聘用實習(xí)生存在的風(fēng)險

聘用實習(xí)生，需了解4種常見的實習(xí)用工風(fēng)險作為發(fā)掘新人的重要手段，實習(xí)生越來越受企業(yè)青睞，加之實習(xí)生不受勞動法的嚴(yán)格約束，實習(xí)用工成為企業(yè)目前一種高性價比的用工選擇，現(xiàn)實中甚至出現(xiàn)了''外籍實習(xí)生"、''實習(xí)派遣"等新型的用工形式。然而,在實習(xí)用工普及的今天，用工單位對實習(xí)用工往往存在大量的認(rèn)知誤解，從而導(dǎo)致大量潛在風(fēng)險。本文擬通過若干案例解析常見的法律風(fēng)險及其控制策略。―、超期限實習(xí)構(gòu)成“事實勞動關(guān)系”的風(fēng)險【案例】沈某于2010年12月27日以實習(xí)生身份至某公司擔(dān)任技術(shù)員。當(dāng)日雙方簽訂簽訂了一份《實習(xí)協(xié)議書》，實習(xí)期自2010年12月27日至2011年3月30日止（如畢業(yè)時間延誤，則本協(xié)議自動順延）。2011年2月18日沈某在工作中受傷。2011年9月19日沈某離職。經(jīng)查，沈某于2009年8月13日領(lǐng)取了勞動手冊。2011年1月15日取得某高校的成人高等學(xué)校畢業(yè)證書。后沈某申請仲裁要求確認(rèn)2011年1月18日至2011年9月19日期間某公司、沈某存在勞動關(guān)系（備注:為工傷認(rèn)定作準(zhǔn)備）?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，在校大學(xué)生畢業(yè)之前到用人單位實習(xí)，應(yīng)屬于教學(xué)過程的一部分，目的在于讓學(xué)生接觸社會，到用人單位進行社會實踐。因此，接受實習(xí)生的用人單位與尚未畢業(yè)的學(xué)生之間不建立勞動關(guān)系?；诖?，沈某在取得畢業(yè)證書前與某公司之間未建立勞動關(guān)系。之后，沈某于2011年1月15日取得畢業(yè)證書，因此，某公司、沈某均已符合勞動法規(guī)定的主體資格。并且，一方面，沈某在某公司繼續(xù)從事有償勞動，其提供的勞動是某公司業(yè)務(wù)的組成部分；另一方面，某公司的規(guī)章制度繼續(xù)適用于沈某，并且對某公司進行勞動管理，以及支付沈某勞動報酬，故綜合上述同時具備的各種情形，足以證明雙方系建立了勞動關(guān)系。最終法院支持了沈某的訴請?！景咐u析】本案某公司之所以敗訴的原因在于其對沈某的''實習(xí)生"身份缺乏審查，以此錯誤的約定了''實習(xí)期"（約定至畢業(yè)后）。而實習(xí)生畢業(yè)后具備勞動者主體資格，與公司建立勞動關(guān)系，并受勞動法的全部約束。公司將存在''未訂合同支付雙倍工資"、''繳納社保"、''支付補償"等諸多勞動法上的義務(wù)，特別是未繳納社保將導(dǎo)致工傷賠償風(fēng)險（如本案）。由于司法實踐中''主張實習(xí)生”的舉證責(zé)任由用人單位來承擔(dān)，用人單位應(yīng)當(dāng)要求實習(xí)生提供相應(yīng)的證件并予以核實合理確定實習(xí)期，而不能輕信''實習(xí)生"的單方承諾。在實習(xí)期滿后應(yīng)及時簽訂勞動合同、辦理社會保險登記手續(xù)，避免產(chǎn)生事實勞動關(guān)系及相關(guān)的風(fēng)險。至于''實習(xí)生"的身份界定，根據(jù)教育部及財政部于2007年所頒布之《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》規(guī)定,''本辦法所稱高等學(xué)校是指根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)設(shè)立、實施高等學(xué)歷教育的全日制普通本科高等學(xué)校、高等職業(yè)學(xué)校和高等?？茖W(xué)校（以下簡稱學(xué)校）；本辦法所稱學(xué)生是指學(xué)校招收的本?？疲ê呗?、第二學(xué)士學(xué)位）學(xué)生和研究生。"因此，實習(xí)生須具備四個要素：（1）在中國依法設(shè)立的學(xué)校；（2）實施學(xué)歷教育；（3）全日制在讀；及（4）學(xué)生。實踐當(dāng)中也不乏員工處于非全日制學(xué)習(xí)階段（如廣泛存在的在職研究生、函授教育），此時不應(yīng)界定為實習(xí)生，用人單位如使用應(yīng)依法訂立勞動合同，履行勞動法義務(wù)。二、人身事故傷害導(dǎo)致賠償風(fēng)險【案例】劉某于2011年3月作為在校大學(xué)生至甲公司處進行崗前實習(xí)，實習(xí)期間甲公司每月支付實習(xí)補助800元。2011年5月4日，劉某駕駛公司同事的燃油助動車外出，發(fā)生交通事故，致劉某受傷，經(jīng)鑒定為十級傷殘。后劉某起訴甲公司，要求支付醫(yī)療費、住院伙食費、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、殘疾賠償金、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費總計15萬余元?