法律推理的基本理論研究（上）

法律推理的基本理論研究〔上〕1、推理概念在漢語語義上推理有兩個含義：其一是指“由一個或幾個已經(jīng)知道的判定〔前提〕推出新判定〔結(jié)論〕的經(jīng)過〞〔現(xiàn)代漢語詞典〕，這類似亞里士多德的必定推理〔證明的推理〕；其二是指論證，即通過爭辯，運用論據(jù)來證明論題的真實性的經(jīng)過，目的是為所獲得的特定結(jié)論提供理由，這類似亞氏的辯證推理或修辭推理。亞里士多德對必定推理和辯證推理的闡述奠定了推理學(xué)說的基礎(chǔ)。所謂必定推理或證明的推理，重要指三段論推理。辯證推理或修辭推理是通過爭辯，運用論據(jù)來證明論題的真實性的經(jīng)過。亞氏以為，由必定推理向辯證推理發(fā)展的原因在于，“并不是所有知識都是能夠證明的〞，我們并不總能得到其真實性不容疑心的必定前提，然而人類對知識的尋求又不甘停頓下來，因而從人們普遍承受的意見〔前提〕出發(fā)進行的推理就是辯證推理。這種推理由于前提缺少必定性，其結(jié)論也不一定必定可靠。辯證推理的前提和結(jié)論雖不一定具有必定性，但其在日常生活中運用的范圍比必定推理愈加廣泛。綜上可概括出推理的兩個主要特點：第一，推理是一個發(fā)現(xiàn)新知識的思維經(jīng)過。不管是從“原初的〞前提必定地引出新結(jié)論的證明的推理，還是從“人們普遍承受的意見〔前提〕〞或然地引出新結(jié)論的辯證推理，都反映了理性思維尋求新知識的特點。第二，推理十分是辯證推理不僅指個人考慮或頭腦內(nèi)部的“推想〞，還具有“爭辯、討論〞等公開性論證的特點。這個特點反映著人與人之間的社會關(guān)系。恰是通過運用論據(jù)的公開爭辯，人們能力證明論題的真實性或結(jié)論的真諦性，而且起到化解爭議、以理服人的作用。2、法律理由與正當理由理由〔reason〕是理解法律推理的一個主要概念?？贫髡f，推理包括著“什么能夠成為什么的理由的討論〞。因而，“一個毫無理由說出的表達，是沒有意義的表達。〞[英]l.喬納森？科恩著：〔意義的多樣性〕。在判例法國家，法律推理有時候?qū)Ｖ阜ü僭谂袥Q書或結(jié)案報告中對判決理由的闡釋經(jīng)過。這些判決理由作為先例，對以后的類似案件的判決具有指點作用。例如，西方學(xué)者以為，英美法系基于普通法傳統(tǒng)的審訊制度要求法官對判決寫出具體的書面判決理由，所以被以為是進行具體推理的法律制度；而歐洲大陸法系的法院不消對判決寫出具體的書面判決理由，所以被以為是不作具體的推理，或者只是作一些簡潔風(fēng)格的司法推理?！策€有人以為，大陸法系的上訴法院進行法律推理，初審法院不進行法律推理〕在法律推理中，法律理由〔legalreason〕與正當理由〔justification〕共同構(gòu)成判決理由。這能夠從三方面來理解：首先，我們能夠把法律推理看作“在法律論證中運用法律理由的經(jīng)過〞[美]史蒂文？j？伯頓著：〔法律和法律推理導(dǎo)論〕。原因有二：其一，法律理由直接來源于規(guī)則，實體法和程序法規(guī)則共同構(gòu)成了法庭控辯審三方認定事實、使用證據(jù)和適用法律的理由。其二，“法律理由由事實和法律標準所構(gòu)成〞[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著：〔改變中的法律與社會〕，可理解為，將大小前提結(jié)合在一起的法律推理，旨在發(fā)現(xiàn)合適于詳細案件的特殊法律理由。法律理由有強弱之分。在司法推理中，控辯雙方都有一定理由，但判決結(jié)論應(yīng)根據(jù)更充足、更強有力的理由而作出。法律理由既然有強弱之分，不同的法律理由之間便具有競爭關(guān)系，法官必需對不同的法律理由作出權(quán)衡，以獲得該案的合法結(jié)論?！仓Z內(nèi)特、塞爾茲尼克〕其次，法律推理又是運用正當理由的經(jīng)過。