聘用實(shí)習(xí)生存在的風(fēng)險(xiǎn)

聘用實(shí)習(xí)生，需了解4種常見(jiàn)的實(shí)習(xí)用工風(fēng)險(xiǎn)作為發(fā)掘新人的重要手段，實(shí)習(xí)生越來(lái)越受企業(yè)青睞，加之實(shí)習(xí)生不受勞動(dòng)法的嚴(yán)格約束，實(shí)習(xí)用工成為企業(yè)目前一種高性?xún)r(jià)比的用工選擇，現(xiàn)實(shí)中甚至出現(xiàn)了''外籍實(shí)習(xí)生"、''實(shí)習(xí)派遣"等新型的用工形式。然而,在實(shí)習(xí)用工普及的今天，用工單位對(duì)實(shí)習(xí)用工往往存在大量的認(rèn)知誤解，從而導(dǎo)致大量潛在風(fēng)險(xiǎn)。本文擬通過(guò)若干案例解析常見(jiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)及其控制策略。―、超期限實(shí)習(xí)構(gòu)成“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的風(fēng)險(xiǎn)【案例】沈某于2010年12月27日以實(shí)習(xí)生身份至某公司擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日雙方簽訂簽訂了一份《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》，實(shí)習(xí)期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如畢業(yè)時(shí)間延誤，則本協(xié)議自動(dòng)順延）。2011年2月18日沈某在工作中受傷。2011年9月19日沈某離職。經(jīng)查，沈某于2009年8月13日領(lǐng)取了勞動(dòng)手冊(cè)。2011年1月15日取得某高校的成人高等學(xué)校畢業(yè)證書(shū)。后沈某申請(qǐng)仲裁要求確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間某公司、沈某存在勞動(dòng)關(guān)系（備注:為工傷認(rèn)定作準(zhǔn)備）?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，在校大學(xué)生畢業(yè)之前到用人單位實(shí)習(xí)，應(yīng)屬于教學(xué)過(guò)程的一部分，目的在于讓學(xué)生接觸社會(huì)，到用人單位進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐。因此，接受實(shí)習(xí)生的用人單位與尚未畢業(yè)的學(xué)生之間不建立勞動(dòng)關(guān)系。基于此，沈某在取得畢業(yè)證書(shū)前與某公司之間未建立勞動(dòng)關(guān)系。之后，沈某于2011年1月15日取得畢業(yè)證書(shū)，因此，某公司、沈某均已符合勞動(dòng)法規(guī)定的主體資格。并且，一方面，沈某在某公司繼續(xù)從事有償勞動(dòng)，其提供的勞動(dòng)是某公司業(yè)務(wù)的組成部分；另一方面，某公司的規(guī)章制度繼續(xù)適用于沈某，并且對(duì)某公司進(jìn)行勞動(dòng)管理，以及支付沈某勞動(dòng)報(bào)酬，故綜合上述同時(shí)具備的各種情形，足以證明雙方系建立了勞動(dòng)關(guān)系。最終法院支持了沈某的訴請(qǐng)?！景咐u(píng)析】本案某公司之所以敗訴的原因在于其對(duì)沈某的''實(shí)習(xí)生"身份缺乏審查，以此錯(cuò)誤的約定了''實(shí)習(xí)期"（約定至畢業(yè)后）。而實(shí)習(xí)生畢業(yè)后具備勞動(dòng)者主體資格，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系，并受勞動(dòng)法的全部約束。公司將存在''未訂合同支付雙倍工資"、''繳納社保"、''支付補(bǔ)償"等諸多勞動(dòng)法上的義務(wù)，特別是未繳納社保將導(dǎo)致工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)（如本案）。由于司法實(shí)踐中''主張實(shí)習(xí)生”的舉證責(zé)任由用人單位來(lái)承擔(dān)，用人單位應(yīng)當(dāng)要求實(shí)習(xí)生提供相應(yīng)的證件并予以核實(shí)合理確定實(shí)習(xí)期，而不能輕信''實(shí)習(xí)生"的單方承諾。在實(shí)習(xí)期滿(mǎn)后應(yīng)及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同、辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記手續(xù)，避免產(chǎn)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系及相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。