合同法制度理解中的相關難點分析課件

合同法制度理解中的難點

主要內容簡介1.協(xié)議與合同之間的區(qū)分；2.格式條款效力的理解；3.容忍型表見代理適用難點合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點

一、協(xié)議與合同之間的區(qū)分（一）法條下的問題意識1.《合同法》第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。2.協(xié)議到合同：2.1平等民事主體；

2.2變動民事權利義務

2.3排除身份關系協(xié)議

合同法制度理解中的難點2合同法制度理解中的難點3.問題意識：

3.1不平等的民事主體可否適用？如消費者權益保護合同、勞動合同。

3.2是否只要是身份關系外變動民事權利義務關系的協(xié)議都適用？如處分人格的協(xié)議、變動物權的協(xié)議如抵押合同、土地承包經營合同等。

3.3如何判斷協(xié)議是一個變動了民事權利義務關系的協(xié)議？問題總覽：被忽視的第二條實際上關涉合同法的適用范圍，以及合同法與其他規(guī)定了協(xié)議的法律之間的適用關系。合同法制度理解中的難點3.問題意識：3合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題1.

網上驢友自愿組合2、ABCDE組成一個摸彩小組。約定，每人每周給E10元。由E用50元錢購買彩票，并填寫事先約定好的順序的數字。有一次，E沒有填寫事先約定的數字，而是填寫了自己確定的數字，結果約定的數字中了1萬元。ABCD要求賠償。3、常見的好意搭乘合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題4合同法制度理解中的難點（三）問題史及理論上可能的解決方式1.為何會出現這些問題？2.民法通則規(guī)定的等價有償原則與合同法的取舍3.類型化上的解決方案：

1）有償的協(xié)議，發(fā)生合同效果；

2）無償的協(xié)議，類推適用贈與合同模式解決合同法制度理解中的難點（三）問題史及理論上可能的解決方式5合同法制度理解中的難點

二、格式條款效力的理解（一）法條問題意識1.合同法的規(guī)定：【39條】采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款【40條】格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！?1條】對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。合同法制度理解中的難點6合同法制度理解中的難點2.合同法司法解釋二的規(guī)定：【第6條】提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。【第9條】提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。【第10條】提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。合同法制度理解中的難點2.合同法司法解釋二的規(guī)定：7合同法制度理解中的難點

3.新消法第二十六條經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。合同法制度理解中的難點3.新消法第二十六條8合同法制度理解中的難點4.法條中的問題：

4.139條和40條的關系為何？39條還有存在的意義嗎？

4.240條的免除責任是否包含減輕自己責任？

4.3司法解釋第9條和第10條之間以及司法解釋與合同法之間是否存在沖突？存在沖突時，該如何使用法律依據進行審判？

4.441條在適用上是否嚴格按照法律規(guī)定的順序進行？合同法制度理解中的難點4.法條中的問題：9合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題1.何謂格式條款？某甲種有西瓜5噸，且該地已被征收而為建設用地，來年不可再種。某甲將西瓜賣給某乙，簽訂了一個買賣合同。某甲的女兒上網時下載了一個買賣西瓜的合同。這個合同中有一個條款是：一旦過稱，概不退貨。某甲專門和某乙協(xié)商過這個條款，但由于某甲的堅持，最終仍然得以訂立在合同中。后某乙發(fā)現，過稱后的西瓜有很多問題，僅破裂的瓜就有數百斤。某乙要求在計價時不能將這些西瓜計入其中，某甲不同意，說合同是經雙方簽訂的。且這個條款還專門與某乙討論過，某乙是知道的。后某乙律師教導某乙，認為這是格式條款，無效。某甲律師教導某甲說，這不是格式條款，因為它不符合39條第二款關于格式條款的三個特征。合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題10合同法制度理解中的難點2.根據司法解釋，如何處理這個案件？飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。

3.如何適用41條？某甲與某乙簽訂一個買賣衣服的合同，其中某甲提供了一個格式條款：若無其他質量問題退貨，某甲收取衣服價款20%的退貨費。該衣服原價1000元，折后價600元。雙方當時又約定，到時無故退貨收取退貨費150元?，F某乙無故退貨，某甲要求收費200元，而某乙只愿意繳納120元。合同法制度理解中的難點2.根據司法解釋，如何處理這個案11合同法制度理解中的難點（三）理論化解1.前提性理解：何謂格式條款？2.關鍵理解：重新理解第39條。應該從以下方面理解：