麥考密克以為，法律推理應(yīng)當“描繪敘述和解釋在判決的正當理由上發(fā)展起來的法律爭辯的要素。〞按他的觀點，規(guī)則真正的有效性在于至少不能與愈加基本的法律原則相沖突，規(guī)則作為“法律〞的資格并不依靠于其由權(quán)威機關(guān)制訂頒布，而在于由民眾根據(jù)正義、利益和人權(quán)等原則所作出的“可承受性〞〔acceptance〕、“公認性〞〔recognition〕的判定。〔neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory〕這說明，正當理由直接來源于原則等目的性標準。再次，法律理由與正當理由的關(guān)系可從規(guī)則和原則的關(guān)系作如下理解：⑴從法律推理操作標準和目的標準的關(guān)系來看，規(guī)則由原則派生，是原則的一個部分或詳細化、形式化、外在化?！耙?guī)則作為更抽象原則的相對詳細的形式而存在〞〔neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory〕。按德沃金的觀點，“規(guī)則和判例確立合法行為的標準〞，因此構(gòu)成法律理由：“原則和政策沒有建立法律的類別，確定法律的后果。但它們?yōu)橐?guī)則提供了正當理由。〞因而，法律理由是正當理由的一部分，具有個別性、易變性、相對性和外在性；正當理由作為規(guī)則的整體或?qū)嵸|(zhì)，則具有普遍性、穩(wěn)定性、絕對性和內(nèi)在性。⑵從手段和目的的關(guān)系來看，以規(guī)則為直接根據(jù)的法律推理，需要由原則來提供抽象的判決理由即正當理由。⑶從合法性與正當性的關(guān)系來看，審訊活動由直接根據(jù)抽象原則變?yōu)楦鶕?jù)精到準確規(guī)則是一個宏大的歷史進步，它奠定了法治的基礎(chǔ)，加強了審訊確實定性。然而，規(guī)則的精到準確性又成為一種局限，使疑難案件的法律適用不得不經(jīng)常援引原則來解釋。這說明，判決固然需要法律理由，但判決的合法性最終存在于由原則所構(gòu)成的正當理由之中?！卜山忉寣Ψ衫碛珊驼斃碛伤鞯臋?quán)衡，在于使較低的理由服從更高層次的理由，由于合法性只能說明法律上有限的理由，正當性則從人類更高層次的價值來說明法律存在、變化和發(fā)展的根據(jù)?！掣ダ锏侣脵?quán)威性來說明這種關(guān)系，他以為，法律推理是為特定法律行為作“正式〞的理由論述，其“權(quán)威性〞首先在于它是一種法定義務(wù)，負責(zé)特定行為的合法性說明；同時，“它表現(xiàn)出法官判決與規(guī)則本體或更高層次合法性權(quán)利之間的結(jié)合〞。[美]l？m？弗里德曼著：〔法律與社會〕，巨流圖書公司1991年版最后，無論法律理由還是正當理由都是論證和爭辯的結(jié)果。作為現(xiàn)代審訊制度，法律推理是由控辯審三方平等參與的法庭論證或爭辯活動。爭辯的平等性表現(xiàn)為〔美國一些法學(xué)家以為，司法審訊是一個法庭工作組〔courtgroup〕同時在進行法律推理?！常霸谶M行裁判的法庭上，任何憑仗強力和實力并以此對裁判施加影響與干涉的情形都不能允許。利用言辭和發(fā)揮口才而展開的爭辯是唯一的武器〞〔[日]松浦好治：〔裁判經(jīng)過與法的推理〕〕“論證〔爭辯〕所描繪敘述的是構(gòu)成理由、得出結(jié)論以及將它們應(yīng)用于一種正在考慮的情況的活動或經(jīng)過?！谠V訟活動中，律師公開一種主張，提出預(yù)防性的忠言，申訴理由、得出結(jié)論、適用法律是勸告的中心內(nèi)容。而法官也從事著論證〔爭辯〕活動。在尋找最好的規(guī)則或判決以及在以一種觀點表達和保衛(wèi)規(guī)則的經(jīng)過中，法官為自己所采用的立場進行論證〔爭辯〕。