建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋新問題新對策

PAGE1PAGE17最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對建設(shè)工程合同及造價管理提出的新問題、新對策2010年6月20日一、最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容及其重點(diǎn)難點(diǎn)條款1、關(guān)于合同效力：△第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理；☆△第六條：墊資原則上按有效處理；第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。2、關(guān)于合同的解除權(quán)：第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；☆第九條：承包人的合同解除權(quán)；☆第十條：解除合同后的處理原則。3、關(guān)于質(zhì)量問題：☆△第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；△第十二條：質(zhì)量缺陷的處理原則；△第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。4、關(guān)于工程期限問題：△第十四條：實(shí)際竣工時間的確定；△第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。5、關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定：☆第十六條：工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)；☆第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息；☆第十八條：根據(jù)實(shí)際情況確定利息起算時間；☆△第十九條：工程量計算；☆△第二十條：逾期不結(jié)算的后果；☆△第二十一條：“黑白合同”的認(rèn)定；☆△第二十二條：按固定價格結(jié)算；☆第二十三條：可以不全部鑒定；6、關(guān)于程序問題的規(guī)定：△第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；△第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告；☆△第二十六條：實(shí)際施工人利益的保護(hù)；第二十七條：保修責(zé)任。7、生效時間：△第二十八條：解釋的實(shí)施。（詳見附件一）說明：1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點(diǎn)條款；2、以上打“△”者共15條均系司法實(shí)踐中的疑難問題，是難點(diǎn)條款。3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點(diǎn)，又是難點(diǎn)，需要特別重視。（二）最高人民法院應(yīng)對金融海嘯發(fā)布有關(guān)工程合同的最新規(guī)定1、最高院民一庭對執(zhí)行司法解釋的指導(dǎo)意見上述司法解釋施行三周年之際，最高院民一庭該解釋起草負(fù)責(zé)人、馮小光法官于2008年初發(fā)表《回顧與展望》（詳見附件二），對各級法院準(zhǔn)確執(zhí)行該司法解釋以及法官的自由裁量提出一系列的指導(dǎo)意見。2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》該解釋（詳見附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會1462次會議通過，共有30條規(guī)定，自2009年5月1日3、最高人民法院法發(fā)第40號文件最高人民法院法發(fā)第40號文件《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件四）于2009年7月7日頒布施行，共17條規(guī)定，分為慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系；依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題；區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失；正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為；正確適用強(qiáng)制性規(guī)定，穩(wěn)妥認(rèn)定民商事合同效力；合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益等六個方面，對當(dāng)前后金融海嘯前提下處理工程合同糾紛具有重要的指導(dǎo)意義。4、最高人民法院的法發(fā)第42號文件針對當(dāng)前后金融海嘯背景下的新情況，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》（詳見附件五）于2009年7月9日頒布施行，共11條規(guī)定，其中第3、4、5、6四條規(guī)定對審理新形勢下的建設(shè)工程合同糾紛案件的新特點(diǎn)作出有針對性的最新規(guī)定，這對施工單位的合同管理提出了新要求。5、中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳的專治意見。中共中央、國務(wù)院辦公廳于2008年8月印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》（詳見附件六），并發(fā)出通知用二年時間進(jìn)行綜合治理，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實(shí)際認(rèn)真貫徹執(zhí)行。