至于''實(shí)習(xí)生"的身份界定，根據(jù)教育部及財(cái)政部于2007年所頒布之《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定,''本辦法所稱(chēng)高等學(xué)校是指根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立、實(shí)施高等學(xué)歷教育的全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和高等專(zhuān)科學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱(chēng)學(xué)校）；本辦法所稱(chēng)學(xué)生是指學(xué)校招收的本專(zhuān)科（含高職、第二學(xué)士學(xué)位）學(xué)生和研究生。"因此，實(shí)習(xí)生須具備四個(gè)要素：（1）在中國(guó)依法設(shè)立的學(xué)校；（2）實(shí)施學(xué)歷教育；（3）全日制在讀；及（4）學(xué)生。實(shí)踐當(dāng)中也不乏員工處于非全日制學(xué)習(xí)階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），此時(shí)不應(yīng)界定為實(shí)習(xí)生，用人單位如使用應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，履行勞動(dòng)法義務(wù)。二、人身事故傷害導(dǎo)致賠償風(fēng)險(xiǎn)【案例】劉某于2011年3月作為在校大學(xué)生至甲公司處進(jìn)行崗前實(shí)習(xí)，實(shí)習(xí)期間甲公司每月支付實(shí)習(xí)補(bǔ)助800元。2011年5月4日，劉某駕駛公司同事的燃油助動(dòng)車(chē)外出，發(fā)生交通事故，致劉某受傷，經(jīng)鑒定為十級(jí)傷殘。后劉某起訴甲公司，要求支付醫(yī)療費(fèi)、住院伙食費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、殘疾賠償金、交通費(fèi)、精神損害撫慰金、鑒定費(fèi)總計(jì)15萬(wàn)余元?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，本案中劉某在甲公司處實(shí)習(xí)，實(shí)際從事甲公司處銷(xiāo)售顧問(wèn)的工作，系甲公司之雇員。根據(jù)劉某、甲公司雙方所提供之證據(jù)可以證明，劉某雖于當(dāng)天休息，但為客戶(hù)辦理相關(guān)手續(xù)仍至甲公司處工作。甲公司雖認(rèn)為，劉某于工作期間外出系個(gè)人行為，但并未提供任何證據(jù)予以證明，故對(duì)于劉某因工作期間外出而發(fā)生之事故，甲公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)之賠償責(zé)任。然對(duì)于劉某而言，其作為完全民事行為能力人，在駕駛?cè)加椭鷦?dòng)車(chē)時(shí)亦應(yīng)注意行駛安全，然劉某未盡到這方面注意義務(wù)，造成受傷事故發(fā)生，劉乙本身具有過(guò)錯(cuò)，故法院酌情確定甲公司對(duì)劉某的損失承擔(dān)80%的賠償責(zé)任。最終法院判決甲公司支付10萬(wàn)余元賠償?！景咐u(píng)析】雖然在校學(xué)生實(shí)習(xí)，與用工單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，用工單位無(wú)法繳納工傷保險(xiǎn)，發(fā)生事故也無(wú)法認(rèn)定工傷。但此并不代表就實(shí)習(xí)生在工作中所受傷害，用工單位無(wú)需承擔(dān)責(zé)任?；趯?shí)習(xí)生與用工單位之間存在雇傭關(guān)系，如發(fā)生事故，則應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的司法解釋》進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定，前述司法解釋規(guī)定''雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任"，上述賠償范圍包括了精神損失費(fèi)等傳統(tǒng)工傷保險(xiǎn)待遇中未涵蓋的費(fèi)用，最終用工單位支付的賠償標(biāo)準(zhǔn)可能遠(yuǎn)高于同等條件下的工傷賠償。當(dāng)然如果實(shí)習(xí)生就事故本身存在過(guò)錯(cuò)，可以適度降低用工單位的賠償責(zé)任。