〞kentsinclair，“l(fā)egalreasoning：insearchofanadequatetheoryofargument〞，californialawreview，59，pp.821-58.〔1971〕。法治社會的法庭就是討論什么能夠成為判決理由的場所。棚瀨孝雄著：〔糾紛的解決與審訊制度〕說：“在公開的法庭上，無論當事者各自有什么樣的社會屬性，他們都被視為具有對等的、獨立的人格，不受任何非合理力量的支配。在這種理性支配的場所，說明義務(wù)被高度地規(guī)范化，任何強詞奪理以各種借口逃避說明的行為都不能被允許，完全有可能在理想狀況下展開自在而理性的對論。〞在對論經(jīng)過中，檢察官、律師和法官的推理構(gòu)成一種互動關(guān)系，他們都在努力影響對方的同時自發(fā)不自發(fā)地承受對方推理的影響，判決結(jié)果則產(chǎn)生于這種互相作用的合力。恰是通過平等的爭辯，才使判決理由越來越凸現(xiàn)、案件事實越來越清楚、法律解釋越來越趨于一致。3、法律推理與司法推理法律推理〔legalreasoning〕與司法推理〔judicialreasoning〕的關(guān)系，能夠概括為下面幾點：第一，前者屬法理學(xué)范疇，是法學(xué)的普遍概念；而司法推理屬于訴訟法學(xué)的范疇，是部門法學(xué)的特殊概念。從“個別就是一般〞的意義上說，司法推理就是法律推理。但在闡述法律推理的普遍性時，還需留意司法推理的特殊性。據(jù)意大利都靈〔turin〕大學(xué)法學(xué)家norbertobobbio考察，legalreasoning是從⑴lawofreason〔理性的法律〕和⑵legalreason〔法律推理、法律理由〕這兩個概念演化而來的。兩個概念所強調(diào)的著重點不同：前一概念中l(wèi)aw是名詞，reason是所有格構(gòu)造或形容具有“理性的〞資格。它要區(qū)其余是作為非理性產(chǎn)品的法律〔惡法〕。它強調(diào)“理性的法律〞僅僅適用于能夠捉住事物實質(zhì)的〔理性動物〕――人，人具有將整體的各個部分建立起必定聯(lián)絡(luò)的能力。后一概念中，reason是名詞，形容詞legal起著所有格構(gòu)造的作用，它要區(qū)其余是各種各樣的推理或理由，如數(shù)學(xué)的、邏輯的、科學(xué)的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推論、演算和爭辯的能力。第二，有一種帶有普遍性的觀點以為法律推理就是司法推理，即是法庭〔裁決〕〔decision-makinginthecourt〕的經(jīng)過。立法推理不是從法律規(guī)則和法律原則出發(fā)，而是從道德原則出發(fā)，故不是法律推理而是道德推理?！灿咸卮髮W(xué)法學(xué)院博士主張這種觀點，這種觀點至少在英國法學(xué)界有很強的代表性?！尺@種源于法律實證主義的理解，對于維護法治具有主要的理論和理論意義。但根據(jù)昂格爾“從形式主義向目的性或政策導(dǎo)向的法律推理的改變，從關(guān)注形式公正向關(guān)心程序或本質(zhì)公正改變〞的觀點來看，目的法學(xué)主張司法推理也越來越不使用明確的普遍的規(guī)則，而更多地訴諸于模糊的標準。[美]昂格爾說：“政策導(dǎo)向的法律推理迫使人們在不同的價值觀之間做出公開的選擇〞。就是說，假如把推理大前提是法律還是價值作為區(qū)分法律推理和道德推理的標記，那么，這種標記也開始變得模糊起來了。第三，從主體活動的角度說，法律推理能夠分為職業(yè)法律工作者“職事的〞法律推理和普通國民“日常生活的〞法律推理兩大類。這里還包含愈加復(fù)雜的陪審團法律推理的問題。沈宗靈說“在法律履行和適用，十分是法官對詳細案件作出判決或裁決的經(jīng)過中，法律推理占領(lǐng)顯著地位。〞沈宗靈著：〔法理學(xué)研究〕最典型的法律推理即是司法推理。