6、江蘇省高級人民法院的地方指導(dǎo)意見。江蘇省高院已于2008年12月施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（詳見附件七），共有29條規(guī)定，對于江蘇省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實(shí)的、有針對性的指導(dǎo)作用。7、浙江省高級人民法院正在起草、修改的地方指導(dǎo)意見。浙江省高院正在制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（詳見附件八），共有47條規(guī)定，對于浙江省各級法院審理建設(shè)工程施工合同案件具有現(xiàn)實(shí)的、有針對性的指導(dǎo)作用。8、我國《侵權(quán)責(zé)任法》將于今年7月1日正式施行。我國《侵權(quán)責(zé)任法》（詳見附件九）共12章92條規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法的施行對施工企業(yè)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有重要的意義，同時也對企業(yè)的合同管理和法務(wù)工提出了一系列的新課題和新要求，尤其是企業(yè)經(jīng)常碰到的當(dāng)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時如何作出準(zhǔn)確的選擇，成為一個施工企業(yè)必須認(rèn)真研究的管理課題。二、建設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)和合約管理的主要環(huán)節(jié)（一）建設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)1、建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。2、簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程中標(biāo)。3、建設(shè)工程合同的基本特點(diǎn)：△標(biāo)的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多；△派生連貫：建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包等合同；△互為對價：承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款；△承包人處于明顯的弱勢地位，需要法律給予特殊的保護(hù)。（二）建設(shè)工程合同糾紛產(chǎn)生的主要原因1、建設(shè)單位在項目建設(shè)過程中，頻繁進(jìn)行設(shè)計變更、新增建設(shè)項目，導(dǎo)致實(shí)際發(fā)生的工程造價高于建設(shè)單位的預(yù)算造價，雙方難以就簽證價款達(dá)成一致意見,造成有關(guān)簽證款的爭議糾紛，以及建設(shè)單位資金短缺，無力支付施工單位相應(yīng)的工程款；2、建設(shè)單位與施工單位因有關(guān)預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款糾紛無法達(dá)成一致意見，造成施工單位停工待款并向建設(shè)單位主張相應(yīng)的機(jī)械、設(shè)備、人員窩工損失，建設(shè)單位要求施工單位及時復(fù)工并向施工單位主張相應(yīng)的工期、融資損失，導(dǎo)致雙方發(fā)生索賠款的糾紛；3、施工單位向建設(shè)單位提交工程結(jié)算報告及結(jié)算資料后，建設(shè)單位遲遲不能審定工程造價，并以施工單位未提交結(jié)算資料或提交的結(jié)算資料不齊全作為其拖延工程款結(jié)算的抗辯理由，造成工程結(jié)算拖欠的糾紛；4、建設(shè)單位與施工單位在結(jié)算過程中，因?qū)ㄔO(shè)工程施工合同中約定的有關(guān)固定總價、固定單價、可調(diào)價的計價原則理解不同，造成有關(guān)結(jié)算款糾紛；5、因施工企業(yè)的掛靠以及工期、質(zhì)量確有問題，或者未及時依約交付竣工資料導(dǎo)致建設(shè)單位與施工單位的逾期竣工或質(zhì)量缺陷及損失索賠糾紛6、建設(shè)工程交付使用后，因建設(shè)單位主張發(fā)生工程保修事宜，在未獲得施工單位事先同意的情況下，直接委托第三方進(jìn)行維修，施工單位要求返還工程質(zhì)量保修金時發(fā)生工程保修金糾紛。（三）施工單位加強(qiáng)合約管理的主要環(huán)節(jié)1、關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)△強(qiáng)化投標(biāo)單位的資質(zhì)控制；△強(qiáng)化投標(biāo)策略的進(jìn)退應(yīng)對；△強(qiáng)化簽約管理的風(fēng)險防范；A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實(shí)性、可行性；B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性；C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。