為，而能否產(chǎn)生法律效果則首先視該行為能否遵守生效規(guī)則而產(chǎn)生法律拘謹(jǐn)力，假如未生效或者不生效，當(dāng)然沒有法律效果的問題。當(dāng)然亦不排除有些行政行為按照法律沒有生效，但事實上行政機(jī)關(guān)已經(jīng)開始履行，這時，履行行為就是法律效果產(chǎn)生的開始；對事實行為而言，假如違法當(dāng)然會產(chǎn)生法律效果，“行政機(jī)關(guān)有義務(wù)去除違法行為造成的現(xiàn)實，而且在可能的和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀況〞。[9]但是，此種法律效果并非行政機(jī)關(guān)作出行為時主觀意志之具體表現(xiàn)出，而是基于法律強(qiáng)迫規(guī)定產(chǎn)生的后果，事實行為就其自己不以實現(xiàn)法律后果為目的，也就只能以行為能否施行作為法律效果有無的判定標(biāo)準(zhǔn)。〔三〕本案中程序性行政行為的認(rèn)定自行政行為理論在我們國家出現(xiàn)以來，分類問題就相伴而生，分類的意義在于從不同角度對行政行為作愈加細(xì)微精準(zhǔn)的特征概括進(jìn)而構(gòu)建底線基礎(chǔ)上各有特色的制度體系。但是，“幾乎每一本行政法教學(xué)材料都會單獨(dú)列出一個章節(jié)分析行政行為的分類，大大小小的分類單從統(tǒng)計學(xué)角度計算就不下于40多種，……行政行為的分類已經(jīng)細(xì)化到行政行為的每個毛孔，不僅不能窮盡，反而越來越復(fù)雜，給包含行政復(fù)議、行政訴訟在內(nèi)的司法救濟(jì)活動帶來了更多的迷茫和混亂。〞[10]學(xué)界總結(jié)的行政行為類型中，程序性行政行為與實體性行政行為的提出始見于1988年出版、應(yīng)送年教授主編的〔行政法學(xué)教程〕，并在朱維究、閆爾寶的〔程序行政行為初論〕一文中系統(tǒng)分析：“所謂程序行政行為，是指由法律設(shè)定，規(guī)制行政主體行使行政權(quán)柄的方式、形式與步驟的一系列補(bǔ)充性、輔助性辦法的總稱；它直接產(chǎn)生行政程序法律關(guān)系，引起該行政程序的運(yùn)行，并對行政實體法律關(guān)系產(chǎn)生間接作用或影響。〞[11]此后，程序性行政行為的討論問津者不多。直到2010年，最高人民法院在其公布的〔審理行政答應(yīng)案件若干問題的規(guī)定〕中明確：“公民、法人或者其他組織僅就行政答應(yīng)經(jīng)過中的告知補(bǔ)正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導(dǎo)致答應(yīng)程序?qū)ι鲜鲋黧w事實上終止的除外。〞程序性行政行為及其可訴性才開始引起較多人關(guān)注。行政行為的展開必定通過一系列的步驟、順序、方式、方法展開，故行政權(quán)的施行經(jīng)過必定存在大量的程序性行為，例如交通違法行為的告知、行政處理懲罰預(yù)先告知、重大或決定作出前的聽證等，多數(shù)情況下，這些行為不具有可訴性，理由在于：首先，并非牽涉程序的行為都能夠歸結(jié)為程序性行政行為。有些程序雖由法律規(guī)定，但是該程序規(guī)范卻是行政體系內(nèi)部權(quán)利運(yùn)行的流程，例如為確保某項決策內(nèi)容的科學(xué)性及合理施行，行政機(jī)關(guān)被要求在作出該決定之前應(yīng)向其他行政機(jī)關(guān)征詢意見，此種活動不該被視為行政行為。學(xué)界對程序性行政行為的理解呈現(xiàn)出某種水平的泛化傾向，以為“程序行政行為系指，為實現(xiàn)行政行為的實體內(nèi)容所采用的步驟和形式等行為，旨在解決該行政行為采用什么步驟、遵守什么時限、采取什么形式等問題。〞[12]其實，程序性活動不等于程序性行政行為，能否符合前述主體要素、權(quán)柄要素、法效要素是其能否構(gòu)成行政行為的判定基準(zhǔn)，其中法效要素尤為主要。司法訴訟以權(quán)利為關(guān)注點(diǎn)，程序性行政行為只要能夠?qū)Τ绦蛐詸?quán)利產(chǎn)生影響，而且這種影響又沒有被實體性權(quán)利的影響所吸納時才有獨(dú)立存在的需要。其次，在某項程序行為構(gòu)成行政行為的前提下，假如允許相對人起訴程序性行政行為會造成以下后果：〔1〕導(dǎo)致行政程序經(jīng)過的中止，以致實體性行為無法做出或者遭到延誤，極大干擾行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率。程序性權(quán)利遭到進(jìn)犯的時候，相對人當(dāng)然需要救濟(jì)途徑，行政經(jīng)過的程序抵抗權(quán)、司法審查、行政自律都是可供選擇的方案，但是“高的行政效率是行政執(zhí)法的內(nèi)在要求〞[13]，這就要求要疏通整個行政經(jīng)過，使其成為一個完好的運(yùn)行系統(tǒng)，不至于發(fā)生壅塞、梗死等現(xiàn)象，這恰恰是程序性行政行為被訴后可能導(dǎo)致的結(jié)果?！?〕通常而言，程序性行政行為的瑕疵能否會影響實體性權(quán)益在實體性行為作出之前并不完全確定，以至不能排除有的有瑕疵的程序行為還可能產(chǎn)生對相對人有利后果的可能，“訴最終能夠獲得審理判決取決于訴的內(nèi)容，即當(dāng)事人的懇求能否足以具有利用國家審訊制度加以解決的實際價值或者需要性。〞[14]這意味著，相對人單獨(dú)提出就程序性行政行為起訴缺乏實益。在例外的情況下，假如程序性行為同時具備下面兩個要素，應(yīng)該以為是可訴的：其一，終局性。即該程序?qū)е滦姓?jīng)過事實上已經(jīng)封閉，無法或者不能向前推進(jìn)，前述行政效率的考量已經(jīng)不再主要。其二，涉權(quán)性。