但須成認，法官、律師、法學(xué)家、普通公民都可能是法律推理主體系統(tǒng)的構(gòu)成要素。這進一步豐富了法律推理的內(nèi)涵，拓展了其外延。哈特說：“正如凱爾森的最新理論所表示清楚的，合同和產(chǎn)業(yè)制度中很多使我們感到困惑的問題，通過把訂立合同和讓渡產(chǎn)業(yè)的活動設(shè)想為私人行使有限的立法權(quán)利而得到了澄清。〞〔[英]哈特著：〔法律的概念〕〕那么，他們根據(jù)合同解決糾紛的法律活動，可以以視為是在論證中運用法律理由和正當理由的法律推理活動。法庭內(nèi)外群眾法律推理的理論說明了法律推理概念的復(fù)雜性〔陪審團－〕。5、司法推理與司法解釋司法推理與司法解釋的關(guān)系能夠概括為下面幾點：第一，司法推理和司法解釋之間具有整體和部分的關(guān)系，后者是前者的一個構(gòu)成環(huán)節(jié)。伯頓說：“從特征上講，法律規(guī)則需要解釋，解釋是法律推理的主要構(gòu)成部分。〞司法推理從案件開始，歷經(jīng)證成、法律檢索、司法解釋和規(guī)則適用等階段，以判決告終。p.沃爾格倫〔wahlgren〕，automationoflegalreasoning：astudyonartificialintelligenceandlaw，kluwerlawandtaxationpublishers，deventerboston1992.案件有繁簡之分，簡單案件的法律推理是按三段論方式進行的，無需對規(guī)則作解釋便可“對號入座〞。疑難案件則由于事實復(fù)雜而使法律規(guī)定顯得模棱兩可，法律檢索的結(jié)果往往呈復(fù)數(shù)。在這種情況下，法官和律師先要通過法律解釋將案件事實與法律規(guī)則的直接聯(lián)絡(luò)描繪敘述出來，然后能力將解釋清楚、經(jīng)過選擇的法律規(guī)定作為大前提進行法律推理。所以哈特說，簡單案件使人覺得法院的判決“是意義確定而清楚的既定規(guī)則之必定結(jié)果〞。而在疑難案件中，“老是有一個選擇的問題。在這里，法規(guī)的一些用語會具有兩可的意義，對判例的含義‘終究是’什么也會有對立的解釋，法官將不得不在其間做出選擇。〞〔[英]哈特著：〔法律的概念〕〕美國現(xiàn)實主義法學(xué)家格雷〔有更極端的說法〕以為所有案件都是復(fù)雜案件，所有的法律推理都必需經(jīng)過法律解釋這一環(huán)節(jié)。在他看來，白紙黑字的規(guī)則不是法律，只是法律的淵源，因而，只要經(jīng)過法官解釋，綜合了諸如原則、道德、政策之類的價值考慮以及自己價值判定的東西，才是法律推理的大前提。劉星著：〔法律是什么？〕格雷對法律推理大前提所作的這種“添加〞，固然使法律規(guī)則的客觀性大打折扣，但卻強調(diào)了主觀能動性的作用。德沃金從廣義法律解釋的立場出發(fā)，基本上把法律解釋和法律推理看作同一個東西，以至說“法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運用〞。他以為，法理學(xué)與訴訟法學(xué)間之所以有親密聯(lián)絡(luò)，就由于前者的一般理論和后者所研究的司法推理都具有建設(shè)性闡釋的性質(zhì)。麥考密克把法律推理的任務(wù)之一看作是排除規(guī)則之間的邏輯矛盾。按此理解，法律推理須有解釋功能能力完成這樣的任務(wù)。但麥考密克反對德沃金作為解釋概念的法律理論，他以為，解釋難題僅僅僅是律師理論理性的一個因素，不該將其夸張為法律推理問題的全部。他們在法律解釋范圍上的分歧，反映了法律解釋和法律推理之間存在穿插關(guān)系：一方面，法律解釋是法律推理的一個成分；另一方面，法律推理具有解釋功能。關(guān)于后一點，日本法學(xué)家棚瀨孝雄說：“法官在作出判決經(jīng)過中應(yīng)該不斷地通過解釋在結(jié)論的衡平性與法律適用的嚴肅性之間進行反應(yīng)，盡可能地獲得符合實際并對雙方當事者都有說服力的解決已成為一般認識〞。