2、關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)△強(qiáng)化合同履約交底，讓管理人員胸中有數(shù)：合同交底由造價人員從預(yù)結(jié)算角度進(jìn)行，有利于解決特定項目的具體合同的利弊得失和應(yīng)對措施；△強(qiáng)化合同資料專管，使證據(jù)管理落到實(shí)處：由造價人員專管履約資料，確保從證據(jù)角度搜集資料，有利于有效實(shí)施簽證、索賠和確保及時進(jìn)行預(yù)、決算；△強(qiáng)化履約過程檢查，在實(shí)施過程預(yù)防疏漏：由造價人員對合同履約過程定期進(jìn)行檢查，使問題能發(fā)現(xiàn)，暴露在履約過程，有利于及時采取解決措施。三、國家應(yīng)對金融海嘯推出的建設(shè)工程合同管理的新規(guī)制（一）、應(yīng)引起高度重視的發(fā)改委等九部委施行的2007版《通用合同條款》1、國家頒發(fā)專門用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的合同文本國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合于2007年11月1日頒發(fā)，2008年5月1日試行的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程通用合同條款，主要用于政府投資工程建設(shè)項目，鐵路施工合同也應(yīng)適用該合同條款。該合同條款共24條121款，既不同于國內(nèi)的示范文本，也不同于國際通用的菲迪克合同文本，而是一種適用于當(dāng)前面對金融海嘯，政府加大投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以拉動內(nèi)需的全新的合同文本。2、2007版合同文本對合同管理的六項新規(guī)定該文本以下的新規(guī)定對施工企業(yè)的法律事務(wù)提出了一系列的新要求。*不同于示范文本的工程師的監(jiān)理人制度以及監(jiān)理人的權(quán)力擴(kuò)大化設(shè)定；*增加與菲迪克合同條件相同的簽證和索賠條款可要求索賠利潤的新規(guī)定；*增加工程通過竣工驗收，頒發(fā)工程接收證書的新制度；*增設(shè)質(zhì)量缺陷責(zé)任期制度，缺陷責(zé)任期屆滿頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書；*改變原示范文本的索賠規(guī)定，承發(fā)包雙方均實(shí)行默示推定為放棄權(quán)力；*增加與菲迪克合同條件接軌的當(dāng)事人提出仲裁或訴訟的前置爭議評審制度，確定由爭議評審員在過程中隨機(jī)解決爭議。3、我國首推的建設(shè)工程爭議評審制度九部委的標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程通用合同條款的第24.3款《爭議評審》（詳見附件八），提出的一個與國際接軌的解決爭議的前置程序，這給施工企業(yè)的法律事務(wù)工作提出了新要求。*擔(dān)任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設(shè)工程合同管理或具有工程實(shí)踐經(jīng)驗的專家組成。企業(yè)的合同管理人員和法務(wù)人員可以申請成為評審員；*按新規(guī)定，如已約定采取爭議評審的，當(dāng)事人未經(jīng)爭議評審不能提起仲裁或訴訟。執(zhí)行此規(guī)定客觀上需要企業(yè)大量法務(wù)人員完成施工過程中的法律事務(wù)；*按規(guī)定，當(dāng)事人不服評審意見14天內(nèi)即應(yīng)把爭議提交仲裁或訴訟，企業(yè)的法律事務(wù)應(yīng)在施工過程中隨時作好相應(yīng)準(zhǔn)備工作。（二）、國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施工程合同的2008清單計價規(guī)范1、國家頒發(fā)的新的清單計價規(guī)范。為加強(qiáng)國有投資基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程造價管理，由國家建設(shè)部以63號文件、于2008年7月8日頒布、2008年12月1日起實(shí)施國標(biāo)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，國標(biāo)編號為gb50500-2008。該計價規(guī)范是2007版通用合同條款的配套計價規(guī)范，是2003版清單計價的更新版，2、2008清單計價規(guī)范的主要內(nèi)容。2008清單計價規(guī)范分為總則、術(shù)語、工程量清單編制、工程量清單計價四大部分內(nèi)容，其中第四部分計價內(nèi)容對招標(biāo)控制價、投標(biāo)價、工程合同價款的約定、工程計量與價款支付、索賠與現(xiàn)場簽證、工程價款調(diào)整、竣工結(jié)算工程計價爭議處理作了明確規(guī)定，其中有15條強(qiáng)制性規(guī)定3、2008版計價規(guī)范的價格性質(zhì)。2008是國家標(biāo)準(zhǔn)，是以固定清單計價方式的政府指導(dǎo)價。該規(guī)范第1.0.3款明確規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主（以下兩者簡稱“國有資金投資”）的基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價。因此，該規(guī)范是國家規(guī)定的國有資金投資的基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)投資計價的強(qiáng)制使用標(biāo)準(zhǔn)。4、2008版清單計價規(guī)范的要點(diǎn)是保證工程安全施工并防止最低價中標(biāo)。為防止低于成本的最低價中標(biāo)，國標(biāo)清單規(guī)定由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規(guī)費(fèi)項目清單、稅金項目清單五部分組成，其中的措施項目清單中的安全文明施工費(fèi)不得作為競爭性費(fèi)用。