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，本案中劉某在甲公司處實習(xí)，實際從事甲公司處銷售顧問的工作，系甲公司之雇員。根據(jù)劉某、甲公司雙方所提供之證據(jù)可以證明，劉某雖于當(dāng)天休息，但為客戶辦理相關(guān)手續(xù)仍至甲公司處工作。甲公司雖認(rèn)為，劉某于工作期間外出系個人行為，但并未提供任何證據(jù)予以證明，故對于劉某因工作期間外出而發(fā)生之事故，甲公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)之賠償責(zé)任。然對于劉某而言，其作為完全民事行為能力人，在駕駛?cè)加椭鷦榆嚂r亦應(yīng)注意行駛安全，然劉某未盡到這方面注意義務(wù)，造成受傷事故發(fā)生，劉乙本身具有過錯，故法院酌情確定甲公司對劉某的損失承擔(dān)80%的賠償責(zé)任。最終法院判決甲公司支付10萬余元賠償。【案例評析】雖然在校學(xué)生實習(xí)，與用工單位不存在勞動關(guān)系，用工單位無法繳納工傷保險，發(fā)生事故也無法認(rèn)定工傷。但此并不代表就實習(xí)生在工作中所受傷害，用工單位無需承擔(dān)責(zé)任?；趯嵙?xí)生與用工單位之間存在雇傭關(guān)系，如發(fā)生事故，則應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》進行責(zé)任認(rèn)定，前述司法解釋規(guī)定''雇員在從事雇傭活動中遭受傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任"，上述賠償范圍包括了精神損失費等傳統(tǒng)工傷保險待遇中未涵蓋的費用，最終用工單位支付的賠償標(biāo)準(zhǔn)可能遠(yuǎn)高于同等條件下的工傷賠償。當(dāng)然如果實習(xí)生就事故本身存在過錯，可以適度降低用工單位的賠償責(zé)任。因此，為實習(xí)生購買適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)保險，有助于化解用工單位的賠償風(fēng)險，同時應(yīng)當(dāng)加強對實習(xí)生的安全生產(chǎn)教育，進行相關(guān)工作流程、生產(chǎn)流程的培訓(xùn)并安排實習(xí)生簽署確認(rèn)，一則降低事故發(fā)生率，二則即使因?qū)嵙?xí)生違反操作規(guī)程發(fā)生事故，也可以適度主張實習(xí)生的自身過錯，從而降低賠償?shù)念~度。三、接受中介機構(gòu)“派遣實習(xí)生”的風(fēng)險【案例】汪某系在校學(xué)生，2011年6月29日，汪某與A人力資源管理有限公司（以下簡稱A公司）簽訂《暑期工實習(xí)協(xié)議書》一份。協(xié)議約定：就此次推薦學(xué)生到B公司暑期實習(xí)事宜。A公司為汪某推薦安置成功后，A公司直接從汪某工資中扣除15%，作為支付A公司暑期工''人力資源管理費"。后A公司與B公司另行簽訂合作協(xié)議。2011年8月24日，汪某在B公司車間接班發(fā)生事故，左手被機器碾壓后住院治療。經(jīng)鑒定構(gòu)成九級傷殘。后汪某起訴，要求A公司及B公司支付醫(yī)療費、殘疾賠償金等總計43萬余元?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，原告身份為學(xué)生，依法不能認(rèn)定為工傷，應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，原告作為雇員在從事雇傭活動中遭受人身傷害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。原告汪某由A公司推薦給B公司，在被告B公司擔(dān)任擋機工期間受傷。被告B公司作為實際雇傭方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。A公司雖然沒有雇傭原告，但原告的工資由A公司代被告B公司發(fā)放，且從中提取15%的費用，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，收取錢款就要盡到管理教育監(jiān)督之責(zé)，現(xiàn)因其只收錢卻不履行相應(yīng)義務(wù)，致?lián)p害發(fā)生，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其義務(wù)相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。按照操作流程，原告從事的擋機工作應(yīng)當(dāng)用左手拉門，右手取件，但原告事發(fā)時卻用右手拉門,左手取件，致?lián)p害發(fā)生，其有過失，故原告作為雇員對損害的發(fā)生也有一定的過失，依法應(yīng)當(dāng)減輕雇主的賠償責(zé)任?；谏鲜隼碛桑J(rèn)定原告承擔(dān)事故10%責(zé)任。最終法院判決B公司承擔(dān)總損失的75%，A公司承擔(dān)15%的損失。