1.139條的位置；

1.239條的立法前提：格式條款，自私原則。

1.3提請注意義務及其違反后果；難點：沒有履行該義務但能證明對方注意到

1.4被動說明義務及其違反后果3.搭建39條與40條之間的橋梁：

3.1違反義務，不成立；

3.2不違反義務，才談得上效力

3.3反觀司法解釋4.結合消法理解40條的免除自己責任5.根據實質理解41條合同法制度理解中的難點（三）理論化解12合同法制度理解中的難點（四）三則案例討論1（最簡單）.吳某與張某于1999年10月2日舉行結婚典禮。同日吳某將拍攝婚禮活動的一卷膠卷交給某彩色擴印公司沖印，并預交沖印費24元，彩色擴印公司開出一張印單交給吳某。印單上事先印好了“如遇意外損壞或遺失，本店賠償同類號膠卷一卷或相當價值的現金”的字樣。后彩色擴印公司將該膠卷遺失。吳某要求賠償精神損失，彩色擴印公司只同意賠償一個膠卷的錢。合同法制度理解中的難點（四）三則案例討論13合同法制度理解中的難點2（稍難）.

王某訴稱：2006年2月7日，其購買了一輛奇瑞小轎車。當日，王某以該車輛為保險標的向保險公司投保了全車盜搶保險等險種，并交納了保費。2月20日，保險車輛丟失。王某向公安機關報案后，公安機關偵查未果。王某將保險車輛丟失的情況通知了保險公司，并且要求保險公司賠償保險金。但是，保險公司在沒有正當理由的情況下拒絕了王某的賠償請求。

王某認為，保險公司應當按照保險合同的約定承擔賠償保險金的責任，故提起本案訴訟，要求保險公司賠償保險車輛丟失造成的損失33300元。合同法制度理解中的難點2（稍難）.14合同法制度理解中的難點

被告辯稱：該公司認可與王某訂立過保險合同，也認可保險車輛在合同成立后丟失這一保險事故確已發(fā)生的事實。但是，保險單所載明的特約條款約定，保險責任自全車盜搶保險自保險車輛領取正式牌照并到保險公司辦理牌照之日起開始，保險止期不變。本案的實際情形是，王某投保的保險車輛直至丟失，既沒有領取正式牌照，也沒有到保險公司辦理保險單批改，故王某投保的全車盜搶保險至今未生效。保險公司認為，未生效的合同，對雙方當事人尚未發(fā)生法律效力，保險公司不應當在該合同項下承擔保險責任，故不同王某的訴訟請求。合同法制度理解中的難點被告辯稱：該公司認可與王某訂立過15合同法制度理解中的難點法院認定的事實：2006年2月，王某為其新購買的機動車輛向保險公司投保財產保險。保險公司經審核接受了王某的投保要求并且于2006年2月7日簽發(fā)了保險單。保險單記載以下內容：投保人、被保險人均為王某；保險標的為王某新購買的尚未領取牌照的奇瑞轎車；保險公司所承保的險種中包括全車盜搶保險，該險種項下的保險金額為33300元；保險單中印制有“特別約定條款”，上述條款包含以下內容：保險責任自全車盜搶保險自領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起開始，保險止期不變。王某于2006年2月20日向公安機關報案稱，其所購買尚未領取號牌的奇瑞轎車丟失。至本案審理終結，無證據表明王某丟失的機動車輛已經找回。合同法制度理解中的難點法院認定的事實：2006年2月，王某為16合同法制度理解中的難點法院裁判理由：審理案件的法院認為，本案爭議焦點應當確定為：保險單中特別約定條款所包含的“全車盜搶保險責任自保險車輛領取正式牌照并到保險公司牌照批改之日起開始”的內容，性質應當如何認定？該條款是否屬于保險公司責任免除條款，并且因此應當由保險公司承擔對該條款的說明義務？保險單是王某與保險公司所訂立的保險合同的組成部分，保險單所載明的特別約定條款，除非具有法定無效情形，否則對于雙方當事人具有約束力。合同法制度理解中的難點法院裁判理由：審理案件的法院認為，本案17合同法制度理解中的難點由于特別約定條款中約定了“全車盜搶保險責任自保險車輛領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起開始”的內容，使保險合同項下的“全車盜搶保險”這一組成部分，附有生效條件。保險合同中有關該險種的部分內容，自約定的生效條件（保險車輛領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改）成就時生效。