該程序影響到相對人權(quán)益，假如一味要求相對人必需等待行政機(jī)關(guān)作出實體決定能力起訴，不僅可能錯失司法訴訟的有利機(jī)會，而且還存在行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)不會作出實體決定的可能，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利無法救濟(jì)的后果。因而，從權(quán)利保障與司法最終解決的角度，當(dāng)事人對此類行為享有訴權(quán)，恰是在這個意義上，有學(xué)者主張，假如該程序行為能獨(dú)立于實體決定而存在，其存在的瑕疵又無法通過實體決定彌補(bǔ)，應(yīng)允許相對人就程序行為單獨(dú)起訴，[15]筆者對此持贊成態(tài)度。進(jìn)一步需要解決的問題是，此種程序性行政行為影響的權(quán)利義務(wù)中能否包含程序性權(quán)利？最高人民法院法官以為：“這里所說的權(quán)利義務(wù)包含哪些呢？一是根據(jù)1989年行政訴訟法第11條第8項規(guī)定，重要包含人身權(quán)和產(chǎn)業(yè)權(quán)；二是根據(jù)最高人民法院〔若干解釋〕第13條第1項規(guī)定，包含相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)；三是根據(jù)〔若干解釋〕第8條的規(guī)定，也包含企業(yè)經(jīng)營自立權(quán)；四是在司法理論中，還包含與人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)相關(guān)的教育權(quán)和就業(yè)權(quán)等合法權(quán)益。〞[4]124對照〔行政訴訟法〕第12條中關(guān)于“以為行政機(jī)關(guān)進(jìn)犯其別人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)等合法權(quán)益的〞之規(guī)定，法律上的“等〞并未將其他權(quán)利限制在與人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)相關(guān)的范圍之內(nèi)，事實上，有些權(quán)利與人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)相關(guān)，例如公平競爭權(quán)，有些權(quán)利則具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，例如環(huán)境權(quán)，前述理解是對修改前〔行政訴訟法〕“以為行政機(jī)關(guān)進(jìn)犯其別人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)的，屬于人民法院受案范圍〞的延伸理解，在當(dāng)時確實有利于擴(kuò)大受案范圍，但在新法頒布后仍做這種理解反而產(chǎn)生限縮受案范圍的后果。人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)以外的其他合法權(quán)益包含政治權(quán)利、社會權(quán)利、知情權(quán)利及救濟(jì)權(quán)利等，知情權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利都屬于程序性權(quán)利的范疇，故程序性行政行為影響的除了實體權(quán)利以外，也應(yīng)包含程序權(quán)利。本案中的〔中斷通知〕無疑屬于這種情形，其與相對人的人身權(quán)、產(chǎn)業(yè)權(quán)相關(guān)，但直接或者首先影響的應(yīng)該是相對人的申請救濟(jì)權(quán)。申請救濟(jì)權(quán)固然不在〔憲法〕明確列舉的公民基本權(quán)利之列，但根據(jù)天然權(quán)利先于法定權(quán)利存在的理論，救申請濟(jì)權(quán)扔為公民保有，或者基于第41條中關(guān)于申述控告權(quán)利的規(guī)定，借助于憲法解釋學(xué)的技術(shù)將申請救濟(jì)權(quán)理解為申述控告權(quán)利的詳細(xì)表現(xiàn)形態(tài)亦并不存在障礙。臺灣學(xué)者稱，“法令中若明文規(guī)定當(dāng)事人于程序中有參與時機(jī)，該參與同時也具有構(gòu)成當(dāng)事人實體權(quán)利的作用時，一旦行政機(jī)關(guān)對人民為相關(guān)程序行為，即可以為對當(dāng)事人的實體權(quán)利及程序權(quán)利造成影響。〞[16]〔中斷通知〕不僅影響了相對人的權(quán)利義務(wù)，而且也在法律保衛(wèi)的合法權(quán)益范圍之內(nèi)。三、本案的推理及可商榷之處本案中，法官的推理分為三步：〔1〕〔中斷通知〕在性質(zhì)上應(yīng)歸為程序性行政行為；〔2〕程序性行政行為假如不成熟，相對人沒有訴權(quán)，假如已經(jīng)終局，并產(chǎn)生法律效果，且無法通過起訴實體性行政行為的途徑獲得司法救濟(jì)，該行為應(yīng)有可訴性；〔3〕〔中斷通知〕屬于〔2〕中的第二種情形，因而應(yīng)該屬于法院受案范圍。在筆者看來，法官的推理存在微小瑕疵，假如行政活動中的程序性行為并不能對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，這種行為根本就不屬于〔行政訴訟法〕上的行政行為，又怎么能稱為程序性行政行為？相比之下，對行政活動中的程序性行為的概念提煉，臺灣學(xué)者使用的“行政程序行為〞或者“行政機(jī)關(guān)程序行為〞要更為精到準(zhǔn)確一些。