【案例評析】本案系一起實習(xí)生派遣產(chǎn)生的事故賠償爭議，法院酌情認(rèn)定了中介公司和實際用工單位共同承擔(dān)責(zé)任，具有一定的積極意義。實習(xí)生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校學(xué)生三者，從某種程度上復(fù)雜了在校學(xué)生的用工關(guān)系，對被派遣的實習(xí)學(xué)生權(quán)益保障不力（如派遣公司在實習(xí)生的工資中收取管理費），雖然目前我國國家層面的勞動法規(guī)并未有禁止實習(xí)生派遣的規(guī)定，但基于傳統(tǒng)勞務(wù)派遣用工受到《勞動合同法》的特別規(guī)制，從簡化用工關(guān)系角度，實習(xí)生派遣應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。對此，部門規(guī)章和部分地方性法規(guī)作了探索性規(guī)定，如教育部、財政部《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》規(guī)定，''不得通過中介機構(gòu)代理組織、安排和管理實習(xí)工作?！?013年5月1日實施的《江蘇省勞動合同條例》也明確規(guī)定，''學(xué)校不得通過中介機構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實習(xí)工作。"對此，用工單位應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)規(guī)范限制實習(xí)派遣用工，可以采取與中介機構(gòu)簽訂委托居間合同，介紹成功后直接與實習(xí)生簽訂實習(xí)協(xié)議的方式操作，避免可能存在產(chǎn)生行政處罰風(fēng)險以及因派遣公司侵權(quán)導(dǎo)致的相關(guān)風(fēng)險和責(zé)任。四、“實習(xí)結(jié)束拒簽合同”導(dǎo)致追索違約金的風(fēng)險【案例】王某原系某學(xué)院在校學(xué)生。2010年9月16日，王某、A公司及某學(xué)院簽訂《實習(xí)協(xié)議書》，協(xié)議約定：實習(xí)期至2011年6月30日止；王某另承諾于實習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動合同，否則將賠償違約金18,000元。該協(xié)議屬格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司處辦理離職手續(xù)，期間王某確認(rèn)不與A公司簽訂為期三年的勞動合同。后A公司起訴要求王某支付違約金18000丿元?！痉ㄔ簩徖怼糠ㄔ簩徖砗笳J(rèn)為，三方簽訂的《實習(xí)協(xié)議書》是A公司提供的格式文本，其中關(guān)于王某應(yīng)于實習(xí)結(jié)束后與A公司簽訂為期三年的勞動合同，否則應(yīng)賠償原告違約金的內(nèi)容顯然加重了王某的責(zé)任、排除了王某自主擇業(yè)的權(quán)利，亦違反了民事活動所應(yīng)遵循的公平原則，該部分內(nèi)容應(yīng)屬無效。況且，A公司僅向王某支付每月1,500元的補貼，卻要求王某為其服務(wù)三年，否則應(yīng)承擔(dān)違約金的約定違反了民事活動應(yīng)遵循公平、等價有償?shù)幕驹瓌t。實習(xí)結(jié)束期間，雙方曾就建立勞動關(guān)系問題進行磋商，王某對A公司提出的工資標(biāo)準(zhǔn)不滿意，雙方在工資問題上未能達(dá)成一致意見，致使未能簽訂勞動合同。而《實習(xí)協(xié)議書》、中對三年的勞動合同的工資待遇等具體內(nèi)容未作明確約定，原、被告因工資標(biāo)準(zhǔn)問題意見分歧，由此造成勞動合同未能簽訂，未能簽訂勞動合同的原因不能歸責(zé)于任何一方。法院據(jù)此駁回了A公司的全部訴訟請求?！景咐u析】本案A公司之所以敗訴，在于其約定違約金與其支付的實習(xí)補貼權(quán)利義務(wù)不對等，對王某顯失公平。更為重要的是，合同約定應(yīng)簽訂三年期合同，但未明確工資待遇、工作崗位等核心要素，為日后爭議埋下伏筆。由于實習(xí)協(xié)議系A(chǔ)公司提供的格式合同，當(dāng)條款不明產(chǎn)生爭議，根據(jù)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)作出對格式條款提供方不利的解釋。雖然，在實習(xí)期間，實習(xí)生與用人單位之間存在雇傭關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)受民法、合同法調(diào)整，用人單位亦可以就違反實習(xí)協(xié)議的行為設(shè)置違約金，但違約金的支付情形應(yīng)當(dāng)明確、具體，特別是上述違約金涉及學(xué)生畢業(yè)后的自主擇業(yè)權(quán)，故違約金金額而且應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，否則將存在被法院認(rèn)定無效的風(fēng)險。如條款無效，用人單位將面臨''竹籃打水一場空"的結(jié)局。