（三）國家建設(shè)行政主管部門加強(qiáng)施工合同管理的新舉措1、住建部會同國家工商局正在緊張修訂1999版施工合同示范文本對已在國內(nèi)使用逾10年的、由國家工商局和建設(shè)部聯(lián)合推薦使用的1999版建設(shè)工程施工合同示范文本，目前正由兩部門組織專家進(jìn)行修改，已分別在北京和鄭州先后組織兩次專題研討、論證會。目前的修改稿為25條120款，其體系和主要條款與2007版基本相似。其修改進(jìn)度估計年內(nèi)能夠出2010版新文本。隨著九部委推出的2007版政府投資基礎(chǔ)設(shè)施工程的《通用合同條款》的正式使用，以及上述新示范文本的即將推出使用，我國的政府投資和非政府投資的建設(shè)工程施工合同文本與國際接軌，即將形成兩大基本體系，政府主管部門也將實(shí)施不同的調(diào)控和管理。2、住建部正在修訂《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》即107號文件于2001年12月1日施行的建設(shè)部《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》即107號文件，是國內(nèi)法律體系中首個有關(guān)工程造價管理的行政規(guī)章。由于最高院的司法解釋的施行取得規(guī)范建筑市場的實(shí)際效果以及《建筑法》修改難產(chǎn)，今年4月12日，建設(shè)部在鄭州組織專家對該辦法進(jìn)行修訂討論，修改的重點(diǎn)是規(guī)范建設(shè)工程的三種計價方式，尤其是2008清單計價的相應(yīng)管理。3、國務(wù)院授權(quán)住建部正在起草《建筑市場管理條例》由于《建筑法》的修改遇到重大立法困難，暫時無法完成修改，國務(wù)院決定并授權(quán)住建部負(fù)責(zé)《建筑市場管理條例》的起草工作。據(jù)了解，加強(qiáng)工程造價的管理是條例的重點(diǎn)，107號文件的修改內(nèi)容將是該條例的要點(diǎn)。四、工程合同和造價管理在實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題。當(dāng)前，從司法實(shí)踐看，新形勢下許多施工企業(yè)的合同管理出現(xiàn)了一些與傳統(tǒng)問題不一致的新問題，主要有：（一）為項目中標(biāo)而在投標(biāo)時無序最低價中標(biāo)引起的施工質(zhì)量安全事故。近年來，建設(shè)工程領(lǐng)域招投標(biāo)實(shí)際發(fā)生的絕對的、無序的、原始的最低價中標(biāo)結(jié)果的現(xiàn)象越演越烈，投標(biāo)人為了中標(biāo)在投標(biāo)時不計成本，投標(biāo)文件被迫承諾放棄預(yù)付款、開辦費(fèi)、甚至措施費(fèi)屢見不鮮，投標(biāo)價最低或下浮率最高即成為中標(biāo)的主要依據(jù)。并且，最低價中標(biāo)已從非政府投資的一般房屋建筑工程擴(kuò)大到政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施工程，并已成蔓延之勢。最低價中標(biāo)引起重大安全質(zhì)量事故已是不爭的事實(shí)：1、浙江省常山縣倒樓事故致死36人。早在1997年7月12日，浙江常山縣發(fā)生紡織局宿舍樓倒樓事故，樓里39人，被壓死36人，重傷3人。其原因主要是最低價中標(biāo)，工程概算造價每平方米360元，經(jīng)招投標(biāo)以214元中標(biāo)，承包人中標(biāo)后在施工中偷工減料所致。2、杭州地鐵一號線湘湖站事故致死21人。2008年11月15日，杭州在建的地鐵一號線湘湖站施工過程中發(fā)生基坑塌陷事故，21名施工人員被埋致死。據(jù)媒體報道其主要原因：承包單位經(jīng)招投標(biāo)以低于成本6000萬元至7000萬元中標(biāo)，工程施工無法確保安全質(zhì)量的措施費(fèi)投入，應(yīng)不少于300噸撐力的鋼支撐實(shí)際使用的不到200噸。新華社記者采訪浙江省負(fù)責(zé)工程的主要領(lǐng)導(dǎo)時披露：浙江省前些年推行的最低價中標(biāo)確實(shí)影響了工程的安全和質(zhì)量。3、上海閔行“河畔景苑”11號在建小高層倒樓事故致死1人。2009年6月27日，上海閔行發(fā)生聞所未聞的“河畔景苑”在建13層小高層倒塌事故。經(jīng)市人大專家調(diào)查，主要原因之一是：因臨近的蘇州河堤壩施工產(chǎn)生大量堆土，因100多萬的兩次駁運(yùn)費(fèi)未落實(shí)，導(dǎo)致倒樓一側(cè)堆土高達(dá)十米，水平側(cè)向力超過設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，致在建的、即將交付使用的11號樓整體倒塌。（二）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國關(guān)于表見代理的立法宗旨，在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，則表見代理不能成立。建設(shè)工程項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制中發(fā)生表見代理的特定條件和承擔(dān)的法律風(fēng)險。1、國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制，項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制成為目前施工企業(yè)項目承包負(fù)責(zé)制的主要形式。