朱蘇力教授也以為：“司法上所說的法律解釋往往出如今疑難案件中，這時法官和學(xué)者往往將這整個適用法律的經(jīng)過或法律推理經(jīng)過概括為‘法律解釋’〞蘇力：〔解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問〕，〔中國社會科學(xué)〕，1997年第4期。沈宗靈和張文顯教授則進一步指出：“判例與法律推理都在對法律進行解釋〞。沈宗靈主編、張文顯副主編：〔法理學(xué)〕，高等教育出版社1994年版這說明，法律解釋中包括著推理活動，法律推理中包括著解釋方法。第二，司法推理和司法解釋之間具有司法制度和審訊技術(shù)的區(qū)別。司法推理是在法定程序下通過公開論證、平等爭辯構(gòu)成判決理由的經(jīng)過，它是一種完全不同于人治社會法官“一言堂〞斷案活動的審訊制度。司法解釋重要是指法律適用經(jīng)過中對法律規(guī)則的解釋，按梁慧星的觀點〔〔民法解釋學(xué)〕〕，乃是一種“獲得裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)〞，它由待處理的案件所引起，旨在于確定法律規(guī)定對特定法律事實能否有意義。法律解釋具有價值取向性，是由于作為一種審訊技術(shù)，它不能逃脫審訊制度和司法制度的制約。在人治之司法制度和獨斷之審訊制度下，能動的司法解釋曾效勞于維護人治的目的并充任過為獨斷審訊辯解的工具。在法治社會，法律解釋技術(shù)作為法律推理審訊制度的構(gòu)成環(huán)節(jié)，能夠發(fā)揮澄清和發(fā)展法律、促進公正司法的積極作用，但假如脫離開法律推理的軌道可以起到為司法獨斷辯解和毀壞法治的消極作用。因而，我以為，在建設(shè)法治國家的經(jīng)過中，有需要從立法上將法律推理確定為我們國家的審訊制度，并按這一制度的內(nèi)在要求設(shè)計和完善訴訟法律體系，將法律解釋的規(guī)則由學(xué)理升華為審訊的程序規(guī)則，使司法解釋不能違犯法治社會以權(quán)利為中心、規(guī)則為根據(jù)、辯解為保障的司法制度，以及由無罪推定、合法證據(jù)、正當程序、維護人權(quán)等原則為支撐的法律推理的司法決定方式。從法學(xué)研究角度說，司法解釋研究只要“超出〞法律解釋的范疇，從法律推理的制度要求來加以把握，能力避免陷入語義學(xué)的死胡同。從促進公正司法、革除司法腐敗的意義上說，法律推理作為實現(xiàn)法治的手段，是與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的、為民主政治效勞的現(xiàn)代審訊制度。因而，提升檢察官、律師、法官的法律素質(zhì)，不僅需要精通司法解釋技術(shù)，更主要的是要把握法律推理的理念和方法。〔二〕法律推理的活動分析對法律推理只作概念分析是不夠的，由于它不是一個“死〞的概念，而是一種“活〞的活動。從活動的角度來考察，法律推理具有思維與理論、理性與經(jīng)歷體驗相統(tǒng)一的辯證特點。因而，麥考密克在批評極端理性主義時提出了“法律推理是理性與理論的結(jié)合〞的思想。1、法律推理活動的理論性法律推理理論無疑是先于法律推理的理論或?qū)W說而存在的。律師和法官天天都在從事法律推理理論活動，而關(guān)于法律推理的學(xué)說不外是法學(xué)家對這些理論活動所作的或?qū)蝈e的理論概括。休謨的經(jīng)歷體驗概念和波斯納的“理論理性〞概念對我們理解法律推理活動的理論性具有啟發(fā)意義。休謨說，“假如有人問：我們對于事實所作的一切推論的天性是什么？適當?shù)拇饛?fù)似乎是：這些推論是建立在因果關(guān)系上。