四、啟示〔行政訴訟法〕意義上的行政行為固然是一個外延相當(dāng)廣泛的概念，但仍需具備主體、權(quán)柄、法效等構(gòu)成要素；行政活動中會出現(xiàn)大量與程序相關(guān)的行為，并非每一程序性行為都是程序性行政行為，只要當(dāng)其知足終局性、涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)時，才是可訴的行政行為。杜國強(qiáng)第3篇：論我們國家公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)之司法救濟(jì)可行性一、引言2016年6月15日，安徽黃山歙縣王村鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長洪升因工作期間駕私家車載客被人舉報。歙縣對洪升上班時間駕駛私家車進(jìn)行違規(guī)營運(yùn)給與6個月行政警告處罰，并對其自動上交的違規(guī)收入進(jìn)行了收繳。針對洪升在未獲得出租汽車經(jīng)營資格的情況下從事出租汽車客運(yùn)經(jīng)營的問題，歙縣交通運(yùn)管部門也對其作出了罰款5000元的行政處理懲罰。洪升因而事成了網(wǎng)絡(luò)紅人，作為領(lǐng)導(dǎo)，在上班時間開網(wǎng)約車，本該根據(jù)〔中國公務(wù)員法〕〔下面簡稱〔公務(wù)員法〕〕第53條第14項規(guī)定給予紀(jì)處罰，但是洪升工資不高，又因病舉債，為生活所迫才萌生了開滴滴賺點(diǎn)錢還債的想法。而且他重要利用休息日和下班時間拉客，用的是私家車，也并沒有影響正常履職。于是引發(fā)了一場關(guān)于該處理懲罰的能否妥當(dāng)?shù)臓庌q。法理不過乎人情，人們對公職人員賺外快一向都是磨刀霍霍，此次卻選擇了諒解洪升，無外乎是用心去判定。洪升事件實屬特殊且私以為處理結(jié)果過于嚴(yán)厲，可是當(dāng)筆者為其尋找救濟(jì)路徑時，發(fā)現(xiàn)他只能提起申述或者控告，別無他法，顯然不當(dāng)。學(xué)界已有眾多闡述公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)的文獻(xiàn)資料，大致分為兩大主流。一些學(xué)者以為我們國家應(yīng)該對公務(wù)員內(nèi)部行政救濟(jì)制度進(jìn)行完善；還有一些學(xué)者以為，國家在解決公職人員救濟(jì)問題的經(jīng)過中，需要在構(gòu)建內(nèi)部救濟(jì)制度的基礎(chǔ)上，對公務(wù)員外部行政救濟(jì)制度進(jìn)行完善，實行雙軌救濟(jì)。兩種觀點(diǎn)各有千秋，完善行政內(nèi)部權(quán)利救濟(jì)制度僅能從內(nèi)部一種途徑對公務(wù)員合法權(quán)益進(jìn)行救濟(jì)，無法保障救濟(jì)涵射的廣度。建議實行雙軌制大多借鑒的是英美法系國家成功經(jīng)歷體驗，移植到我們國家，難以確定能否會發(fā)生“橘生淮北則為枳〞的情形。因而，筆者總結(jié)了前人的研究結(jié)果，借鑒同為大陸法系的法國國家公務(wù)員制度，力在探求給公務(wù)員披上保衛(wèi)合法權(quán)益的“外套〞的可行性。二、我們國家公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度現(xiàn)在狀況及其弊端從我們國家〔公務(wù)員法〕的有關(guān)規(guī)定來看，公務(wù)員重要指的是依法履行公職、享有國家行政編制的工作人員。他們的工資福利由國家財務(wù)承當(dāng)。根據(jù)產(chǎn)生方式不同，我們國家公務(wù)員能夠分為選任制、委任制、考任制和聘任制四類。我們國家公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)體系對公務(wù)員的申述控告的權(quán)利進(jìn)行了明確，聘任制公務(wù)員享有申請仲裁和司法救濟(jì)的權(quán)利。顯然，除聘任制公務(wù)員以外我們國家公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)路徑只要行政內(nèi)部救濟(jì)，被明確地排除出了司法救濟(jì)范圍之外，其不足重要有下面幾點(diǎn)：第一，法律規(guī)范冗雜無序。我們國家沒有統(tǒng)一的行政法典，對公務(wù)員救濟(jì)體系亦缺乏一個全面、詳細(xì)的規(guī)定，且各相關(guān)制度位階不同，無疑增長了適用難度。第二，救濟(jì)主體具有從屬性。由于救濟(jì)機(jī)關(guān)為作出決定的同級公務(wù)員主管部門或其上級機(jī)關(guān)，皆不具有獨(dú)立性和權(quán)威性，救濟(jì)手段易僅為外表文章。再者由救濟(jì)機(jī)關(guān)評判自己所做決定的合法與合理性，違犯了“自己不能成為自己的法官〞的天然正義原則。這樣的救濟(jì)，難以保證徹底與公正。第三，程序不透明。由于局限于行政救濟(jì)，缺乏公開透明和公眾參與，無法承受外部監(jiān)督，極易滋長徇私腐敗，愈加難以實現(xiàn)對公務(wù)員合法權(quán)利的有效保障。第四，裁決結(jié)果缺乏履行力?！补珓?wù)員法〕規(guī)定“公務(wù)員申述的受理機(jī)關(guān)審查認(rèn)定人事處理有毛病的，原處理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以糾正〞，但是沒有其處理期限做出明確規(guī)定，而且法律也沒有賦予審查結(jié)果以強(qiáng)迫履行效力。因而，即便公務(wù)員得到了一個有利的結(jié)論，也未必能夠得到有效的救濟(jì)。三、影響我們國家公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)體系的理論基礎(chǔ)〔一〕十分權(quán)利關(guān)系理論十分權(quán)利關(guān)系是我們國家公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)體系的主體理論根據(jù)，這一理論起源于德國君主立憲制時期，后來在我們國家臺灣地區(qū)和日本等地盛行。