本案的實際情形是，直至保險車輛丟失，王某尚未到公安交通管理機關領取該車輛的正式牌照，因此保險合同中有關全車盜搶保險部分內容的生效條件為成就，保險合同中有關全車盜搶保險的部分內容未生效。沒有生效的合同，對于合同當事人無約束力，保險公司在該險種下不應當承擔保險責任。合同法制度理解中的難點由于特別約定條款中約定了“全車盜搶保險18合同法制度理解中的難點3（更難）.2009年12月23日凌晨1時至4時許，在中國最大的購書網站之一的卓越網上一系列價格數百甚至上千元的古籍，如《二十四史》、《資政通鑒》等竟然均售價25元。這一“好消息”隨即在網友群體中流傳，一些書籍很快被搶購一空。但到了12月23日凌晨6時許，該批優(yōu)惠書籍都恢復原價。經卓越網客服人員證實，25元的標價是網站修改圖書標價發(fā)生錯誤，這些訂單在客戶不知情的情況下被卓越網單方面全部取消。對此，卓越網方面堅稱其行為合法。這起事件引起網民的強烈不滿，被網友稱為“卓越網25元門”。合同法制度理解中的難點3（更難）.19合同法制度理解中的難點

該事件被各大網站及中央電視臺等媒體紛紛報道，引起廣泛關注。各大論壇上的網友對此事也進行了激烈的討論。但卓越網不認同這一觀點。訂購人在卓越網上提交訂單時，系統(tǒng)會出現一行“使用條件”，其中明確注明：“您的訂單是您購買我們網站產品的意愿表示，我們將通過電子郵件發(fā)送給您一封訂單確認信。訂單確認信僅確認我們已收到了您的訂單，只有當我們向您發(fā)出送貨確認的電子郵件通知您我們已將產品發(fā)出時，我們和您之間的訂購合同才成立。”而且卓越網在發(fā)送給訂購人的訂單確認郵件中也注明了這一內容。合同法制度理解中的難點該事件被各大網站及中央電視臺等20合同法制度理解中的難點三、容忍型表見代理適用難點（一）法律問題意識1.《民法通則》第66條第一款：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。2.《合同法》及其司法解釋2.1.48條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后一被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。2.2.49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。2.3.解釋二12條：無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。合同法制度理解中的難點三、容忍型表見代理適用難點21合同法制度理解中的難點3.法律中的問題意識：

3.1第3句究竟是默示授權還是表見授權？

3.2如何將第3句與48條第二款聯通？

3.3大家都認為49條包含了容忍型表見代理，我們如何得知？如果規(guī)定了，容忍型表見代理該如何理解？容忍型表見代理與一般的表見代理有何區(qū)分？從直觀上講，我們敢直接適用49條判決容忍型表見代理案件？

3.4如何理解默示授權與容忍型表見代理的區(qū)分？如何劃定容忍型表見代理的范圍？合同法制度理解中的難點3.法律中的問題意識：22合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題1.案例總結列表2.實踐中的問題：

2.1究竟該如何適用“本人知情而不反對”？在效果上是默示授權還是表見代理？

2.2為何在適用表見代理時，不能單獨依據合同法第49條予以適用，而要同時適用民通第66條第一款第3句？為何有的法院不敢定性？合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題23合同法制度理解中的難點（三）理論上的理解與化解1.第3句的理解：

1.1民通語境下的理解；

1.2表見代理制度引進后產生的三種理解：

1）有人認為是表見代理；

2）默示授權；

3）兩者都是；2.合同法的規(guī)定：

2.1合同法只規(guī)定了無權代理，并未對有權代理尤其是默示授權規(guī)定；

2.2一致認為49條取代了第3句，從而第3句只是表見代理。于是產生默示授權缺位；

2.348條第二款和合同法司法解釋二第12條規(guī)定了默示授權。合同法制度理解中的難點（三）理論上的理解與化解24合同法制度理解中的難點3.體系化理解“本人知情而不反對”下的代理情形

3.1有權代理的類型化與默示授權

1）民通規(guī)定了明示授權與默示授權，只是有缺陷；

2）默示授權只存在于司法解釋二的“被代理人已開始履行合同”情形。對于此外情形并未進行明確。

3）難題在于該情形外是否有默示授權？

3.2默示授權存在情形

1）直接法律依據：12條；

2）可以援用的依據：【民通意見66條規(guī)定】一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

3）構成授權的積極默示行為：（1）合同訂立階段★。被代理人在訂立合同過程中與行為人一道親力親為或者積極搜集和提供相關信息或協(xié)助等。合同法制度理解中的難點3.體系化理解“本人知情而不反對”下的25合同法制度理解中的難點

