公司治理與資本運(yùn)作中的法律風(fēng)險管理課件

公司治理與資本運(yùn)作中的

法律風(fēng)險管理主講人：徐永前律師北京市大成律師事務(wù)所高級合伙人中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會副主任《大型企業(yè)法律風(fēng)險管理制度研究》課題組組長《打造世界一流企業(yè)法律保障研究》課題單位負(fù)責(zé)人公司治理與資本運(yùn)作中的

法律風(fēng)險管理主講人：徐永前律師1主要內(nèi)容一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的總體評價與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展

——“國退民進(jìn)”、“國進(jìn)民退”與“有進(jìn)有退”二、大型企業(yè)改制重組整體上市的法律與實(shí)務(wù)三、公司法改革與公司治理（一）《公司法》與先進(jìn)公司治理的五大核心理念（二）公司卓越董事會的構(gòu)建四、公司外部治理市場與控制權(quán)之爭（一）并購的概念、種類和流程（二）重組的概念、動因和分類（三）境內(nèi)上市公司收購中的風(fēng)險識別與操作實(shí)務(wù)（四）中國國企走出去——國際并購中的法律風(fēng)險來源和防范五、大型企業(yè)全面風(fēng)險管理和法律風(fēng)險管理制度構(gòu)建

主要內(nèi)容一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的總體評價與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展2一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

——“國退民進(jìn)”、“國進(jìn)民退”與“有進(jìn)有退”

一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

3一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

建國六十年來農(nóng)民對國有資產(chǎn)積累的巨大貢獻(xiàn)：前三十年與后三十年1993年《公司法》出臺，“九龍治水”問題嚴(yán)重。八屆全國人大常委會將制定國有資產(chǎn)法列入立法計(jì)劃，九屆、十屆全國人大常委會繼續(xù)將制定國有資產(chǎn)法列入立法規(guī)劃。2007年12月，提請十屆全國人大常委會第三十一次會議審議。2008年6月，十一屆全國人大常委會第三次會議對草案進(jìn)行第二次審議。2008年10月28日舉行的十一屆全國人大常委會第五次會議高票通過《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》。一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

建國六4國有資產(chǎn)管理體制的法律框架體系《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及其配套法規(guī)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令第378號）目前，以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為龍頭，以《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》為基礎(chǔ)，以國務(wù)院國資委制定公布的21個行政規(guī)章和115個規(guī)范性文件為主要內(nèi)容，包括各省市國資委起草制定的1800多件地方規(guī)章和規(guī)范性文件的國有資產(chǎn)監(jiān)管法律體系基本形成，構(gòu)建了國有資產(chǎn)管理體制的法律框架和基本制度。——問題探討：1、96號文和60號文是行政法規(guī)還是行政規(guī)章？2、“《企業(yè)國有資產(chǎn)法》配套法規(guī)研究”頭號軟課題要解決什么問題？形成完善有效的法律法規(guī)體系，履行指導(dǎo)監(jiān)督職能（美國50州有46州面臨希臘財(cái)政危機(jī))。國有資產(chǎn)管理體制的法律框架體系《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及其配套法規(guī)5自十五屆四中全會確定了“有進(jìn)有退，有所為有所不為”的指導(dǎo)性方針后，國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整逐步開展，尤其是十六屆三中全會以來，國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整加速推進(jìn)。黨的十七大進(jìn)一步號召要深化國有企業(yè)公司制股份制改革，健全現(xiàn)代企業(yè)制度，優(yōu)化國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)的活力、控制力和影響力。國有資本的“五個力”：在國有資產(chǎn)監(jiān)管新體制下，在出資人到位并主導(dǎo)改革的前提下，國有資本的流動重組將大大加快，國有經(jīng)濟(jì)的總量還會進(jìn)一步增加，但是所占的比例會相應(yīng)降低。在經(jīng)濟(jì)下行期，總量和比例可能“雙增加”。——支撐力和拉動力國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整與民營經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略機(jī)遇自十五屆四中全會確定了“有進(jìn)有退，有所為有所不為”的指導(dǎo)性方6國有經(jīng)濟(jì)在上行期的“退”與下行期的“進(jìn)”

——如何看待吳敬璉教授的觀點(diǎn)——上行期：國有經(jīng)濟(jì)為什么言退？國有經(jīng)濟(jì)從哪些領(lǐng)域中退？國有經(jīng)濟(jì)退出的領(lǐng)域誰來進(jìn)入？國有經(jīng)濟(jì)如何進(jìn)退？出資人到位主導(dǎo),依托優(yōu)勢企業(yè),憑借資本市場,依法規(guī)范進(jìn)行?！滦衅冢簽槭裁囱赃M(jìn)？進(jìn)入哪些領(lǐng)域？誰來退出？如何進(jìn)？國有經(jīng)濟(jì)在上行期的“退”與下行期的“進(jìn)”

——如何看待吳敬7國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的趨勢展望

——如何認(rèn)識《國資法》第七條

國家采取措施，推動國有資本向關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中，優(yōu)化國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，推進(jìn)國有企業(yè)的改革和發(fā)展，提高國有經(jīng)濟(jì)的整體素質(zhì)，增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)的控制力、影響力。趨勢展望：25%——整個經(jīng)濟(jì)周期上下浮動不超過5%