所謂十分權(quán)利關(guān)系是以國家、或公共團(tuán)體等行政主體的一種關(guān)系形式。在十分的法律原因下，有關(guān)部門重要以公法上的十分目的為限，對相對人的概括的命令、強(qiáng)迫的權(quán)利進(jìn)行發(fā)揮，在這一關(guān)系形式下，相對人有著服從的義務(wù)。從理論層面來看，對國家、在某些領(lǐng)域中發(fā)揮行政權(quán)的優(yōu)越地位進(jìn)行保衛(wèi)，是十分權(quán)利關(guān)系理論的核心要素，在當(dāng)事人在十分權(quán)利關(guān)系中的地位表現(xiàn)出嚴(yán)重不平等的特點(diǎn)的情況下，十分權(quán)利主體能夠依托內(nèi)部規(guī)則的方式對相對方的基本權(quán)利進(jìn)行限制，可以以對其苛以繁重的義務(wù)。從這種限制機(jī)制的影響來看，相對人有忍耐的義務(wù)，且不能尋求司法上的救濟(jì)。由于此種理論對人權(quán)保障、行政法治以及司法最終權(quán)等法治原理的適用進(jìn)行了排除，因此學(xué)術(shù)界也對這一理論進(jìn)行了全面批判，從社會的發(fā)展示狀來看，十分權(quán)利理論的影響力已經(jīng)日漸衰微，在公務(wù)員、學(xué)生、監(jiān)獄服刑人員及的基本權(quán)益遭到損害的情況下，對其提供司法救濟(jì)已成性的法治潮水?！捕硞鹘y(tǒng)儒家學(xué)說的封建宗法思想我們國家自古延續(xù)而來的宗法制、等級制對現(xiàn)代的行政體制建構(gòu)產(chǎn)生了深刻的影響，而且潛移默化地影響了公務(wù)員對待本身權(quán)利的態(tài)度。我們國家傳統(tǒng)上權(quán)利救濟(jì)文化的缺失以及厭訟的觀念反映到公務(wù)員和這一公權(quán)利系統(tǒng)時則表現(xiàn)得更為明顯突出。公務(wù)員作為特殊的群體，其具有雙重身份。但是他們對此的認(rèn)知并不明晰，尤其是對自己在行政系統(tǒng)中所處的角色終究享受何種保衛(wèi)、怎樣救濟(jì)并不清楚，由此也就產(chǎn)生了公務(wù)員這一自己相對于行政機(jī)關(guān)就處于弱勢地位的群體構(gòu)成了權(quán)利意識淡薄的觀念。公務(wù)員對自己行政事務(wù)履行者身份的肯定往往導(dǎo)致其對作為受害者權(quán)利救濟(jì)要求的弱化。對于行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為大部分公務(wù)員選擇的是容忍與承受，而且最終選擇服從。四、法國公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)體系根據(jù)法國法律的有關(guān)規(guī)定，公務(wù)員對行政處罰不服的，有行政救濟(jì)和司法救濟(jì)兩種方式進(jìn)行自我救濟(jì)?！惨弧承姓葷?jì)好心救濟(jì)、層級救濟(jì)和申述救濟(jì)構(gòu)成法國的行政救濟(jì)體系。好心救濟(jì)和層級救濟(jì)是公務(wù)員根據(jù)行政組織原則，向有行政處罰權(quán)的原行政機(jī)關(guān)提出申述或者向其上級行政機(jī)關(guān)申述的救濟(jì)申請辦法。行政機(jī)關(guān)在對相關(guān)申述進(jìn)行審查后，能夠作出維持、撤銷或者修改原行政處罰的決定。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行政處罰與紀(jì)律委員會的建議不同，且公務(wù)員所遭到的處罰非申誡和警告的情況下，公務(wù)員假如對處罰不服，能夠在接四處分通知的一個月以內(nèi)，向國家公務(wù)員或地方公務(wù)員最高委員會提起申述。在進(jìn)行調(diào)查核實后，公務(wù)員最高委員會能夠向行政機(jī)關(guān)提出維持、撤銷或修改行政處罰的建議?！捕乘痉ň葷?jì)根據(jù)法國公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員對行政機(jī)關(guān)的處罰不服，能夠向行政法院申請撤銷之訴和損害賠償之訴。只要是進(jìn)犯公務(wù)員的合法權(quán)利和利益，不管是詳細(xì)還是抽象的行政行為，都可作為訴訟對象。公務(wù)員效勞地區(qū)的地方行政法庭對撤銷之訴有管轄權(quán)。法庭從事實和法律兩個方面進(jìn)行審查，內(nèi)容包含事實認(rèn)定、行政機(jī)關(guān)的處罰權(quán)限以及能否存在權(quán)利濫用等內(nèi)容。行政法院的審查屬于復(fù)核審查，只審查法律適用。法庭判決的溯及力的強(qiáng)化，是法國司法救濟(jì)體系所表現(xiàn)出來的重要特點(diǎn)，違法的行政處罰被撤銷后，公務(wù)員的職位和薪資恢復(fù)四處分前的狀況。其間公務(wù)員的各種權(quán)利與利益，亦均應(yīng)享受。損害賠償之訴是指公務(wù)員在行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰行為所造成的物質(zhì)與精神損害的影響下，向行政法院提起的賠償訴訟。公法上的賠償規(guī)則是損害賠償適用的重要特點(diǎn)，錯相抵原則和損益相抵原則是這一原則的詳細(xì)表現(xiàn)。這一點(diǎn)也是法國與其他西方國家確立行政主體的賠償責(zé)任的差別性的表現(xiàn)?！踩扯叩年P(guān)系法國法律明確規(guī)定了行政救濟(jì)與司法救濟(jì)間的關(guān)系。通常情況下，行政救濟(jì)不是司法救濟(jì)的必經(jīng)前提，但如公務(wù)員提起損害賠償之訴，向法院起訴必需是行政救濟(jì)無果后的選擇。