【(2010)滬一中民二(民)終字第50號案】該案中，涂某與合富置業(yè)公司簽訂《房地產買賣居間協(xié)議》并且支付了意向金后，在該公司安排下與出售人談判，但買賣雙方最終未能簽署買賣合同。后來，三方就該事宜達成協(xié)議。該《協(xié)議書》的“買受方”一欄內雖由涂某的陪同人員代涂某簽名，但涂某參與了整個協(xié)商過程，簽約時也在場并明知其陪同人員代其簽名的情況，且涂某無足夠證據表明其對陪同人員代其簽名作過否認表示。最后二審法院認定，雖然涂某認為其從未委托他人代簽上述協(xié)議，但鑒于該陪同人員系隨涂某一起前往合富置業(yè)公司門店，其代表涂某協(xié)調解約事宜時涂某亦在場，且又無證據顯示涂某曾作過否認表示。因此，應當視為涂某同意該陪同人員代其協(xié)商解約及善后事宜。合同法制度理解中的難點【(2010)滬一中民二(民)26合同法制度理解中的難點（2）合同成立后履行完畢前。只要能證明被代理人知情而特意進行了履行的準備工作或接受履行的準備工作，即構成授權。（3）履行階段，只要被代理人已經開始履行或者接受履行，即構成授權?！咐臣孜心骋屹徺I空調，某乙的授權委托書上只有購買空調的權利。某乙與某丙簽訂了購買空調與冷暖風機的合同。某甲知道后不滿，但還是將風機放在柜臺銷售。后，冷暖風機賣不出去，某甲只向某丙支付空調的錢，拒絕支付風機的錢。合同法制度理解中的難點（2）合同成立后履行完畢前。只要能證明27合同法制度理解中的難點4）沉默與授權（1）法律規(guī)定或約定方可構成；（2）第3句是否構成法律規(guī)定，從而所有的沉默都構成授權？1】若如此，必將與共識的構成表見代理沖突；2】這一立法思想也必將與48條第二款矛盾。3】從后來合同法第48條第二款的立法思想看出，沉默除非法律明確或約定，不能構成授權；（3）沉默一般情況下不構成授權合同法制度理解中的難點4）沉默與授權28合同法制度理解中的難點3.3容忍型表見代理的構造1）理解容忍型表見代理的前提：授權的內外構造（1）外部授權：有對外的客觀授權方式；（2）內部授權：只有代理雙方當事人知道；

2）問題：若第三人知道本人知道行為人以本人名義為行為而不反對，此時該如何認定？（1）這里價值衡量者不是本人與代理人，而是本人與善意第三人；（2）善意第三人優(yōu)先得到保護，即在權利義務配置上，法律未將知悉代理內部真相的義務加給第三人；（3）法律將義務配置給了本人，即本人在知曉這一情況后，有義務及時將代理的內部情況告知善意第三人。（4）基于此，容忍型代理被定性為表見代理。合同法制度理解中的難點3.3容忍型表見代理的構造29合同法制度理解中的難點3）容忍型表見代理的構造：（1）行為人無代理權而以一再以本人名義為行為1】一般情況下以“一再”為要件，即要在兩次以上；2】但合同一次即簽訂且一次即可讓第三人有理由相信，一次也是可以的★。（2）本人知情或者應當知情1】只有本人知情才能讓第三人猜測內容有授權；2】本人知情的舉證責任應由第三人完成；3】難點在于如何判斷本人應當知情：