國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的趨勢展望

——如何認(rèn)識《國資法》第七條8國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的主要路徑合并重組（100、10、1）改制重組整體上市并購重組（特別是針對中國可持續(xù)發(fā)展面臨的瓶頸應(yīng)加大境外并購重組的步伐）國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的主要路徑合并重組（100、10、1）9二、大型企業(yè)改制重組和整體上市中的法律風(fēng)險管理“企業(yè)改制”的主要形式96號文規(guī)定，國有企業(yè)改制應(yīng)采取重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)和股份制、股份合作制等多種形式進(jìn)行?；诠煞葜剖枪兄频闹饕憩F(xiàn)形式，因此國企改制將主要采取股份制形式，即改制為有限責(zé)任公司或股份有限公司。企業(yè)國資法第一次界定“企業(yè)改制”的主要形式（第39條）國有獨(dú)資企業(yè)改為國有獨(dú)資公司：是指將依照《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》登記成立的國有獨(dú)資企業(yè)，按照公司法的有關(guān)規(guī)定改制稱為國有獨(dú)資公司。二、大型企業(yè)改制重組和整體上市中的法律風(fēng)險管理“企業(yè)改制”的10“企業(yè)改制”的主要形式國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司改為國有資本控股公司或者非國有資本控股公司：是指國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司按照公司法的有關(guān)規(guī)定，吸收其他法人、自然人或者其他組織的出資，或者出讓其部分資產(chǎn)，將原來有國家獨(dú)資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司改制為多個主體投資設(shè)立的國有資本參股公司，或者出讓其全部資產(chǎn)，將原來有國家獨(dú)資設(shè)立的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司改為沒有國有資本的公司。國有資本控股公司改為非國有資本控股公司：是指國有資本控股公司按照公司法的有關(guān)規(guī)定，吸收其他法人、自然人或者其他組織的出資，改制為國有資本參股或者不參股的公司?！捌髽I(yè)改制”的主要形式國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司改為國有資本11國企改制必須履行的程序企業(yè)國有資產(chǎn)法：企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進(jìn)行清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評估，準(zhǔn)確界定和核實(shí)資產(chǎn)，客觀、公正地確定資產(chǎn)的價值。（第42條第一款）關(guān)于律師事務(wù)所的法律意見書的必要性和成效

國企改制必須履行的程序企業(yè)國有資產(chǎn)法：企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進(jìn)12關(guān)于企業(yè)改制方案96號文規(guī)定，國有企業(yè)改制包括轉(zhuǎn)讓國有控股、參股企業(yè)國有股權(quán)或者通過增資擴(kuò)股提高非國有股的比例等，必須制定改制方案。60號文首次對國有企業(yè)主業(yè)改制方案的內(nèi)容進(jìn)行了明確的規(guī)范，列舉了方案必備的主要內(nèi)容。企業(yè)國有資產(chǎn)法：企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)制定改制方案，載明改制后的企業(yè)組織形式、企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處理方案、股權(quán)變動方案、改制的操作程序、資產(chǎn)評估和財(cái)務(wù)審計(jì)等中介機(jī)構(gòu)的選聘等事項(xiàng)。（第41條第一款）關(guān)于企業(yè)改制方案96號文規(guī)定，國有企業(yè)改制包括轉(zhuǎn)讓國有控股、13關(guān)于企業(yè)改制方案（續(xù)）企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處理方案。企業(yè)改制必須依法對企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行處理，通過清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評估等工作界定和核實(shí)企業(yè)的資產(chǎn)并確定其價值。此外改制過程中經(jīng)常會涉及有關(guān)債權(quán)債務(wù)的抵銷、減免以及債權(quán)轉(zhuǎn)換位股權(quán)等事宜。上述事項(xiàng)直接關(guān)系出資人和債權(quán)人的權(quán)益，必須在改制方案中列明。股權(quán)變動方案。企業(yè)改制經(jīng)常采取合并、分立、增資擴(kuò)股等形式，有時還有企業(yè)管理層和職工對企業(yè)持股的情形，這些情況下都有新股東的加入，直接影響原出資人的權(quán)益，因此改制方案必須載明企業(yè)的股權(quán)變動方案。關(guān)于企業(yè)改制方案（續(xù)）企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處理方案。企業(yè)改制必14關(guān)于企業(yè)改制方案（續(xù)）企業(yè)國有資產(chǎn)法：企業(yè)改制涉及重新安置企業(yè)職工的，還應(yīng)當(dāng)制定職工安置方案，并經(jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過。（第41條第二款）企業(yè)改制過程中經(jīng)常會涉及到企業(yè)原有員工的重新安置，企業(yè)可根據(jù)不同的情況，采取職工與原企業(yè)解除勞動關(guān)系并與改制后的企業(yè)重新訂立勞動合同，職工與企業(yè)解除勞動關(guān)系并給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)确绞健Ｂ毠し桨副仨毥?jīng)職工代表大會或者職工大會審議通過，方可實(shí)施改制。關(guān)于改制方案的法律意見書關(guān)于企業(yè)改制方案（續(xù)）企業(yè)國有資產(chǎn)法：企業(yè)改制涉及重新安置企15大型企業(yè)整體上市的四種形式整體上市有利于壯大企業(yè)規(guī)模和實(shí)力，提高行業(yè)集中度；有利于提高上市公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營與組織管理等方面的獨(dú)立性，進(jìn)一步完善公司治理；有利于上市公司整合資源，完善產(chǎn)業(yè)鏈，形成產(chǎn)業(yè)一體化優(yōu)勢。（一）整體上市不留存續(xù)企業(yè)

1.全部資產(chǎn)一次整體上市，不留存續(xù)企業(yè)，中交集團(tuán)未進(jìn)入上市公司的凈資產(chǎn)僅占0.04%。2.集團(tuán)僅作為上市公司的控股股東，集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)人均在上市公司兼職，不設(shè)業(yè)務(wù)職能部門，不從事經(jīng)營業(yè)務(wù)活動，不再進(jìn)行對外投資活動。3.以上市公司為主體獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，集團(tuán)作為母公司并不管理上市公司的任何生產(chǎn)經(jīng)營活動。大型企業(yè)整體上市的四種形式整體上市有利于壯大企16大型企業(yè)整體上市的四種形式（二）主業(yè)資產(chǎn)進(jìn)入一家上市公司且留存續(xù)企業(yè)