2、項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制在操作實(shí)施過程中，由于管理不善引起項目經(jīng)理的越權(quán)或無權(quán)的民事行為，造成事實(shí)上的工程轉(zhuǎn)包和違法分包，形成“項目經(jīng)理生病，所在企業(yè)吃藥”的局面，一旦出現(xiàn)質(zhì)量或安全事故，其后果都由施工企業(yè)承擔(dān)。3、項目經(jīng)理越權(quán)或無權(quán)的民事行為造成表見代理后，其法律后果由企業(yè)承擔(dān)。例如：中鐵某局三公司在成都中院的14個案件，因項目經(jīng)理的簽名全部被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)受到重大損失。又如，上海某二級資質(zhì)的施工企業(yè)，由于項目經(jīng)理個人簽名發(fā)生的材料賒購和對農(nóng)民工的欠條，共有13個案件都被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)損失1350萬元，企業(yè)更擔(dān)心還不知有多少案件會發(fā)生。（三）施工企業(yè)在履約過程中有權(quán)不用喪失履約抗辯權(quán)而構(gòu)成違約責(zé)任，以及對過高的違約金的不當(dāng)對策。1、建設(shè)工程合同及其履約抗辯權(quán)。建設(shè)工程合同是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。建設(shè)工程合同的履約順序有先后，承包人作為先履行義務(wù)一方依法享有履約抗辯權(quán)?！逗贤ā返?83條對此有明確的規(guī)定，1999版建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第26條對此也有明確的規(guī)定。結(jié)合建設(shè)工程合同特點(diǎn)，履約抗辯權(quán)包括催告權(quán)、中止權(quán)、解約權(quán)、索賠權(quán)四項權(quán)項。2、施工企業(yè)成功行使履約抗辯權(quán)的典型案件。法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)，先停工、后解約、再通過司法程序提出損失賠償請求，索賠分為“已完工程價款”、“終止合同前后的直接損失”、“終止合同引起的預(yù)期利益損失”三大部分，19個小項。第一大部分“已完工程價款”包括：“已完工程款”、“已開始未完成工程價款”、“開辦費(fèi)”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費(fèi)用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費(fèi)”、“履約保函延期手續(xù)費(fèi)”、“未足額收回的政府規(guī)費(fèi)”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費(fèi)”、“遣返人員待工費(fèi)”、“未足額積累的機(jī)械設(shè)備費(fèi)”、“分包合同解除費(fèi)”、“材料倉儲費(fèi)”、“法律咨詢費(fèi)”、“利息損失”等13個小項；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費(fèi)”、“風(fēng)險費(fèi)”、“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2543萬美元。案件經(jīng)審理，承包人最后獲賠763萬美元。國內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。3、施工合同約定的違約金過高以及操作失誤的教訓(xùn)。典型案件發(fā)生在湖北省武漢市。武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標(biāo)簽訂了一份《建筑安裝工程合同》。合同約定：由承包人承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；雙方約定合同包干價款為6000萬元，如逾期竣工，一個月以內(nèi)每天處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔(dān)違約金。工程交付后，因是否應(yīng)由承包人承擔(dān)逾期的違約責(zé)任發(fā)生爭議，發(fā)包人于2002年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求發(fā)包人支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。一審法院審理確認(rèn)發(fā)包人已支付工程款5020萬元，尚欠1204萬元。認(rèn)定C1、C2棟逾期263天及B棟逾期675天，應(yīng)由承包人承擔(dān)違約責(zé)任。2003年10月31日，法院對本案作出一審判決，判決承包人承擔(dān)違約金3032萬元；判決雙方各自應(yīng)支付的款項相抵后，由承包人向發(fā)包人支付1828萬元。承包人不服原判向最高人民法院提起上訴，案件被發(fā)回重審。原審人民法院另行組成合議庭重新審理，于2004年11月1日以與原審?fù)瑯拥慕Y(jié)果作出重審判決。承包人仍不服判決再次提起上訴。最高院于2005年8月16日該案的教訓(xùn)是承包人未要求降低違約金并未提供相應(yīng)證據(jù)。五、司法解釋對解決拖欠工程款的新規(guī)定以及對合同及造價管理提出的新要求1、工程合同效力管控涉及施工企業(yè)的生存和發(fā)展的重大利益，企業(yè)要確保預(yù)防履約過程中產(chǎn)生的無效合同。司法解釋規(guī)定的合同無效的情形主要指：（1）司法解釋認(rèn)定合同無效的主要原因是企業(yè)資質(zhì)問題?！督ㄖā返?6條規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。