（2006）豫法民三終字第64號案：因為一方通過電子郵件和郵政快遞方式向對方發(fā)送了求證的郵件和信函，且信函已經到達對方。不管對方是否拆開與知曉，法院都認定本人應當知情合同法制度理解中的難點3）容忍型表見代理的構造：30合同法制度理解中的難點原告擔保公司與被告匯通公司分別于2006年11月13日、2007年2月5日、2007年3月30日簽訂了3份借款協(xié)議，約定借款數額分別為2000萬元、1200萬元、1500萬元。郾城支行出具銀行保證函承諾對2007年3月30日借款協(xié)議項下的借款承擔連帶保證責任。然而，銀行保證函雖蓋有“中國銀行股份有限公司漯河郾城支行”印章和副行長“楊靜”的簽名，但銀行要求司法鑒定該印章和簽名的真?zhèn)?。法院認為，“經詢問擔保公司，其認為銀行保證函上的印章與郾城支行提供的作為檢材的印章及“楊靜”簽名與銀行提供的楊靜的檢材明顯不同，沒有鑒定的必要，因此不再進行司法鑒定”。由于該銀行保證函是在郾城支行副行長楊靜的辦公室由穿著銀行制服的人員出具的，擔保公司、匯通公司在核保時，亦在副行長楊靜辦公室進行?！佰背侵忻髦y行保證函出具情況，并未按常規(guī)處理，比如報警……”。于是按照《合同法》第49條、《民法通則》第66條第一款第3句等判決發(fā)生表見代理效果，保證函有效。合同法制度理解中的難點原告擔保公司與被告匯通公司分別31合同法制度理解中的難點（3）本人能反對而未能及時、正確地反對1】本人能反對：如果本人由于客觀原因無法干預，此時便不會發(fā)生容忍代理的后果；2】本人未及時反對：及時時間必須是在行為人行為開始后到行為結束之前，否則不能視為及時；3】反對要正確：【1】反對的正確性首先體現在反對的力度上。若反對過于虛弱，不是。——甘肅稀土公司發(fā)電報給贛隴公司：“價格偏高，暫不要發(fā)貨，現廣東價４．６萬元，正在辦”。【2】反對的方式要正確。本人的反對意思應當通過某種方式讓第三人知曉，否則即使本人有反對，如果這一反對的意思只是自言自語或者只是向行為人為表示，第三人仍然會誤以為行為人具有代理權。（4）第三人善意1】第三人不知道行為人無代理權；2】第三人知道本人知情且未反對；合同法制度理解中的難點（3）本人能反對而未能及時、正確地反對32合同法制度理解中的難點4）容忍型表見代理與一般表見代理的區(qū)分（1）判斷對象上的主觀與客觀之分；（2）本人對無權代理是否知情；合同法制度理解中的難點4）容忍型表見代理與一般表見代理的33合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點34合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點35合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點36合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點37合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點38合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點39合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點40合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點41合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點42合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點43合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點44合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點45合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點46合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點47合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點48合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點49合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點50合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點51合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點52合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點53合同法制度理解中的難點

主要內容簡介1.協(xié)議與合同之間的區(qū)分；2.格式條款效力的理解；3.容忍型表見代理適用難點合同法制度理解中的難點合同法制度理解中的難點

一、協(xié)議與合同之間的區(qū)分（一）法條下的問題意識1.《合同法》第2條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。

婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。2.協(xié)議到合同：2.1平等民事主體；

2.2變動民事權利義務

2.3排除身份關系協(xié)議

合同法制度理解中的難點55合同法制度理解中的難點3.問題意識：

3.1不平等的民事主體可否適用？如消費者權益保護合同、勞動合同。

3.2是否只要是身份關系外變動民事權利義務關系的協(xié)議都適用？如處分人格的協(xié)議、變動物權的協(xié)議如抵押合同、土地承包經營合同等。

3.3如何判斷協(xié)議是一個變動了民事權利義務關系的協(xié)議？問題總覽：被忽視的第二條實際上關涉合同法的適用范圍，以及合同法與其他規(guī)定了協(xié)議的法律之間的適用關系。合同法制度理解中的難點3.問題意識：56合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題1.

網上驢友自愿組合2、ABCDE組成一個摸彩小組。約定，每人每周給E10元。由E用50元錢購買彩票，并填寫事先約定好的順序的數字。有一次，E沒有填寫事先約定的數字，而是填寫了自己確定的數字，結果約定的數字中了1萬元。ABCD要求賠償。3、常見的好意搭乘合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題57合同法制度理解中的難點（三）問題史及理論上可能的解決方式1.為何會出現這些問題？2.民法通則規(guī)定的等價有償原則與合同法的取舍3.類型化上的解決方案：

1）有償的協(xié)議，發(fā)生合同效果；

2）無償的協(xié)議，類推適用贈與合同模式解決合同法制度理解中的難點（三）問題史及理論上可能的解決方式58合同法制度理解中的難點

二、格式條款效力的理解（一）法條問題意識1.合同法的規(guī)定：【39條】采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款【40條】格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！?1條】對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。合同法制度理解中的難點59合同法制度理解中的難點2.合同法司法解釋二的規(guī)定：【第6條】提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任?！镜?條】提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持?！镜?0條】提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。合同法制度理解中的難點2.合同法司法解釋二的規(guī)定：60合同法制度理解中的難點

3.新消法第二十六條經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。合同法制度理解中的難點3.新消法第二十六條61合同法制度理解中的難點4.法條中的問題：