1.企業(yè)的主業(yè)集中在一個行業(yè)；

2.主業(yè)資產(chǎn)只進(jìn)入一家上市公司；

3.一些存續(xù)企業(yè)資產(chǎn)質(zhì)量差、富余人員多；

4.母公司與上市公司之間有關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)經(jīng)營(非同一地區(qū))甚至同業(yè)競爭(同一地區(qū))；

5.需要對存續(xù)資產(chǎn)不斷進(jìn)行整合、改造，具備條件的資產(chǎn)不斷注入上市公司。大型企業(yè)整體上市的四種形式（二）主業(yè)資產(chǎn)進(jìn)入一家上市公司且留17大型企業(yè)整體上市的四種形式（三）同一行業(yè)的多個業(yè)務(wù)分別上市（1）適應(yīng)于各項(xiàng)業(yè)務(wù)盈利水平都較高的大型企業(yè)。（2）證券市場的一些機(jī)構(gòu)投資者認(rèn)為分別上市有利于提升各上市公司的價值(主業(yè)突出、定位精準(zhǔn)的專業(yè)化公司)。（四）不同行業(yè)的多元業(yè)務(wù)分別上市大型企業(yè)整體上市的四種形式（三）同一行業(yè)的多個業(yè)務(wù)分別上市18近期整體上市典型案例1.2007年中國船舶整體上市2.2007年江西銅業(yè)整體上市3.2009年長江電力整體上市4.2009年上海醫(yī)藥整體上市5.2010年廣汽集團(tuán)整體上市近期整體上市典型案例1.2007年中國船舶整體上市19企業(yè)境內(nèi)整體上市的法律問題1、國有企業(yè)整體上市后的持股機(jī)構(gòu)問題通過組建資產(chǎn)管理公司或指定國有全資企業(yè)持有上市公司股份,是一種比較好的方式。2.整體上市后母公司的定位和作用問題如果母公司的全部資產(chǎn)都進(jìn)入一個上市公司或多個上市公司，母公司主要職責(zé)是向上市公司派出董事，關(guān)注和分析上市公司的財(cái)務(wù)狀況，不直接經(jīng)營管理旗下企業(yè)的事務(wù)。如果是主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)進(jìn)入上市公司，需要對存續(xù)資產(chǎn)不斷進(jìn)行整合、改造，將具備條件的資產(chǎn)不斷注入上市公司，將不具備條件的資產(chǎn)逐步剝離出去。3.如何促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)完善和經(jīng)營機(jī)制轉(zhuǎn)換的問題一方面應(yīng)盡可能選擇內(nèi)地上市+境外上市的途徑，另一方面應(yīng)盡可能在集團(tuán)層面實(shí)現(xiàn)國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制企業(yè)。整體上市為解決國有企業(yè)的體制機(jī)制問題提供了可能，真正搞好國有企業(yè)還必須在制定正確發(fā)展戰(zhàn)略、增強(qiáng)核心競爭能力、完善內(nèi)部控制制度、提升全體員工素質(zhì)、提高經(jīng)營管理水平等多方面下工夫。企業(yè)境內(nèi)整體上市的法律問題1、國有企業(yè)整體上市后的持股機(jī)構(gòu)問20企業(yè)境內(nèi)整體上市的法律問題4.企業(yè)在推進(jìn)整體上市時處理與輔業(yè)的問題輔業(yè)改制事關(guān)職工的切身利益，涉及企業(yè)的穩(wěn)定，整體上市部分的資產(chǎn)都是主營業(yè)務(wù)資產(chǎn)，盈利能力較強(qiáng)，注入上市公司的資產(chǎn)大多是優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，這將加大輔業(yè)改制企業(yè)職工心態(tài)的失衡，加大輔業(yè)改制難度。輔業(yè)不改制，集團(tuán)公司不可能真正實(shí)現(xiàn)整體上市。5.整體上市中其他應(yīng)引起關(guān)注的問題各方利益平衡的問題；防止國有資產(chǎn)流失；保護(hù)中小投資者利益；如何約束管理層與投機(jī)者的謀利行為。企業(yè)境內(nèi)整體上市的法律問題4.企業(yè)在推進(jìn)整體上市時處理與輔21企業(yè)境外上市的法律問題

1、信息披露問題。嚴(yán)格履行信息披露義務(wù)，應(yīng)做到以下幾點(diǎn):嚴(yán)格按照境內(nèi)及境外上市地的要求履行信息披露義務(wù)；重視對重大事件及關(guān)聯(lián)交易的信息披露；嚴(yán)格按照境外上市要求繼續(xù)做好定期報(bào)告的披露，協(xié)調(diào)好不同上市地的信息披露要求，在信息披露的重大方面應(yīng)保持一致；把握好向境外市場披露我國重大經(jīng)濟(jì)政策的時間與方式；建立健全公司信息披露的責(zé)任和內(nèi)部協(xié)調(diào)制度。2、防范國有資產(chǎn)損失問題。加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，首先是提高國有資產(chǎn)的效率，其次防止因企業(yè)境外上市而造成的國有資產(chǎn)的損失問題。要提高國有資產(chǎn)的效率，主要是通過監(jiān)管境內(nèi)控股股東或大股東來實(shí)現(xiàn)的?！M快出臺《境外國有產(chǎn)權(quán)管理辦法》建立國家、地區(qū)之間的合作監(jiān)管機(jī)制，嘗試中介機(jī)構(gòu)社會監(jiān)管特別是法律機(jī)構(gòu)的依法把關(guān)。3、公司治理問題。消除內(nèi)部人控制現(xiàn)象；加強(qiáng)監(jiān)事會權(quán)威、強(qiáng)化監(jiān)事會監(jiān)督作用；健全公司內(nèi)部控制體系。企業(yè)境外上市的法律問題