（2）司法解釋把必須招標(biāo)工程未招標(biāo)確定為合同無效是一個新規(guī)定。必須招標(biāo)工程的范圍和標(biāo)準(zhǔn)法律有明確規(guī)定，實(shí)踐中已出現(xiàn)因工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致合同無效的情況，企業(yè)對此應(yīng)引起高度重視。（3）中標(biāo)無效即認(rèn)定為合同無效也是一個新規(guī)定，應(yīng)引起施工企業(yè)高度重視?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)無效的六種情形是：A、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；B、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的；C、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；D、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的；E、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的；F、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)合同管理的重點(diǎn)。（1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。加強(qiáng)集團(tuán)施工企業(yè)內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制的管理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應(yīng)以中標(biāo)人的名義組成，以避免無謂違法分包。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。（2）國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制。加強(qiáng)施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的對策：首先，對借用人員要加強(qiáng)考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險。因為按《民法通則》第43條的規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責(zé)任應(yīng)由人承擔(dān)。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。此外，應(yīng)對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利，與發(fā)包人的承發(fā)包合同中應(yīng)明確工程款必須通過銀行支付到承包人帳戶，項目經(jīng)理無權(quán)以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。（3）農(nóng)民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第7條明確勞務(wù)合同合法有效；人民法院不認(rèn)為勞務(wù)合同為轉(zhuǎn)包，也不支持認(rèn)定勞務(wù)分包為無效合同。在新形勢下分清實(shí)際施工人和勞務(wù)分包的界限，集團(tuán)企業(yè)大力拓展勞務(wù)分包及其管理的重要性，以及應(yīng)從杭州地鐵事故中吸取的教訓(xùn)。該解釋第26條體現(xiàn)對農(nóng)民工的特殊保護(hù)，即便是在違法分包或轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)行為無效，人民法院也可支持實(shí)際施工人可選擇分包人、轉(zhuǎn)包人或發(fā)包人作為被告起訴，但實(shí)際施工人選擇非相對人起訴必須是相對人已破產(chǎn)、無支付能力或無法找到。3、要加強(qiáng)企業(yè)有關(guān)合同管理人員對履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究。履約抗辯權(quán)的三種情形。順延工期是行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)。確保工期是承包人的法定義務(wù)，也是一旦涉訟發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù)。及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。施工企業(yè)加強(qiáng)工期管理首先要加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理，司法解釋第14條對認(rèn)定實(shí)際竣工日期的相關(guān)規(guī)定以及施工企業(yè)應(yīng)注重的針對性管控。承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。4、高度重視對合同約定的違約金過高的應(yīng)對對策。承包人起訴索要工程欠款，一般發(fā)包人都會以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動。按《《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第8條的規(guī)定，承包人如遇到因違約金約定過高的反訴，應(yīng)首先提出要求降低的主張，并要舉出證明違約金過高的證據(jù)，一般可以對對方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過所受損失的30%為依據(jù)。