假如再問：我們關(guān)于因果關(guān)系的一切理論和結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？就能夠用一句話來回答：‘經(jīng)歷體驗’。但是假如我們再進一步追根到底地問：由經(jīng)歷體驗得來的一切結(jié)論的基礎(chǔ)是什么？這就包括了一個新問題，這個問題將更難于解決和解釋。我說：縱使我們經(jīng)歷體驗了因果的作用之后，我們從那種經(jīng)歷體驗中得到的結(jié)論，也不是建立在推論或任何理解經(jīng)過上的。這樣的答復(fù)，我們必需努力加以說明和辯解。〞[英]休謨著：〔人類理智研究〕從因果關(guān)系的經(jīng)歷體驗中所得到的結(jié)論終究建立在什么基礎(chǔ)上呢？波斯納的回答是“理論理性〞。他考察了理論理性的三種用法：一是決定干什么的方法，即“選擇和到達目的的方便手段〞；根據(jù)這種用法，法官是一個“行為者〞；二是指“大量根據(jù)所研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來獲得結(jié)論〞，根據(jù)這種用法，法官是一個思想者；三是既肯定司法推理是一種“尋思性活動〞，又強調(diào)法官“必需同時行為并提出如此行為的理由〞。波斯納欣賞和使用的是第三種用法。根據(jù)這種用法，法官既是思想者又是行為者。正由于法官一邊理論一邊考慮，進而使得他們所從事的法律推理活動具有理性與經(jīng)歷體驗、認識與理論高度統(tǒng)一的特點。2、法律推理活動的理性特征從活動角度分析，法律推理最主要的實質(zhì)特征在于它是一種理性思維活動。假如說方法屬于法律推理的形式方面，那么，理性則是法律推理本質(zhì)方面的規(guī)定性。人是理性動物，由理性動物所構(gòu)成的社會需要建立理性的秩序。人的理性在社會生活中表如今很多方面，例如，我與某人某天有一個約會，我就應(yīng)該遵照這個約會承諾。在這里，“我應(yīng)該〞就是秩序建立的理性基礎(chǔ)。人與人之間的這種理性的信譽關(guān)系是契約或合同關(guān)系的雛形。法律的理性特征重要不是表現(xiàn)為個人理性，而是集中具體表現(xiàn)出在社會理性上面。因而它與“民意〞有親密關(guān)系。法律要具體表現(xiàn)出的是超出個人利益、超出個人主義的整體“民意〞。這種民意“亦是天意，故它高于全部個別理性。根據(jù)生機動論的觀點，就像有機體不是通過原子粒子力的共同作用，而是通過整體生命力的構(gòu)造而生存發(fā)展一樣，法律因此也不是個別人的個人理性，而是與以習(xí)慣法形式在個別人或超出個別人而存在的‘民族精神’相適應(yīng)。〞[德]拉德布魯赫著：〔法學(xué)導(dǎo)論〕與法律推理方法中形式推理和本質(zhì)推理的二分法相對應(yīng)，法律推理的理性可以分為形式方面和本質(zhì)方面。哈里斯拋開理性的形式方面，考察了使法律決定具有正當理由的本質(zhì)理性〔substantivereason〕問題。他將意圖〔will〕、天然意義〔natural〕、主義〔doctrine〕和實用〔utility〕稱為合理性〔rationality〕的四種模型。哈里斯關(guān)于合理性的這四種模型固然把法律推理與其他具有正當理由的推理區(qū)別開來了，但他卻沒有建立起一個綜合體系。德沃金做到了這一點，他說其〔法律帝國〕通篇表述的是他數(shù)年來通過斷斷續(xù)續(xù)、點點滴滴的研究所得到的一個答案:，就是法律存在于對我們的整個法律理論的最佳運用之中，存在于對這些法律理論做出盡可能最妥善的闡釋之中，而“法律推理是建設(shè)性闡釋的一種運用〞。德沃金提出了一種整體性法律理論，即先在法律制度中抽象出一般法律原則，然后不斷將原則詳細化，最后推出解決問題的規(guī)定。麥考密克在闡述大多數(shù)存在著法律問題爭辯的案件中運用演繹推理的局限性時提出，當運用演繹推理來證明判決具有正當理由為不可能的時候，將會出現(xiàn)“相關(guān)性〞問題、“解釋〞問題和“分類〞問題。