1、信息披露問題。嚴(yán)格履行信息披露義22改制上市是一個既換體制又換空氣的過程何謂一項(xiàng)真正的改革？既換體制，又換空氣。換空氣：樹立股份制意識市場經(jīng)濟(jì)理念形成公司治理文化改制上市是一個既換體制又換空氣的過程何謂一項(xiàng)真正的改革？23三、公司法改革與公司治理（一）《公司法》與先進(jìn)公司治理的核心理念（二）公司卓越董事會的構(gòu)建三、公司法改革與公司治理（一）《公司法》與先進(jìn)公司治理的核心24（一）《公司法》與先進(jìn)公司治理的核心理念1、公司治理機(jī)制內(nèi)涵公司法人治理結(jié)構(gòu)外部治理市場體系（六大市場）

——產(chǎn)品服務(wù)競爭市場

——經(jīng)理人才市場

——董事監(jiān)事市場

——債權(quán)人市場

——勞動力市場

——控制權(quán)市場法律法規(guī)體系（以《公司法》為核心）

2、新公司法的價值取向——一個強(qiáng)化兩個鼓勵三個關(guān)注（一）《公司法》與先進(jìn)公司治理的核心理念1、公司治理機(jī)制內(nèi)涵252、新公司法的價值取向——

一個強(qiáng)化兩個鼓勵三個關(guān)注1）強(qiáng)化股東自治和公司自治2）鼓勵投資并購3）鼓勵創(chuàng)新4）關(guān)注利益主體和相關(guān)者和諧發(fā)展5）關(guān)注內(nèi)外資主體法律適用的統(tǒng)一性6）關(guān)注可訴性和可操作性2、新公司法的價值取向——

一個強(qiáng)化兩個鼓26強(qiáng)化股東自治和公司自治

按照私法自治原則，把公司法的一些強(qiáng)制性規(guī)范變?yōu)槿我庑砸?guī)范，減少法律的強(qiáng)制性干預(yù)，增強(qiáng)公司章程的法律效力，賦予公司更多的意思自治。例如，表決權(quán)的確定、紅利的分配方式、出資的估價、股東大會和董事會的權(quán)利劃分、對外投資和擔(dān)保等，均由公司章程確定。第五十條有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；

（二）…

（八）董事會授予的其他職權(quán)。

公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！P(guān)于CEO、COO、CFO、CLO和外部董事、獨(dú)立董事的由來——中國國資法治高峰論壇的宗旨和目標(biāo)：三個“致力于”強(qiáng)化股東自治和公司自治按照私法27鼓勵投資并購第十五條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！度龂萘x》：一部關(guān)于并購與反并購的歷史畫卷?！疤煜麓髣?，分久必合，合久必分?！笔加?0世紀(jì)90年代的全球第五次跨國并購浪潮在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下愈演愈烈，中國第一次加入到全球并購的大潮中。主動“走出去”參與全球并購，在全球優(yōu)化配置資源，使并購成為中國企業(yè)參與經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的必須途徑。并購也為中國實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)整合和“大國崛起”的提供了最佳契機(jī)黨的十六大報(bào)告指出，要“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財(cái)富的源泉充分涌流，以造福于人民”。印度企業(yè)成功并購的制度保證、部門協(xié)同和企業(yè)積極性：米塔爾收購阿塞羅成就世界第一大鋼鐵業(yè)巨頭。鼓勵投資并購第十五條公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另28鼓勵創(chuàng)新第二十七條（三款）全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。

鼓勵創(chuàng)新第二十七條（三款）全體股東的貨幣出資金額不得低于29（二）公司卓越董事會的構(gòu)建----公司治理中的結(jié)構(gòu)與制度安排的確很重要，但它的運(yùn)轉(zhuǎn)和實(shí)施全靠董事；----同樣的結(jié)構(gòu)與制度，不同素質(zhì)的董事，董事會所發(fā)揮的作用就會大不相同；----即使結(jié)構(gòu)與制度不盡合理、完善，有了高素質(zhì)的董事，可以彌補(bǔ)其不足，從而保障董事會發(fā)揮應(yīng)有的作用；卓越董事會實(shí)務(wù)設(shè)計(jì)的基本前提：依法規(guī)范能滿足董事會有效履職需要的卓越董事：忠實(shí)代表公司和股東利益（二）公司卓越董事會的構(gòu)建----公司治理中的結(jié)構(gòu)與制度安排30卓越董事會的職責(zé)定位1.對公司進(jìn)行戰(zhàn)略性監(jiān)控：保證發(fā)展方向的正確性；保證發(fā)展速度是公司可承受的；保證公司對董事會、對股東的透明度和財(cái)會信息的真實(shí)性；監(jiān)控重大風(fēng)險，防范大的損失。2.管理公司高管人員：選聘、考核、薪酬；挑選最優(yōu)秀人才；使管理層得到有效激勵與約束。

“有效”的第一個含義指，行使對高管的激勵與約束的決定權(quán)：不是股東/股東會/自己，而是董事會；“有效”的第二個含義指對高管的挑選與更換、業(yè)績考核、薪酬獎罰缺一不可；