5、強(qiáng)化施工企業(yè)及項目經(jīng)理對欠款利息的重視和管理。司法解釋第6、17、18條規(guī)定解決拖欠工程款包括墊資款利息的五種不同情況，利息起算的相關(guān)規(guī)定；以及加強(qiáng)月工程量報表確認(rèn)以及進(jìn)度款催收管理的重要作用。司法解釋第6條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強(qiáng)行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。6、根據(jù)“黑白合同”認(rèn)定的規(guī)定加強(qiáng)相應(yīng)管理。產(chǎn)生“黑白合同”的主要原因是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，其表現(xiàn)形式主要是計價方法改變；標(biāo)后讓利的違法性及法律的強(qiáng)制性規(guī)定；“黑白合同”的區(qū)別界限是看計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)造價的實(shí)質(zhì)性條款是否一致；司法解釋第21條規(guī)定“黑白合同”的計價依據(jù)應(yīng)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)。7、研究固定價格合同的不同情形及風(fēng)險范圍并加強(qiáng)相應(yīng)管理。合同約定固定價格的種類以及具體操作方式；司法解釋第22條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認(rèn)的具體處理方法。8、按司法解釋第20條規(guī)定，切實(shí)解決工程價款的及時結(jié)算的管理問題。司法解釋解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結(jié)算依法將被視為已確認(rèn)送審價。適用該條規(guī)定的三個要件：一、必須有證據(jù)證明發(fā)包人已收到竣工結(jié)算文件，竣工結(jié)算文件主要應(yīng)包括結(jié)算報告、竣工圖和全部應(yīng)提交城建檔案館的竣工資料，承包人提交竣工資料的處理技巧；二、雙方的合同對結(jié)算的期限有明確的約定；三、合同還應(yīng)特別約定如發(fā)包人逾期不確認(rèn)結(jié)算視為9、提高工程簽證、索賠的認(rèn)識，加強(qiáng)有針對性的管理。司法解釋第16、19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強(qiáng)簽證和索賠是施工企業(yè)加強(qiáng)造價管理、提高經(jīng)濟(jì)效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意的問題。10、企業(yè)應(yīng)重要研究制定相應(yīng)的合同管理制度和辦法。新形勢下施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的緊迫性和提高合同管理質(zhì)量的客觀要求；施工企業(yè)應(yīng)按《司法解釋》的要求及時建立企業(yè)的合同評估機(jī)構(gòu)，并重新設(shè)計合同管理制度并盡快付諸實(shí)施。六、什么是簽證？簽證的法律特征1、什么是簽證：工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。2、簽證的法律特征：(1)工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；(2)工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；(3)工程簽證是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)。3、新頒施工合同示范文本的簽證規(guī)定：(1)6.2款：（甲方）工程師簽證的總規(guī)定；(2)7.2款：（乙方）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定；(3)4.1款：甲方交圖簽證；(4)7.3款：施工遇緊急情況的簽證；(5)10.1款：施工組織設(shè)計簽證；▲(6)9.1.1款：委托施工圖設(shè)計簽證；(7)11.1款：延期開工簽證；(8)12款：甲方暫停施工簽證；(9)13.1，13.2款：工期延誤簽證；(10)14.3款：工期提前簽證；(11)17.1款：隱蔽工程驗收簽證；▲(12)18款：重新檢驗簽證；(13)19.2款：工程試車簽證；▲(14)21.1款：安全保護(hù)措施簽證；(15)21.2款：危險施工安全防護(hù)措施簽證；(16)23.4款：價款調(diào)整簽證；(17)25.1款：工程量計量簽證；▲(18)26.3款：乙方同意延期支付價款簽證；▲(19)26.4款：乙方停工簽證（通知）；(20)27.2款：甲供料交料簽證；(21)28.1款：乙方采購材料及代用材料簽證；(22)29.3款：合理化建議的費(fèi)用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C；(23)31.1款：確定變更價款簽證；(24)32.1，32.2款：竣工驗收簽證；(25)32.7款：甩項竣工簽證；(26)33.1,33.2款：接受竣工結(jié)算資料簽證；▲(27)36.2款：提交索賠資料簽證；▲(28)39.2款：發(fā)生不可抗力事件簽證；(29)42.1款：使用專利技術(shù)等申報簽證；(30)43.1款：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證。七、什么是索賠？索賠的法律特征1、什么是索賠：工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失