而且申請行政救濟(jì)會產(chǎn)生訴訟時效中斷的后果，在行政救濟(jì)決定作出以后另行起算?？偟膩碚f，行政救濟(jì)與司法救濟(jì)互為補(bǔ)充，構(gòu)成了法國公務(wù)員行政處罰救濟(jì)體系的有機(jī)整體。五、我們國家公務(wù)員司法救濟(jì)的可行性首先，固然當(dāng)前許多國家都在對十分權(quán)利關(guān)系理論進(jìn)行應(yīng)用，但是不同的國家在應(yīng)用這一理論的經(jīng)過中，已經(jīng)對其進(jìn)行了大規(guī)模的修正，吸收了法律保留原則和司法最終原則，呈現(xiàn)出新的相貌。同時，歸功于現(xiàn)代人權(quán)理念更是推動了法治進(jìn)程以及一些學(xué)者提倡的權(quán)利有效保障原則，如今內(nèi)部行政行為承受司法審查已然突破了理論障礙。權(quán)利有效保障原則對人民除了享有實體法規(guī)定的各項實體權(quán)利進(jìn)行了保障，也對國家提供具有實效性的程序權(quán)利進(jìn)行了保障，申請法院救濟(jì)的程序權(quán)利能夠被看作是其中的一個主要的構(gòu)成部分。從這一問題的法理基礎(chǔ)來看，法諺“有權(quán)利就有救濟(jì)〞能夠被看作是其法理基礎(chǔ)的重要構(gòu)成部分。除此之外，權(quán)利有效保障原則還有詳細(xì)的憲法基礎(chǔ)。而且，一些學(xué)者在對憲政分析進(jìn)行研究以后，以為無限性是人民主權(quán)原則印象下，行政訴訟的受案范圍所表現(xiàn)出來的重要特點(diǎn)；全面性是權(quán)利制衡原則對行政訴訟受案的范圍的重要要求；基本權(quán)利原則要求對行政救濟(jì)問題所帶來的影響來看，無漏洞性成為了行政救濟(jì)所要遵守的重要原則。其次，學(xué)校與學(xué)生之間的糾紛亦屬于十分權(quán)利關(guān)系，如今在我們國家司法理論中，已然突破了傳統(tǒng)障礙，被納入了行政訴訟的受案范圍，這讓我們在理論層面上看到了公務(wù)員權(quán)益遭到造孽損害時進(jìn)行司法審查的可行性。因而，假使我們國家如今對公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)體系加以修改完善，增設(shè)司法救濟(jì)路徑，不僅具備充足的理論基礎(chǔ)，而且也擁有迫切的現(xiàn)實需要。我們國家現(xiàn)有的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度看似對公務(wù)員合法權(quán)益提供了保障，實則“空言無補(bǔ)〞。由于公務(wù)員的申述或控告不僅可申請范圍狹窄而且沒有關(guān)于結(jié)果履行經(jīng)過中的保障性規(guī)定，無法確保公務(wù)員權(quán)利得到切實地保障。引入司法救濟(jì)能更好的維護(hù)公務(wù)員合法權(quán)益，當(dāng)公務(wù)員以為處理欠妥或者權(quán)益受損時，不再只要行政救濟(jì)這一根救命稻草。多了司法救濟(jì)這條路徑，公務(wù)員維護(hù)其合法權(quán)益愈加便捷，同時訴訟結(jié)果具有強(qiáng)迫履行力也是多了一層保衛(wèi)傘。當(dāng)然，引入公務(wù)員權(quán)利司法救濟(jì)會帶來一些制度上、程序上等眾多問題，但是我們不能因噎廢食，為了更好的貫徹落實依法治國、保障人權(quán)的法治理念，我們理應(yīng)穩(wěn)中求進(jìn)、一步一步克制困難，構(gòu)建愈加完善的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度。耿聰?shù)?篇：盈余分配懇求權(quán)的司法救濟(jì)一、盈余分配懇求權(quán)的基本含義股東的盈余分配懇求權(quán)，是指公司的股東基于其股東資格所享有的懇求公司分配紅利的一項權(quán)利。為了解決理論上紛繁復(fù)雜的法律問題，學(xué)界將盈余分配懇求權(quán)根據(jù)權(quán)利產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同，又細(xì)分為抽象和詳細(xì)的盈余分配懇求權(quán)兩種。抽象的盈余分配懇求權(quán)，是指股東因其股東的資格和地位，進(jìn)而享有的一種懇求公司進(jìn)行紅利分配的股東權(quán)權(quán)能。它不僅僅僅是股東所享有的一項固有的權(quán)利，而且它屬于一種等待權(quán)。即這種權(quán)利需要權(quán)利人等到條件成就之后能力夠完全地行使權(quán)利。當(dāng)盈余分配懇求權(quán)處于抽象層面時，意味著權(quán)利還未成立。只要當(dāng)條件成就時，抽象的盈余分配懇求權(quán)能力夠改變?yōu)榧鹊脵?quán)。詳細(xì)的盈余分配懇求權(quán)，是指在公司存在可分配利潤時，股東根據(jù)公司董事會或股東會做出的股利分配決議而享有的懇求公司支付確定股利金額的權(quán)利。詳細(xì)盈余分配懇求權(quán)已經(jīng)完成了從等待權(quán)到既得權(quán)的改變，同時還具備債權(quán)的屬性①。一旦公司作出盈余分配的決議，股東的盈余分配懇求權(quán)即實現(xiàn)了從抽象層面到詳細(xì)層面的改變，進(jìn)而具備了全部權(quán)利要求，被股東所實際享有。二、我們國家盈余分配懇求權(quán)的司法現(xiàn)在狀況關(guān)于盈余分配糾紛的案例并不少見，北大法寶上搜索本文關(guān)鍵詞語：盈余分配糾紛，大略能夠搜到一千多個相關(guān)案例，使用無訟閱讀進(jìn)行高級檢索，07年到15年相關(guān)的判決書有600多份，其中07-12年平均每年在40個左右的判決，而13-15年，上升到150個左右的判決，翻了三四倍，由此可見，這類型的問題逐步突出，也越來越遭到看重。