“有效”的第三個含義指市場導(dǎo)向，激勵與約束相結(jié)合，高管積極性、主動性、創(chuàng)造性得到充分發(fā)揮。卓越董事會的職責(zé)定位1.對公司進(jìn)行戰(zhàn)略性監(jiān)控：保證發(fā)展方向的31董事會的決策定位1.董事會通過行使決策權(quán)方式實(shí)現(xiàn)對公司戰(zhàn)略性監(jiān)控。2.戰(zhàn)略性監(jiān)控只需要對重大事項(xiàng)行使決策權(quán)，董事會應(yīng)當(dāng)把一般性決策權(quán)明確給總經(jīng)理和高管。3.除了決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分開的體制要求外，董事會行使權(quán)力的“會議制”和外部董事非全職性，決定著董事會必須把一般性決策權(quán)交給經(jīng)理層。把一般性決策看作是重大決策的“執(zhí)行”。4.決策權(quán)按程序分解為：

決策建議權(quán)(制訂決策方案)----決策審核權(quán)(個人表達(dá)意見)----決策決定權(quán)(董事會決議)。比如公司發(fā)展戰(zhàn)略與規(guī)劃、重大投融資項(xiàng)目等的決策建議權(quán)是一項(xiàng)重要的權(quán)力，由經(jīng)理層行使，董事會不行使。

結(jié)論：董事會只行使重大事項(xiàng)決策審核權(quán)和決定權(quán)。

董事會的決策定位1.董事會通過行使決策權(quán)方式實(shí)現(xiàn)對公司戰(zhàn)略性32卓越董事會的外部性和獨(dú)立性建設(shè)

——功能定位、有效提名與實(shí)務(wù)設(shè)計(jì)（1）監(jiān)督審查關(guān)聯(lián)交易——股東（2）制定實(shí)施薪酬激勵——管理層（3）參與決策過程監(jiān)督——監(jiān)事（4）分工參與決策過程

——內(nèi)部董事卓越董事會的外部性和獨(dú)立性建設(shè)

——功能定位、有效提名與實(shí)33卓越董事會應(yīng)發(fā)揮四方面的作用

——淡馬錫執(zhí)行董事、總裁何晶1、董事會以專業(yè)、客觀、穩(wěn)健的態(tài)度指導(dǎo)和引領(lǐng)管理層。董事會和管理層緊密合作，制定戰(zhàn)略,評估方案,提高決策準(zhǔn)確度,提升企業(yè)競爭力。作為管理層的一個有經(jīng)驗(yàn)的舵手、戰(zhàn)友和導(dǎo)師，董事會貢獻(xiàn)其專長、經(jīng)驗(yàn)和建議來幫助實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)。作為公司戰(zhàn)略的決定者，董事會承擔(dān)著帶領(lǐng)公司業(yè)務(wù)向前邁進(jìn)的責(zé)任。

2、董事會獨(dú)立監(jiān)督管理層，使后者對企業(yè)績效負(fù)責(zé)。為了維持客觀性和獨(dú)立判斷的能力，淡聯(lián)公司董事會大多數(shù)的成員為獨(dú)立董事。通常下屬公司董事會只有一位內(nèi)部董事。3、董事會考評管理層績效和建立接班計(jì)劃，確保公司有強(qiáng)有力的管理層。聘任、獎勵和解雇總經(jīng)理是董事會最重要的一項(xiàng)職責(zé)，也是最敏感的工作。4、保證遵循法律和法規(guī)。淡馬錫深信公司治理能使一家公司產(chǎn)生更卓越、更可靠的業(yè)績，進(jìn)而為所有的股東帶來更大的投資回報(bào)。因此淡馬錫不斷地督促淡聯(lián)公司將良好的公司治理實(shí)踐制度化，以提升他們管理行為的透明度和責(zé)任的落實(shí)程度。卓越董事會應(yīng)發(fā)揮四方面的作用

——淡馬錫執(zhí)行董事、總裁何晶34四、公司外部治理市場與控制權(quán)之爭（一）并購流程與風(fēng)險管理（二）境內(nèi)上市公司收購中的風(fēng)險管理（三）中國企業(yè)走出去——國際并購中的法律風(fēng)險來源和防范四、公司外部治理市場與控制權(quán)之爭（一）并購流程與風(fēng)險管理35一、并購流程與風(fēng)險管理并購的概念和實(shí)質(zhì)并購（MergersandAcquisitions）又稱購并，是收購與兼并的合稱，是指一家公司通過獲取另一家公司的部分或全部產(chǎn)權(quán)（包括資產(chǎn)和股權(quán)等）而獲得對該公司控制權(quán)的一種投資行為。并購可分為廣義和狹義的并購兩種：狹義的并購是指該并購的目的在于獲取或意欲獲取目標(biāo)公司經(jīng)營控制權(quán)的行為。廣義的并購泛指企業(yè)間基于各種目的發(fā)生的并購行為，既包括為獲取控制權(quán)的并購，也包括僅為獲得投資收益而進(jìn)行的部分股權(quán)或資產(chǎn)購買。并購從公司實(shí)務(wù)操作上來說是間接獲得生產(chǎn)要素的一種方式，屬于企業(yè)的投資行為。從本質(zhì)上看，企業(yè)并購行為的可以屬于資本運(yùn)營的范疇，是企業(yè)控制權(quán)（股權(quán)、實(shí)物或資產(chǎn)）的交易和轉(zhuǎn)移的活動。作為一種特殊的交易活動，其實(shí)質(zhì)上是一種法律行為，是公司產(chǎn)權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的過程。一、并購流程與風(fēng)險管理并購的概念和實(shí)質(zhì)36公司并購的一般流程