4.139條和40條的關系為何？39條還有存在的意義嗎？

4.240條的免除責任是否包含減輕自己責任？

4.3司法解釋第9條和第10條之間以及司法解釋與合同法之間是否存在沖突？存在沖突時，該如何使用法律依據進行審判？

4.441條在適用上是否嚴格按照法律規(guī)定的順序進行？合同法制度理解中的難點4.法條中的問題：62合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題1.何謂格式條款？某甲種有西瓜5噸，且該地已被征收而為建設用地，來年不可再種。某甲將西瓜賣給某乙，簽訂了一個買賣合同。某甲的女兒上網時下載了一個買賣西瓜的合同。這個合同中有一個條款是：一旦過稱，概不退貨。某甲專門和某乙協(xié)商過這個條款，但由于某甲的堅持，最終仍然得以訂立在合同中。后某乙發(fā)現，過稱后的西瓜有很多問題，僅破裂的瓜就有數百斤。某乙要求在計價時不能將這些西瓜計入其中，某甲不同意，說合同是經雙方簽訂的。且這個條款還專門與某乙討論過，某乙是知道的。后某乙律師教導某乙，認為這是格式條款，無效。某甲律師教導某甲說，這不是格式條款，因為它不符合39條第二款關于格式條款的三個特征。合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題63合同法制度理解中的難點2.根據司法解釋，如何處理這個案件？飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件，在安裝程序中作了“本軟件可能存在風險，繼續(xù)安裝視為同意自己承擔一切風險”的聲明。黃某購買正版軟件，安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除，導致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。

3.如何適用41條？某甲與某乙簽訂一個買賣衣服的合同，其中某甲提供了一個格式條款：若無其他質量問題退貨，某甲收取衣服價款20%的退貨費。該衣服原價1000元，折后價600元。雙方當時又約定，到時無故退貨收取退貨費150元?，F某乙無故退貨，某甲要求收費200元，而某乙只愿意繳納120元。合同法制度理解中的難點2.根據司法解釋，如何處理這個案64合同法制度理解中的難點（三）理論化解1.前提性理解：何謂格式條款？2.關鍵理解：重新理解第39條。應該從以下方面理解：

1.139條的位置；

1.239條的立法前提：格式條款，自私原則。

1.3提請注意義務及其違反后果；難點：沒有履行該義務但能證明對方注意到

1.4被動說明義務及其違反后果3.搭建39條與40條之間的橋梁：

3.1違反義務，不成立；

3.2不違反義務，才談得上效力

3.3反觀司法解釋4.結合消法理解40條的免除自己責任5.根據實質理解41條合同法制度理解中的難點（三）理論化解65合同法制度理解中的難點（四）三則案例討論1（最簡單）.吳某與張某于1999年10月2日舉行結婚典禮。同日吳某將拍攝婚禮活動的一卷膠卷交給某彩色擴印公司沖印，并預交沖印費24元，彩色擴印公司開出一張印單交給吳某。印單上事先印好了“如遇意外損壞或遺失，本店賠償同類號膠卷一卷或相當價值的現金”的字樣。后彩色擴印公司將該膠卷遺失。吳某要求賠償精神損失，彩色擴印公司只同意賠償一個膠卷的錢。合同法制度理解中的難點（四）三則案例討論66合同法制度理解中的難點2（稍難）.

王某訴稱：2006年2月7日，其購買了一輛奇瑞小轎車。當日，王某以該車輛為保險標的向保險公司投保了全車盜搶保險等險種，并交納了保費。2月20日，保險車輛丟失。王某向公安機關報案后，公安機關偵查未果。王某將保險車輛丟失的情況通知了保險公司，并且要求保險公司賠償保險金。但是，保險公司在沒有正當理由的情況下拒絕了王某的賠償請求。

王某認為，保險公司應當按照保險合同的約定承擔賠償保險金的責任，故提起本案訴訟，要求保險公司賠償保險車輛丟失造成的損失33300元。合同法制度理解中的難點2（稍難）.67合同法制度理解中的難點