推理在這三種問題中的關(guān)系是，按正規(guī)審訊的要求構(gòu)成限制，以及按一貫性和一致性的要務(wù)實現(xiàn)限制。在這些限制中，推理是結(jié)果論的；無論意愿怎樣，只要它是由法律原則新創(chuàng)立的或與類比推理產(chǎn)生的法律規(guī)則，它們就都在沒有現(xiàn)成法律規(guī)則的情況下成為法律所允許的結(jié)果。一致性意味著，一個特定的規(guī)則能否合法地具有相關(guān)性，兩個規(guī)則中選擇哪一個為成文法的不同解釋所允許，都要求規(guī)則不能和制度中的其他規(guī)則相悖，否則就是不能承受的。哈里斯說：“一致概念根本源頭于法律的理性目的，而不能把它視為只要訴訟程序才具有的特性。〞例如，民法處理鄰里關(guān)系的原則，使你能夠理性地預(yù)見自己的職責(zé)，即你的不關(guān)心或不履行法律責(zé)任的行為可能會傷害自己的鄰居。法律推理之理性特征向強調(diào)法律推理權(quán)威性而堅持法官是唯一推理主體的學(xué)說提出了挑戰(zhàn)。有學(xué)者用弗里德曼的“權(quán)威論證觀〞來論證法律推理“是特定法律工作者的權(quán)威性證成方法〞，因此以為“負有推論責(zé)任的特定法律工作者〔尤其是法官〕是司法判決活動中的主體，只要他們作出的推理才是權(quán)威性的。〞其實，在法庭上，控辯雙方律師的推理和法官的推理終究何者具有權(quán)威性，并不是以其身份來劃定的，而是以其推理能否具有法律理由和正當理由即能否符合理性而決定的。弗里德曼的“權(quán)威論證觀〞不僅重要是指英美上訴法院的法律論證的權(quán)威性，而且，這種權(quán)威性在法治社會恰恰是法律推理之理性實質(zhì)的一種派生結(jié)果。所以他以為，在復(fù)雜的法律制度中，理性的法律論證是把法律行為與更高層次權(quán)威聯(lián)絡(luò)起來的最強有力、最主要的方法?！八哪康氖前逊ü俚慕Y(jié)論和判決與某些更高層次原則或具有首要合法性的某機構(gòu)或制度聯(lián)絡(luò)起來?！还芩麄冏鍪裁?，都需要某種聯(lián)絡(luò)辦法。帶有理由的意見提供一個這樣的聯(lián)絡(luò)。〞在法律推理問題上，權(quán)柄主義與當事人主義是兩種主張，前者強調(diào)決定〔decision〕來源于權(quán)威性〔權(quán)威機關(guān)〕的合法性，主張法官在審訊經(jīng)過中的唯一主體性；后者則強調(diào)決定由理性〔包含法律理由和正當理由的理由論證〕所支持的權(quán)威性，看重當事人的主體性。即便象棚瀨孝雄這樣介于權(quán)柄主義和當事人主義之間的法學(xué)家，在堅持近代西歐法的價值觀的同時，也主張法院應(yīng)該放下權(quán)威主義的架子，親近大眾，以便人們更積極地利用訴訟方式實現(xiàn)自己的權(quán)利。他把當事人主體性與現(xiàn)實的訴訟程序結(jié)合起來，提出了促進對論或爭辯、使訴訟程序更符合個人樸素的正義感的建設(shè)性設(shè)想。就程序加入者的互相關(guān)系而言，這種思路把審訊的重心從當事人和法官之間的縱向溝通的互相作用方面轉(zhuǎn)移到了當事人之間的橫向的互相作用方面?！踩撤赏评淼姆椒ǚ治霾ㄋ辜{通過疑心法律推理在方法上能與其他推理活動區(qū)別開來，即疑心其方法的獨特性而對“法律推理的自立性〞表示了疑心。按他的理解，在疑難案件中，“雖然其中有些可能通過邏輯、科學(xué)或理論理性來解決，卻還留下相當一些案件無法使用邏輯和科學(xué)，而且理論理性的經(jīng)常并不非常強有力的鋒刃也會崩口。更甚的是，解決疑難案件所必需的理論理性方法也許不是嚴格意義上的法律的推理方法。〞〔〔法理學(xué)問題〕〕就