1.確立并購目標(biāo)，達(dá)成初步意向企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃與并購目標(biāo)選擇；并購目標(biāo)的特征和標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定；并購目標(biāo)的搜尋途徑；并購目標(biāo)的確定過程。2.對目標(biāo)企業(yè)開展盡職調(diào)查擬投資目標(biāo)公司主體資格合法性；關(guān)于目標(biāo)企業(yè)結(jié)構(gòu)的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司主要合同的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司行政許可或特許權(quán)的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司債務(wù)和對外擔(dān)保的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司資產(chǎn)的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司勞動關(guān)系的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司環(huán)保事宜的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查；目標(biāo)公司相關(guān)訴訟及法律糾紛的盡職調(diào)查；公司并購的一般流程

1.確立并購目標(biāo)，達(dá)成初步意向37公司并購的一般流程(續(xù)）3.資產(chǎn)評估確定成交底價（1）評估主體：綜合性的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)專項(xiàng)評估機(jī)構(gòu)兼營性評估機(jī)構(gòu)（2）資產(chǎn)評估方法：貼現(xiàn)法；市盈率法；資產(chǎn)價值法；重整成本法4.協(xié)商洽談，確定交易方式和財(cái)務(wù)方式（1）交易方式：資產(chǎn)收購、股權(quán)收購、合并（2）財(cái)務(wù)方式：融資手段：債務(wù)融資、權(quán)益融資、混合融資支付方式：現(xiàn)金支付、股票支付、綜合證劵支付公司并購的一般流程(續(xù)）3.資產(chǎn)評估確定成交底價38公司并購的一般流程(續(xù)）5.起草收購文件，簽訂并購協(xié)議陳述與保證條款履行契約期間的義務(wù)履行收購協(xié)議的條件股票及價金的提存交割后公司的經(jīng)營管理損害賠償條款其他條款6.公司控制權(quán)的交接移交所有的財(cái)產(chǎn)、賬表；移交所有法定文件、公司注冊證書、權(quán)利證書、動產(chǎn)的其他相關(guān)的完成文件；董事會和經(jīng)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行改組；工商管理部門完成相應(yīng)的變更登記手續(xù)。公司并購的一般流程(續(xù)）5.起草收購文件，簽訂并購協(xié)議39（三）境內(nèi)上市公司收購中的風(fēng)險識別與操作實(shí)務(wù)1.新《證券法》對上市公司收購制度的改進(jìn)2.上市公司并購實(shí)務(wù)3.要約收購4.協(xié)議收購及其他收購方式5.上市公司重大資產(chǎn)收購6.并購上市公司國有股7.收購破產(chǎn)重整中的ST上市公司（三）境內(nèi)上市公司收購中的風(fēng)險識別與操作實(shí)務(wù)1.新《證券法》40上市公司并購的方式協(xié)議收購、要約收購、無償劃轉(zhuǎn)（兵器裝備收購天威保變）管理層收購（MBO）：是指公司的經(jīng)理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司的行為。管理層收購的結(jié)果是使公司的經(jīng)營者變成了公司的所有者。信托資金和大量私募基金是管理層收購很好的融資渠道。公開征集受讓人的方式：可以利用競價轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓利益最大化。執(zhí)行司法裁決：最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的通知》第八條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行股權(quán)，必須進(jìn)行拍賣。股權(quán)的持有人或者所有權(quán)人以股權(quán)向債權(quán)人質(zhì)押的，人民法院執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)通過拍賣方式進(jìn)行，不得直接將股權(quán)執(zhí)行給債權(quán)人?！币虼耍馁u是上市公司股權(quán)執(zhí)行的唯一方式，也是上市公司收購的方式之一。上市公司并購的方式協(xié)議收購、要約收購、無償劃轉(zhuǎn)（兵器裝備收購41上市公司并購的方式（續(xù)）一致行動人收購：一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或事實(shí)。投資者在一個上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下所持有的股份及雖未登記在其名下但該投資者可實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。債轉(zhuǎn)股方式：并購方將對目標(biāo)上市公司的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)或者通過從資產(chǎn)管理公司收購上市公司的債務(wù)，再將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，并達(dá)到取得上市公司控制權(quán)的目的，從而實(shí)現(xiàn)對上市公司的并購。上市公司并購的方式（續(xù)）一致行動人收購：一致行動，是指投資者42被收購公司董事的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)被收購上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)履行對全體股東的誠信和勤勉義務(wù)，其對收購行為所作的決定，應(yīng)當(dāng)符合全體股東的利益。應(yīng)當(dāng)公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)本公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財(cái)務(wù)資助，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。阿塞羅董事會面對米塔爾收購時的反應(yīng)被收購公司董事的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)被收購上市公司的董事、監(jiān)事43要約收購的類型要約收購包含部分自愿要約與全面強(qiáng)制要約兩種要約類型。部分自愿要約，是指收購者依據(jù)目標(biāo)公司總股本確定預(yù)計(jì)收購的股份比例，在該比例范圍內(nèi)向目標(biāo)公司所有股東發(fā)出收購要約，預(yù)受要約的數(shù)量超過收購人要約收購的數(shù)量時，收購人應(yīng)當(dāng)按照同等比例收購預(yù)受要約的股份。全面強(qiáng)制要約是指收購者持有目標(biāo)公司已發(fā)行股份達(dá)到一定比例時，收購者向目標(biāo)公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約。

——米塔爾12月7日宣布：向中國東方提出全面收購建議，預(yù)期價格不低于6、12港元/股。目前，米持有其35%的股份。之前剛受讓陳寧寧28、02%的股權(quán)成為其第二大股東，陳是與中國東方大股東韓敬遠(yuǎn)不和發(fā)起全面收購后選擇徹底退出的。17日中國東方在港交所就此發(fā)布公告稱，阿米有意在全面收購?fù)瓿珊缶S持中國東方的上市地位。之所以發(fā)起全面要約收購，是因香港證監(jiān)會認(rèn)定第二大股東阿米與第一大股東韓敬遠(yuǎn)為一致行動人，雙方聯(lián)合持股73.02%。要約收購的類型要約收購包含部分自愿要約與全面強(qiáng)制要約兩種要約44收購破產(chǎn)重整中的ST上市公司