我們國家法院對非基于公司決議的盈余分配訴訟不予支持的理由重要有下面兩點(diǎn)：〔一〕公司進(jìn)行盈余分配屬于公司內(nèi)部自決的范圍，應(yīng)當(dāng)遵守商業(yè)判定規(guī)則，法官在商事判定上相對而言屬于外行，假如法院進(jìn)行干涉，則可能損害公司自治原則，毀壞公司效率，損害公司利益。但是筆者以為，考慮公司自治原則雖然主要，但同樣的，公司法也要遵守法律正義的基本價值。假如單純考慮自治原則而忽視了法律正義，那么很可能是違犯了公司自治原則的初志?！捕晨赡艽嬖谄渌嫘赞k法。根據(jù)我們國家〔公司法〕第71條、74條的規(guī)定，有人以為，處于窘境中的小股東提起強(qiáng)迫盈余分配的訴訟并不可取，但能夠采用其他替代性辦法，例如要求公司回購、向第三人讓渡股權(quán)等②。但是，退股權(quán)的行使有著嚴(yán)格的實體和程序要件的限制，而尋求救濟(jì)的股東并非都是該條件成就的，而且，公司也未必愿意配合股東購買其股權(quán)，使其目的難以實現(xiàn)。筆者以為，為了更好的維護(hù)中小股東利益，司法應(yīng)當(dāng)參與盈余分配中。三、規(guī)范司法參與的水平筆者以為除了借鑒外國法律制度，還應(yīng)規(guī)范司法參與的水平。第一，應(yīng)以“用盡內(nèi)部救濟(jì)〞為司法參與的前提。司法即法的適用，是為了解決權(quán)利沖突，緩解社會矛盾。公司內(nèi)部事務(wù)本應(yīng)由公司自立決定，然而隨著社會發(fā)展，公司治理形式逐步改變，股東間的利益沖突也就日益嚴(yán)重，大股東壓榨中小股東的事件層出不窮。公司不肯意或“不能夠〞給予協(xié)調(diào)，那么股東只能向法院尋求救濟(jì)。司法在理論中應(yīng)飾演好實現(xiàn)公正的“最后一道防線〞的角色。因而股東在用盡內(nèi)部救濟(jì)之后再尋求司法的參與，這樣既能夠避免濫訴，又符合自治原則的精神。第二，司法參與應(yīng)考慮公司代理成本問題。代理成本乃是公司運(yùn)營中關(guān)乎利益的主要問題，司法參與或多或少的會給公司帶來代理成本，因而司法參與應(yīng)控制在適當(dāng)范圍內(nèi)，防止代理成本不合理的增加。假如司法機(jī)關(guān)干涉過度，則容易造成公司在運(yùn)營經(jīng)過中的代理成本加劇。我們既要尋求現(xiàn)實有效的解決公司代理問題，而另一方面，不至于使公權(quán)利的參與增長太多的代理成本，增長公司的負(fù)擔(dān)。陳哲愷第5篇：論冒用身份勞動者工傷保險司法救濟(jì)的路徑在司法理論中，常有冒用身份職工發(fā)生工傷的，而冒名行為違犯真誠實在信譽(yù)原則和工傷保險的實名制遭到用人單位與社保機(jī)構(gòu)拒付工傷保險待遇。由于工傷賠償來源與解決機(jī)制的二元化，使得當(dāng)下冒名工傷職工陷入司法救濟(jì)窘境，晦氣于保障工傷職工的合法權(quán)益，也造成司法裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，有損司法公正和效率，因而，有需要對冒用身份職工工傷保險待遇的司法救濟(jì)路徑解構(gòu)與整合。一、問題提出：民行并存的司法救濟(jì)路徑〔一〕民事訴訟路徑韋某以其胞弟名義到某保安公司工作，公司以其弟之名交納保險費(fèi)，期間發(fā)生工亡事故，而社保機(jī)構(gòu)及用人單位均拒付其親屬工傷保險待遇，之后其親屬訴諸法律。對于該案，有著不同看法。一審法院以為，用人單位未依法繳納職工工傷保險費(fèi)所承當(dāng)?shù)墓ｋU待遇責(zé)任，該責(zé)任屬于強(qiáng)迫性規(guī)定且無免責(zé)情形，故某保安公司應(yīng)支付相關(guān)工傷保險待遇。而二審法院則以為，用人單位以勞動者提供虛假身份投保產(chǎn)生社保損失，應(yīng)由用人單位和勞動者根據(jù)過錯承當(dāng)。韋某所提交的政審表填寫其弟信息，該表經(jīng)當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶎彶樯w章，公安機(jī)關(guān)作為居民身份信息行政管理部門都沒有能發(fā)現(xiàn)假冒身份行為，說明用人單位盡到審慎義務(wù)。韋某冒名行為存在嚴(yán)重過錯，應(yīng)自行承當(dāng)社保損失，但基于事實勞動關(guān)系及韋某確因工傷死亡，故應(yīng)由保安公司支付醫(yī)療費(fèi)和喪葬補(bǔ)貼金。除此判決之外，筆者查閱相關(guān)資料發(fā)現(xiàn)，廣東地區(qū)法院也曾出臺了相關(guān)指點(diǎn)意見，用人單位以勞動者冒用身份證明為其投保而遭遇社保損失，用人單位和勞動者按過錯承當(dāng)責(zé)任；所遭遇的社保損失，由工傷保險基金負(fù)擔(dān)部分，冒用人工傷時已滿16歲，由冒用人承當(dāng)重要責(zé)任，用人單位承當(dāng)次要責(zé)任；冒用人工傷時未滿16歲，由用人單位承當(dāng)重要責(zé)任，冒用人承當(dāng)次要責(zé)任?！捕承姓V訟路徑陳某東因年齡問題，以其弟“陳某強(qiáng)〞身份入職某煤礦公司，公司為“陳某強(qiáng)〞辦理工傷保險，期間發(fā)生工亡事故，之后當(dāng)?shù)厣绫C(jī)構(gòu)拒付工傷保險待遇。社保部門以為，工傷保險實行實名制，既以“陳某強(qiáng)〞名義投保，表示清楚陳某東未加入工傷保險，故核定不予支付相關(guān)工傷保險待遇。陳某東的親屬王某先等訴至法院。法院以為，某煤礦公司根據(jù)陳某東提供“陳某強(qiáng)〞的身份信息辦理工傷保險，其真實意思應(yīng)是為陳某東投保，即陳某東與社保機(jī)構(gòu)之間事實上成立工傷保險關(guān)系。陳某東工傷死亡，故社保機(jī)構(gòu)應(yīng)對支付工傷死亡保險待遇。在庭審經(jīng)過中，社保機(jī)構(gòu)改變了原詳細(xì)行政行為，后王某先等撤訴。通過以上案例的裁判，司法理論中對于冒用身份工傷保險糾紛，采用不同的救濟(jì)途徑產(chǎn)生了不同的法律后果。