因此，為實(shí)習(xí)生購(gòu)買(mǎi)適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)保險(xiǎn)，有助于化解用工單位的賠償風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)實(shí)習(xí)生的安全生產(chǎn)教育，進(jìn)行相關(guān)工作流程、生產(chǎn)流程的培訓(xùn)并安排實(shí)習(xí)生簽署確認(rèn)，一則降低事故發(fā)生率，二則即使因?qū)嵙?xí)生違反操作規(guī)程發(fā)生事故，也可以適度主張實(shí)習(xí)生的自身過(guò)錯(cuò)，從而降低賠償?shù)念~度。三、接受中介機(jī)構(gòu)“派遣實(shí)習(xí)生”的風(fēng)險(xiǎn)【案例】汪某系在校學(xué)生，2011年6月29日，汪某與A人力資源管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）簽訂《暑期工實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》一份。協(xié)議約定：就此次推薦學(xué)生到B公司暑期實(shí)習(xí)事宜。A公司為汪某推薦安置成功后，A公司直接從汪某工資中扣除15%，作為支付A公司暑期工''人力資源管理費(fèi)"。后A公司與B公司另行簽訂合作協(xié)議。2011年8月24日，汪某在B公司車(chē)間接班發(fā)生事故，左手被機(jī)器碾壓后住院治療。經(jīng)鑒定構(gòu)成九級(jí)傷殘。后汪某起訴，要求A公司及B公司支付醫(yī)療費(fèi)、殘疾賠償金等總計(jì)43萬(wàn)余元?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，原告身份為學(xué)生，依法不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，原告作為雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原告汪某由A公司推薦給B公司，在被告B公司擔(dān)任擋機(jī)工期間受傷。被告B公司作為實(shí)際雇傭方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。A公司雖然沒(méi)有雇傭原告，但原告的工資由A公司代被告B公司發(fā)放，且從中提取15%的費(fèi)用，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，收取錢(qián)款就要盡到管理教育監(jiān)督之責(zé)，現(xiàn)因其只收錢(qián)卻不履行相應(yīng)義務(wù)，致?lián)p害發(fā)生，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其義務(wù)相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。按照操作流程，原告從事的擋機(jī)工作應(yīng)當(dāng)用左手拉門(mén)，右手取件，但原告事發(fā)時(shí)卻用右手拉門(mén),左手取件，致?lián)p害發(fā)生，其有過(guò)失，故原告作為雇員對(duì)損害的發(fā)生也有一定的過(guò)失，依法應(yīng)當(dāng)減輕雇主的賠償責(zé)任?；谏鲜隼碛桑J(rèn)定原告承擔(dān)事故10%責(zé)任。最終法院判決B公司承擔(dān)總損失的75%，A公司承擔(dān)15%的損失。【案例評(píng)析】本案系一起實(shí)習(xí)生派遣產(chǎn)生的事故賠償爭(zhēng)議，法院酌情認(rèn)定了中介公司和實(shí)際用工單位共同承擔(dān)責(zé)任，具有一定的積極意義。實(shí)習(xí)生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校學(xué)生三者，從某種程度上復(fù)雜了在校學(xué)生的用工關(guān)系，對(duì)被派遣的實(shí)習(xí)學(xué)生權(quán)益保障不力（如派遣公司在實(shí)習(xí)生的工資中收取管理費(fèi)），雖然目前我國(guó)國(guó)家層面的勞動(dòng)法規(guī)并未有禁止實(shí)習(xí)生派遣的規(guī)定，但基于傳統(tǒng)勞務(wù)派遣用工受到《勞動(dòng)合同法》的特別規(guī)制，從簡(jiǎn)化用工關(guān)系角度，實(shí)習(xí)生派遣應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。對(duì)此，部門(mén)規(guī)章和部分地方性法規(guī)作了探索性規(guī)定，如教育部、財(cái)政部《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理辦法》規(guī)定，''不得通過(guò)中介機(jī)構(gòu)代理組織、安排和管理實(shí)習(xí)工作?！?013年5月1日實(shí)施的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》也明確規(guī)定，''學(xué)校不得通過(guò)中介機(jī)構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實(shí)習(xí)工作。"