——企業(yè)破產(chǎn)重整的實(shí)踐大成積極致力于企業(yè)破產(chǎn)重整的實(shí)踐。截至到2007年底，成功辦理了滄州化工和蘭寶科技兩家上市公司的破產(chǎn)重整業(yè)務(wù)。通過重整，分別為兩家公司實(shí)現(xiàn)了45億元和14億元的大幅度的削債，債權(quán)人的受償率分別為15%和22%，成功引入了兩家戰(zhàn)略投資者，避免了兩家公司破產(chǎn)的命運(yùn)，為職工保留了工作崗位，取得了良好的經(jīng)濟(jì)和社會效果。中共滄州市委、市政府、國資委、滄州中院等有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)專程為大成律師事務(wù)所送來題為“總攬全局、統(tǒng)籌兼顧、盤活滄化、構(gòu)建和諧”的匾額以資表彰和感謝。收購破產(chǎn)重整中的ST上市公司

——企業(yè)破產(chǎn)重整的實(shí)踐大成積極45滄化一案創(chuàng)造多項(xiàng)全國第一，其特殊性主要表現(xiàn)在十個方面1、是迄今為止，中國國內(nèi)被債權(quán)人申請破產(chǎn)還債的負(fù)債額最高的上市公司，最終確認(rèn)的債權(quán)高達(dá)54.4323億元。2、是新破產(chǎn)法生效后，母公司被破產(chǎn)清算，而做為上市公司的子公司由破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)入重整程序并重整成功的第一例企業(yè)破產(chǎn)案件。3、是新破產(chǎn)法生效前夕，經(jīng)最高人民法院和中國證監(jiān)會正式下文批復(fù)同意法院受理破產(chǎn)的中國第一家上市公司。4、是重整計(jì)劃草案未獲得債權(quán)人會議主要債權(quán)組表決通過，但經(jīng)最高人民法院授權(quán)同意后，由受理法院強(qiáng)行裁決批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案的中國第一起上市公司破產(chǎn)重整案例。5、是重整計(jì)劃執(zhí)行期限最長的破產(chǎn)重整案例，執(zhí)行期限為三年。6、是新破產(chǎn)法生效后發(fā)生的上市公司破產(chǎn)重整案件中債權(quán)人最多（420戶）減債數(shù)額最多（45億），清償比例最低（11.55％）的上市公司.7、是新破產(chǎn)法實(shí)施后，上市公司破產(chǎn)重整中首例成功調(diào)整出資人權(quán)益的案例。8、是重整效果最為顯著的上市公司。9、新破產(chǎn)法實(shí)施后，指定律師擔(dān)任破產(chǎn)管理人副組長，并擔(dān)任中介機(jī)構(gòu)總協(xié)調(diào)人的首例上市公司破產(chǎn)重整案件。10、是在新破產(chǎn)法條件下，由律師主導(dǎo)破產(chǎn)重整過程，并主持重整計(jì)劃草案研究制定的中國第一例大型企業(yè)（包括上市公司）破產(chǎn)重整案件。滄化一案創(chuàng)造多項(xiàng)全國第一，其特殊性主要表現(xiàn)在十個方面1、是迄46（四）中國企業(yè)走出去——國際并購中的法律風(fēng)險來源和防范經(jīng)濟(jì)全球化與中國企業(yè)的角色轉(zhuǎn)變：

——中美500強(qiáng)企業(yè)的十年發(fā)展變化、26000億外匯儲備的走向?qū)嵤弊叱鋈ァ睉?zhàn)略是經(jīng)濟(jì)全球化和一體化程度、范圍不斷擴(kuò)大，推動國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的客觀要求可以發(fā)揮我國企業(yè)的比較優(yōu)勢，推動國內(nèi)企業(yè)在更大范圍內(nèi)優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級參與國際市場資源配置，有利于緩解我國戰(zhàn)略性資源供給的壓力，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展（四）中國企業(yè)走出去——國際并購中的法律風(fēng)險來源和防范經(jīng)濟(jì)全47中國對外投資“逆勢上揚(yáng)”目前，我國人均GDP已達(dá)到3700美元，外匯儲備接近2.7萬億美元。按照約翰·鄧寧的直接投資發(fā)展周期理論，人均GDP超過3000美元，該國將進(jìn)入凈對外投資階段，而目前我國的完整的產(chǎn)業(yè)體系已經(jīng)形成，部分企業(yè)已經(jīng)積累了一定的對外投資經(jīng)驗(yàn)，一些產(chǎn)業(yè)業(yè)已具備很強(qiáng)的競爭優(yōu)勢。在“走出去”戰(zhàn)略的指引下，我國的對外投資呈現(xiàn)了“逆勢上揚(yáng)”的可喜局面。2009年，我國對外投資凈額565億美元，增長1.1%。其中：新增股本投資172億美元，占30.5%；當(dāng)年利潤再投資161億美元，占28.5%；其他232億美元，占41%。截至2009年底，中國1.2萬家企業(yè)在境外設(shè)立企業(yè)1.3萬家，分布在全球177個國家（地區(qū)），累計(jì)投資2457億美元，年末境外資產(chǎn)總額超過1萬億美元。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）《2010年世界投資報(bào)告》顯示：2009年中國對外投資額占全球5.1%，全球排名第五位，發(fā)展中國家排名第一位。累計(jì)對外投資額占全球1.3%。中國對外投資“逆勢上揚(yáng)”目前，我國人均GDP已達(dá)到370048境外投資并購空間巨大在國內(nèi)，許多傳統(tǒng)的支柱型產(chǎn)業(yè)，如鋼鐵、水泥、紡織等行業(yè)的產(chǎn)能已嚴(yán)重過剩，資源、環(huán)境已難以承受，亟需加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)移過剩產(chǎn)能。試想，如果能有進(jìn)口50%的鐵礦石和鋁土礦在境外加工成生鐵和氧化鋁，則相當(dāng)于為國內(nèi)節(jié)省秦山核電站8個月的發(fā)電量、大同煤礦15個月產(chǎn)量和上海市半年的供水量。因此，境外投資并購蘊(yùn)藏著巨大的空間。此外，人民幣升值，提高了企業(yè)的投資能力。6月19日央行宣布：當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)逐步復(fù)蘇，我國經(jīng)濟(jì)回升向好的基礎(chǔ)進(jìn)一步鞏固，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行已趨于平穩(wěn)，有必要進(jìn)一步推進(jìn)人民幣匯率形成機(jī)制改革，增強(qiáng)人民幣匯率彈性。10月26日，人民幣對美元匯率中間價報(bào)價6.6625，再創(chuàng)歷史新高?？梢?，人民幣升值和人民幣國際化步伐加快，為企業(yè)“走出去”提供了更加便利的條件。以跨境貿(mào)易人民幣結(jié)算為切入點(diǎn)，逐步推進(jìn)人民幣區(qū)域化與國際化?？缇迟Q(mào)易人民幣結(jié)算試點(diǎn)企業(yè)和區(qū)域范圍的擴(kuò)大、人民幣“非居民賬戶”(NRA)的試水，都在為人民幣走出國門鋪設(shè)道路。境外投資并購空間巨大在國內(nèi)，許多傳統(tǒng)的支柱型產(chǎn)業(yè)，如鋼鐵、水49企業(yè)走出去戰(zhàn)略的法律政策支撐