被告辯稱：該公司認可與王某訂立過保險合同，也認可保險車輛在合同成立后丟失這一保險事故確已發(fā)生的事實。但是，保險單所載明的特約條款約定，保險責任自全車盜搶保險自保險車輛領取正式牌照并到保險公司辦理牌照之日起開始，保險止期不變。本案的實際情形是，王某投保的保險車輛直至丟失，既沒有領取正式牌照，也沒有到保險公司辦理保險單批改，故王某投保的全車盜搶保險至今未生效。保險公司認為，未生效的合同，對雙方當事人尚未發(fā)生法律效力，保險公司不應當在該合同項下承擔保險責任，故不同王某的訴訟請求。合同法制度理解中的難點被告辯稱：該公司認可與王某訂立過68合同法制度理解中的難點法院認定的事實：2006年2月，王某為其新購買的機動車輛向保險公司投保財產保險。保險公司經審核接受了王某的投保要求并且于2006年2月7日簽發(fā)了保險單。保險單記載以下內容：投保人、被保險人均為王某；保險標的為王某新購買的尚未領取牌照的奇瑞轎車；保險公司所承保的險種中包括全車盜搶保險，該險種項下的保險金額為33300元；保險單中印制有“特別約定條款”，上述條款包含以下內容：保險責任自全車盜搶保險自領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起開始，保險止期不變。王某于2006年2月20日向公安機關報案稱，其所購買尚未領取號牌的奇瑞轎車丟失。至本案審理終結，無證據表明王某丟失的機動車輛已經找回。合同法制度理解中的難點法院認定的事實：2006年2月，王某為69合同法制度理解中的難點法院裁判理由：審理案件的法院認為，本案爭議焦點應當確定為：保險單中特別約定條款所包含的“全車盜搶保險責任自保險車輛領取正式牌照并到保險公司牌照批改之日起開始”的內容，性質應當如何認定？該條款是否屬于保險公司責任免除條款，并且因此應當由保險公司承擔對該條款的說明義務？保險單是王某與保險公司所訂立的保險合同的組成部分，保險單所載明的特別約定條款，除非具有法定無效情形，否則對于雙方當事人具有約束力。合同法制度理解中的難點法院裁判理由：審理案件的法院認為，本案70合同法制度理解中的難點由于特別約定條款中約定了“全車盜搶保險責任自保險車輛領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起開始”的內容，使保險合同項下的“全車盜搶保險”這一組成部分，附有生效條件。保險合同中有關該險種的部分內容，自約定的生效條件（保險車輛領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改）成就時生效。

本案的實際情形是，直至保險車輛丟失，王某尚未到公安交通管理機關領取該車輛的正式牌照，因此保險合同中有關全車盜搶保險部分內容的生效條件為成就，保險合同中有關全車盜搶保險的部分內容未生效。沒有生效的合同，對于合同當事人無約束力，保險公司在該險種下不應當承擔保險責任。合同法制度理解中的難點由于特別約定條款中約定了“全車盜搶保險71合同法制度理解中的難點3（更難）.2009年12月23日凌晨1時至4時許，在中國最大的購書網站之一的卓越網上一系列價格數百甚至上千元的古籍，如《二十四史》、《資政通鑒》等竟然均售價25元。這一“好消息”隨即在網友群體中流傳，一些書籍很快被搶購一空。但到了12月23日凌晨6時許，該批優(yōu)惠書籍都恢復原價。經卓越網客服人員證實，25元的標價是網站修改圖書標價發(fā)生錯誤，這些訂單在客戶不知情的情況下被卓越網單方面全部取消。對此，卓越網方面堅稱其行為合法。這起事件引起網民的強烈不滿，被網友稱為“卓越網25元門”。合同法制度理解中的難點3（更難）.72合同法制度理解中的難點

該事件被各大網站及中央電視臺等媒體紛紛報道，引起廣泛關注。各大論壇上的網友對此事也進行了激烈的討論。但卓越網不認同這一觀點。訂購人在卓越網上提交訂單時，系統(tǒng)會出現一行“使用條件”，其中明確注明：“您的訂單是您購買我們網站產品的意愿表示，我們將通過電子郵件發(fā)送給您一封訂單確認信。訂單確認信僅確認我們已收到了您的訂單，只有當我們向您發(fā)出送貨確認的電子郵件通知您我們已將產品發(fā)出時，我們和您之間的訂購合同才成立?！倍易吭骄W在發(fā)送給訂購人的訂單確認郵件中也注明了這一內容。合同法制度理解中的難點該事件被各大網站及中央電視臺等73合同法制度理解中的難點三、容忍型表見代理適用難點（一）法律問題意識1.《民法通則》第66條第一款：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。2.《合同法》及其司法解釋2.1.48條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后一被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。2.2.49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。2.3.解釋二12條：無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。合同法制度理解中的難點三、容忍型表見代理適用難點74合同法制度理解中的難點3.法律中的問題意識：

3.1第3句究竟是默示授權還是表見授權？

3.2如何將第3句與48條第二款聯通？

3.3大家都認為49條包含了容忍型表見代理，我們如何得知？如果規(guī)定了，容忍型表見代理該如何理解？容忍型表見代理與一般的表見代理有何區(qū)分？從直觀上講，我們敢直接適用49條判決容忍型表見代理案件？