由此，有需要對冒用冒用身份職工工傷保險待遇的司法救濟(jì)路徑解構(gòu)與整合。二、原因分析：民行并存二元化糾紛解決路徑的緣由〔一〕工傷保險“強(qiáng)迫性〞的迷失隨著〔工傷保險條例〕、〔職業(yè)病防治法〕及〔社會保險法〕等法律法規(guī)的施行，用人單位必需為勞動者加入工傷保險并及時足額繳納工傷保險費(fèi)，否則苛以滯納金、罰款等處理懲罰，由此確立了我們國家強(qiáng)迫性工傷保險制度。然而〔工傷保險條例〕第六十二條卻作出“令人費(fèi)解〞相左的規(guī)定，即用人單位應(yīng)加入工傷保險而未加入的，由社會保險行政部門責(zé)令改正；未加入工傷保險期間發(fā)生工傷的，由用人單位根據(jù)工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)承當(dāng)賠償責(zé)任。如此規(guī)定使得本來一體化的工傷保險體系分裂，工傷待遇可能由工傷保險基金支付可以能由用人單位承當(dāng)，進(jìn)而工傷保險待遇糾紛案件訴的對象就出現(xiàn)了社保機(jī)構(gòu)或用人單位兩類主體?！捕扯乃痉ň葷?jì)路徑在〔工傷保險條例〕中關(guān)于工傷保險待遇的賠償來源及救濟(jì)路徑也不盡一樣。已加入工傷保險的勞動者發(fā)生工傷的，由社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定并從工傷保險基金支付工傷保險待遇，對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定有異議的，能夠申請行政復(fù)議和行政訴訟；未加入工傷保險的勞動者發(fā)生工傷的，由用人單位承當(dāng)相應(yīng)的工傷保險待遇，所產(chǎn)生的爭議，根據(jù)勞動爭議有關(guān)規(guī)定處理，即通過民事訴訟路徑解決。另外，在〔行政訴訟法〕中也規(guī)定以為行政機(jī)關(guān)沒有依法支付社會保險待遇屬于行政訴訟受案范圍?？梢?，我們國家工傷保險制度的工傷賠償來源和救濟(jì)路徑二元化，即根據(jù)能否加入工傷保險詳細(xì)情況來救濟(jì)路徑?！踩趁裥新窂姐暯訖C(jī)制的缺失我們國家工傷保險法律規(guī)范根據(jù)能否參保對工傷保險待遇進(jìn)行區(qū)分處理，但對二者存在穿插情況沒有相應(yīng)規(guī)定。有的勞動者為得到工作，在本身不符合入職條件下冒用別人身份，這就造成用人單位以職工提供的虛假身份信息辦理工傷保險。對于此種冒名職工工傷事故，社保機(jī)構(gòu)常以工傷保險實行實名制，參保人與實際勞動者不一致為由回絕支付工傷保險待遇?，F(xiàn)行法律并未對于冒名行為造成的工傷保險損失應(yīng)當(dāng)怎樣處理進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致當(dāng)下救濟(jì)窘境。三、功能解讀：統(tǒng)一司法救濟(jì)路徑的應(yīng)然價值〔一〕實現(xiàn)工傷保險目的工傷保險制度系隨著工業(yè)化發(fā)展逐步建立，起初工傷事故適用過錯責(zé)任原則；而后由于工傷事故頻發(fā)及獲得賠償條件苛刻，加之受職業(yè)風(fēng)險理論影響，產(chǎn)生了工傷雇主責(zé)任保險；但仍不能知足社會需求，工傷保險制度應(yīng)運(yùn)而生。在發(fā)生工傷事故后，雇工向社會保險機(jī)構(gòu)申請工傷保險待遇，免去確定雇工和雇主責(zé)任歸屬的成本和精神消耗損費(fèi)，更大水平上保障受傷雇工的權(quán)益和保證雇主正常經(jīng)營。我們國家〔工傷保險條例〕開篇就明確了工傷保險的目的系為保障工傷職工的生存、康復(fù)和發(fā)展，以及分散用人單位風(fēng)險?，F(xiàn)行雙重工傷救濟(jì)路徑顯然與工傷保險目的不相符，而加入工傷保險后勞動者與社保機(jī)構(gòu)建立工傷保險法律關(guān)系，因而適用行政訴訟途徑救濟(jì)更為便捷?！捕池瀼睾戏A(yù)期原則“法律應(yīng)保衛(wèi)〔公民〕施加在承諾上的信任〞。在歐盟行政法上如是論述合法預(yù)期保衛(wèi)原則，“行政機(jī)關(guān)的行為引發(fā)了個人預(yù)期，使其有理由相信行政機(jī)關(guān)將以特定方式對其施行某一行政行為，這一預(yù)期必需是客觀的合理預(yù)期，并受制于公共利益的拘謹(jǐn)〞。在冒用身份工傷案件中，冒用身份職工與用人單位存在事實勞動關(guān)系，單位確為其辦理工傷保險，社保機(jī)構(gòu)也收取相應(yīng)的工傷保險費(fèi)，那么用人單位和工傷職工對社保機(jī)構(gòu)支付工傷保險待遇產(chǎn)生合理預(yù)期。社保機(jī)構(gòu)不能僅以冒用身份事實而完全否認(rèn)職工參保行為，使得該類糾紛直接轉(zhuǎn)為普通民事糾紛，而應(yīng)通過行政訴訟對社保機(jī)構(gòu)拒付工傷保險待遇進(jìn)行司法審查?！踩潮Ｕ瞎c效率價值公正與效率作為法律尋求的價值和目的，詳細(xì)到工傷保險糾紛中，所設(shè)立的解決機(jī)制亦應(yīng)如此，不必經(jīng)繁瑣的程序。在二元工傷糾紛解決機(jī)制背景下，工傷職工彷徨在民事訴訟救濟(jì)路徑和行政訴訟救濟(jì)路徑之間，沒有能及時獲得工傷賠償。“類似的案件類似處理〞，但因現(xiàn)行法律并未規(guī)定適用何種程序，造成各地法院裁判不同，嚴(yán)重影響司法的公正性。因而，有需要明確此類糾紛解決路徑，以實現(xiàn)司法的公正和效率。四、路徑統(tǒng)一：作為更優(yōu)選擇的行政訴訟〔一〕行政訴訟救濟(jì)符合工傷保險目的工傷保險的目的就是為了保障工傷職工及時獲得賠償、分散用人單位風(fēng)險。用人單位既已為職工加入工傷保險，工傷賠償責(zé)任就應(yīng)讓渡出去，否則加入工傷保險就沒有任何意義。