對(duì)此，用工單位應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)規(guī)范限制實(shí)習(xí)派遣用工，可以采取與中介機(jī)構(gòu)簽訂委托居間合同，介紹成功后直接與實(shí)習(xí)生簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議的方式操作，避免可能存在產(chǎn)生行政處罰風(fēng)險(xiǎn)以及因派遣公司侵權(quán)導(dǎo)致的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。四、“實(shí)習(xí)結(jié)束拒簽合同”導(dǎo)致追索違約金的風(fēng)險(xiǎn)【案例】王某原系某學(xué)院在校學(xué)生。2010年9月16日，王某、A公司及某學(xué)院簽訂《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》，協(xié)議約定：實(shí)習(xí)期至2011年6月30日止；王某另承諾于實(shí)習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同，否則將賠償違約金18,000元。該協(xié)議屬格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司處辦理離職手續(xù)，期間王某確認(rèn)不與A公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同。后A公司起訴要求王某支付違約金18000丿元?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，三方簽訂的《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》是A公司提供的格式文本，其中關(guān)于王某應(yīng)于實(shí)習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動(dòng)合同，否則應(yīng)賠償原告違約金的內(nèi)容顯然加重了王某的責(zé)任、排除了王某自主擇業(yè)的權(quán)利，亦違反了民事活動(dòng)所應(yīng)遵循的公平原則，該部分內(nèi)容應(yīng)屬無(wú)效。況且，A公司僅向王某支付每月1,500元的補(bǔ)貼，卻要求王某為其服務(wù)三年，否則應(yīng)承擔(dān)違約金的約定違反了民事活動(dòng)應(yīng)遵循公平、等價(jià)有償?shù)幕驹瓌t。實(shí)習(xí)結(jié)束期間，雙方曾就建立勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行磋商，王某對(duì)A公司提出的工資標(biāo)準(zhǔn)不滿(mǎn)意，雙方在工資問(wèn)題上未能達(dá)成一致意見(jiàn)，致使未能簽訂勞動(dòng)合同。而《實(shí)習(xí)協(xié)議書(shū)》、中對(duì)三年的勞動(dòng)合同的工資待遇等具體內(nèi)容未作明確約定，原、被告因工資標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題意見(jiàn)分歧，由此造成勞動(dòng)合同未能簽訂，未能簽訂勞動(dòng)合同的原因不能歸責(zé)于任何一方。法院據(jù)此駁回了A公司的全部訴訟請(qǐng)求。【案例評(píng)析】本案A公司之所以敗訴，在于其約定違約金與其支付的實(shí)習(xí)補(bǔ)貼權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，對(duì)王某顯失公平。更為重要的是，合同約定應(yīng)簽訂三年期合同，但未明確工資待遇、工作崗位等核心要素，為日后爭(zhēng)議埋下伏筆。由于實(shí)習(xí)協(xié)議系A(chǔ)公司提供的格式合同，當(dāng)條款不明產(chǎn)生爭(zhēng)議，根據(jù)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)作出對(duì)格式條款提供方不利的解釋。雖然，在實(shí)習(xí)期間，實(shí)習(xí)生與用人單位之間存在雇傭關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)受民法、合同法調(diào)整，用人單位亦可以就違反實(shí)習(xí)協(xié)議的行為設(shè)置違約金，但違約金的支付情形應(yīng)當(dāng)明確、具體，特別是上述違約金涉及學(xué)生畢業(yè)后的自主擇業(yè)權(quán)，故違約金金額而且應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，否則將存在被法院認(rèn)定無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)。如條款無(wú)效，用人單位將面臨''竹籃打水一場(chǎng)空"的結(jié)局。