3.4如何理解默示授權與容忍型表見代理的區(qū)分？如何劃定容忍型表見代理的范圍？合同法制度理解中的難點3.法律中的問題意識：75合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題1.案例總結列表2.實踐中的問題：

2.1究竟該如何適用“本人知情而不反對”？在效果上是默示授權還是表見代理？

2.2為何在適用表見代理時，不能單獨依據合同法第49條予以適用，而要同時適用民通第66條第一款第3句？為何有的法院不敢定性？合同法制度理解中的難點（二）實踐中的問題76合同法制度理解中的難點（三）理論上的理解與化解1.第3句的理解：

1.1民通語境下的理解；

1.2表見代理制度引進后產生的三種理解：

1）有人認為是表見代理；

2）默示授權；

3）兩者都是；2.合同法的規(guī)定：

2.1合同法只規(guī)定了無權代理，并未對有權代理尤其是默示授權規(guī)定；

2.2一致認為49條取代了第3句，從而第3句只是表見代理。于是產生默示授權缺位；

2.348條第二款和合同法司法解釋二第12條規(guī)定了默示授權。合同法制度理解中的難點（三）理論上的理解與化解77合同法制度理解中的難點3.體系化理解“本人知情而不反對”下的代理情形

3.1有權代理的類型化與默示授權

1）民通規(guī)定了明示授權與默示授權，只是有缺陷；

2）默示授權只存在于司法解釋二的“被代理人已開始履行合同”情形。對于此外情形并未進行明確。

3）難題在于該情形外是否有默示授權？

3.2默示授權存在情形

1）直接法律依據：12條；

2）可以援用的依據：【民通意見66條規(guī)定】一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

3）構成授權的積極默示行為：（1）合同訂立階段★。被代理人在訂立合同過程中與行為人一道親力親為或者積極搜集和提供相關信息或協(xié)助等。合同法制度理解中的難點3.體系化理解“本人知情而不反對”下的78合同法制度理解中的難點

【(2010)滬一中民二(民)終字第50號案】該案中，涂某與合富置業(yè)公司簽訂《房地產買賣居間協(xié)議》并且支付了意向金后，在該公司安排下與出售人談判，但買賣雙方最終未能簽署買賣合同。后來，三方就該事宜達成協(xié)議。該《協(xié)議書》的“買受方”一欄內雖由涂某的陪同人員代涂某簽名，但涂某參與了整個協(xié)商過程，簽約時也在場并明知其陪同人員代其簽名的情況，且涂某無足夠證據表明其對陪同人員代其簽名作過否認表示。最后二審法院認定，雖然涂某認為其從未委托他人代簽上述協(xié)議，但鑒于該陪同人員系隨涂某一起前往合富置業(yè)公司門店，其代表涂某協(xié)調解約事宜時涂某亦在場，且又無證據顯示涂某曾作過否認表示。因此，應當視為涂某同意該陪同人員代其協(xié)商解約及善后事宜。合同法制度理解中的難點【(2010)滬一中民二(民)79合同法制度理解中的難點（2）合同成立后履行完畢前。只要能證明被代理人知情而特意進行了履行的準備工作或接受履行的準備工作，即構成授權。（3）履行階段，只要被代理人已經開始履行或者接受履行，即構成授權?！咐臣孜心骋屹徺I空調，某乙的授權委托書上只有購買空調的權利。某乙與某丙簽訂了購買空調與冷暖風機的合同。某甲知道后不滿，但還是將風機放在柜臺銷售。后，冷暖風機賣不出去，某甲只向某丙支付空調的錢，拒絕支付風機的錢。合同法制度理解中的難點（2）合同成立后履行完畢前。只要能證明80合同法制度理解中的難點4）沉默與授權（1）法律規(guī)定或約定方可構成；（2）第3句是否構成法律規(guī)定，從而所有的沉默都構成授權？1】若如此，必將與共識的構成表見代理沖突；2】這一立法思想也必將與48條第二款矛盾。3】從后來合同法第48條第二款的立法思想看出，沉默除非法律明確或約定，不能構成授權；（3）沉默一般情況下不構成授權合同法制度理解中的難點4）沉默與授權81合同法制度理解中的難點3.3容忍型表見代理的構造1）理解容忍型表見代理的前提：授權的內外構造（1）外部授權：有對外的客觀授權方式；（2）內部授權：只有代理雙方當事人知道；

2）問題：若第三人知道本人