冒用身份職工的確存在過錯，但該過錯在勞動關(guān)系和工傷認(rèn)定中沒有任何影響，卻在工傷保險待遇環(huán)節(jié)中獲得了“徹底的否認(rèn)評價〞。用人單位僅因在參保時使用入職者假冒的身份信息，而被否認(rèn)投保事實，也有違公平，由于用人單位不僅繳納保險費(fèi)，還面臨承當(dāng)工傷保險待遇責(zé)任。因而，對于冒名職工已參保的工傷保險待遇的問題不該適用侵權(quán)之訴，而是應(yīng)通過行政復(fù)議及行政訴訟予以解決，更契合工傷保險目的。〔二〕行政訴訟救濟(jì)符合法律規(guī)定現(xiàn)行法律法規(guī)為冒名工傷職工已參保的工傷保險待遇的行政救濟(jì)程序提供了根據(jù)?！补ｋU條例〕第五條規(guī)定，社會保險行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的工傷保險工作，根據(jù)有關(guān)規(guī)定設(shè)立社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)詳細(xì)承辦工傷保險事務(wù)?？梢娢覀儑覍嵭泄补ｋU形式，負(fù)責(zé)工傷保險事宜的機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)，收取保險費(fèi)、核定工傷保險待遇等均是詳細(xì)行政行為，那么對這些詳細(xì)行政行為有異議的應(yīng)當(dāng)提起行政復(fù)議或行政訴訟，且行政機(jī)關(guān)沒有依法支付社會保險待遇屬于行政訴訟的受案范圍。固然用人單位因入人員工提供虛假身份信息而以別人名義投保，但真實意思還是為實際入職的職工進(jìn)行投保，冒名職工與社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)之間事實上已成立工傷保險關(guān)系，因而，冒名工傷職工及其近親屬能夠應(yīng)通過行政復(fù)議或訴訟進(jìn)行救濟(jì)?！踩承姓V訟救濟(jì)的現(xiàn)實可行性在冒用身份工傷案件中，已有不少訴諸復(fù)議或行政訴訟，收到了較好的社會效果。如前述王某先等訴某區(qū)工傷保險管理所、第三人某煤礦公司不履行行政給付案，在查清用人單位的確為與其存在事實勞動關(guān)系的“陳某東〞投保，社保機(jī)構(gòu)在庭審中變化了原來的不予給付工傷保險待遇的詳細(xì)行政行為。最高人民法院將該案作為典型案例進(jìn)行發(fā)布。固然我們國家并不實行判例法，但最高人民法院所公布的典型案例一般都具有一定的參照和指點(diǎn)意義，因而該案例對冒用身份工傷案件適用行政訴訟救濟(jì)程序具有指引作用。另外，通過行政訴訟救濟(jì)路徑解決也有利于避免過錯認(rèn)定的差別，導(dǎo)致裁判結(jié)果差別過大。司法是社會公正的最后一道防線，對于冒名身份職工的工傷待遇保險救濟(jì)來講也是如此。由于工傷保險賠償來源及救濟(jì)途徑二元化，導(dǎo)致工傷保險制度的實際保障效果并不睬想，通過民事訴訟不能有效保障工傷職工的權(quán)益，也沒有能有效分散用人單位工傷風(fēng)險，且不同裁判標(biāo)準(zhǔn)差別較大，顯然與我們國家設(shè)立的工傷保險目的不相符?；诖?，本文以為，司法理論中統(tǒng)一適用行政訴訟程序進(jìn)行救濟(jì)是更優(yōu)選擇，也更為便捷。這不僅符合法律規(guī)定，也符合工傷保險的目的，適應(yīng)合法預(yù)期保衛(wèi)原則要求。韋霄慧第6篇：法國法對不公平合同條款的司法救濟(jì)形式“契約自在〞具體表現(xiàn)出于〔法國民法典〕第1134條第1款，具體表現(xiàn)出了法國民法典對當(dāng)事人意思自治的高度看重。從上60年代起，合同法中出現(xiàn)了一個新的原則——“合同正義〔contractualjustice〕〞。？譹？訛這一概念包括著合同內(nèi)容的本質(zhì)公平。通過司法手段對不公平合同條款予以糾正，是實現(xiàn)“合同正義〞的最直接方式。下文將選取“合同損害〞與“競業(yè)禁止〞兩個角度，以法國法背景下對不公平條款的司法救濟(jì)方式進(jìn)行分析。一、“合同損害〞與合同撤銷“合同損害〔lesion〕〞起源于羅馬法中的“非常損失規(guī)則〔laesioenormis〕〞。法國法中的“合同損害〞是指，當(dāng)合同中商品或效勞的價格嚴(yán)重地偏離了該產(chǎn)品與效勞的市場價值時，即可以為發(fā)生了“合同損害〞。“合同損害〞通常用于彌補(bǔ)合同中相對義務(wù)的不平衡，其法律后果是導(dǎo)致合同的撤銷〔annul〕?！卜▏穹ǖ洹车?118條對“合同損害〞原則作出了一般性的規(guī)定：合同損害在一般情況下不構(gòu)成合同無效的原因，僅對于某些合同或者某些當(dāng)事人才構(gòu)成合同無效的原因。例如，該法典第1674-1685條規(guī)定，不動產(chǎn)的出售使得出賣人因低價而遭遇跨越不動產(chǎn)價金7/12的損失時，構(gòu)成合同損害。在這類情況下，“合同損害〞原則的適用并不考慮強(qiáng)勢一方的主觀意圖或認(rèn)知，僅由“價格〞這一客觀因從來決定能否構(gòu)成合同損害。在法國民法典頒布一百多年后，法國法學(xué)家之間展開了一場討論：不動產(chǎn)價值與價格間的不平衡自己，能否能直接導(dǎo)致交易的撤銷；抑或僅僅是建立起締約瑕疵的可能性，而這一假設(shè)是能夠被推翻的。后者的觀點(diǎn)與功利主義尊敬締約自在的價值觀是一致的。？譼？訛然而，這一觀點(diǎn)在1933年被法國最高法院否認(rèn)。在該案中，下級法院在一起不動產(chǎn)交易案件中，回絕考慮賣方能否處于“內(nèi)心不受壓迫的表意自在〞狀況，而僅憑“合同損害〞原則作出裁決。最高法院肯定了這一做法，并進(jìn)一步論述：“合同損害原則獨(dú)立地構(gòu)成撤銷合同的基礎(chǔ)，而無需考慮其他情形〞。？譽(yù)？訛由此看來，法國最高法院堅持第一種觀點(diǎn)，即合同損害原則能夠