中國政府也十分重視企業(yè)走出去戰(zhàn)略的實(shí)施，為此出臺一系列法規(guī)政策：在項(xiàng)目立項(xiàng)方面——2004年10月，國家發(fā)改委制定了《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》（發(fā)展改革委【2004】21號令）；企業(yè)設(shè)立方面——2009年3月，商務(wù)部頒布實(shí)施了《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2009年第5號）；外匯管理方面----2009年7月，國家外匯管理局發(fā)布了《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)【2009】30號）。為了加強(qiáng)宏觀戰(zhàn)略規(guī)劃，完善國別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，已發(fā)布《對外投資國別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄》，正在編制《對外投資合作“十二五”發(fā)展規(guī)劃》，目前已與129個國家簽訂了投資保護(hù)協(xié)定。所有這些，為國內(nèi)企業(yè)“走出去”進(jìn)行赴美融資上市與投資并購提供了必要的保障。企業(yè)走出去戰(zhàn)略的法律政策支撐50境外投資/合作的基本流程簽訂意向書或框架協(xié)議開展盡職調(diào)查簽訂正式協(xié)議政府相關(guān)部門批準(zhǔn)完成交割成交后項(xiàng)目的運(yùn)營境外投資/合作的基本流程簽訂意向書或框架協(xié)議51各類風(fēng)險識別法律與政治風(fēng)險金融與財(cái)務(wù)風(fēng)險匯率風(fēng)險利率風(fēng)險銀行貸款風(fēng)險資產(chǎn)評估風(fēng)險決策與管理風(fēng)險投資決策風(fēng)險經(jīng)營決策風(fēng)險管理整合風(fēng)險文化整合風(fēng)險技術(shù)風(fēng)險未能把潛在技術(shù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)技術(shù)專利技術(shù)保護(hù)不當(dāng)新技術(shù)被其他公司模仿各類風(fēng)險識別法律與政治風(fēng)險決策與管理風(fēng)險52海外投資十大宏觀法律風(fēng)險

政治風(fēng)險：政權(quán)變更、內(nèi)亂、戰(zhàn)爭、匯兌限制、征收政府許可風(fēng)險：外資準(zhǔn)入、審批流程；員工準(zhǔn)入、材料準(zhǔn)入；環(huán)境許可、場地許可及通行權(quán)、建筑許可、不動產(chǎn)權(quán)益抵押不可獲得性；法律變化風(fēng)險：大陸法系和英美法系，投資法、公司法、稅收、環(huán)境（NGO）、勞動、建筑、進(jìn)出口項(xiàng)目所在地風(fēng)險：社區(qū)、原住民、環(huán)境保護(hù)；特殊地質(zhì)條件；采購風(fēng)險：勞動力（勞動條件、福利、薪酬、解雇要求、工會組織等）、材料、設(shè)備、資金當(dāng)?shù)夭少彽囊蠛途惩獠少彽南拗?；信用風(fēng)險：代理、服務(wù)機(jī)構(gòu)（律師、投行、會計(jì)師事務(wù)所）、不當(dāng)競爭、道德（腐敗）；第三方風(fēng)險：不可抗力、情勢變更（匯率利率、通膨，購買衍生產(chǎn)品使用對沖工具）支付風(fēng)險：信用證、保函、業(yè)主支付、其他支付方式知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險：聯(lián)合體、材料、承包商文件爭議解決風(fēng)險：合同爭議的程序、時間和成本；跨國爭議的國際仲裁范圍及可執(zhí)行性；司法環(huán)境、時間、干預(yù)、執(zhí)行。海外投資十大宏觀法律風(fēng)險政治風(fēng)險：政權(quán)變更、內(nèi)亂、戰(zhàn)爭、匯532010年全球政治風(fēng)險概覽2010年全球政治風(fēng)險概覽54國際并購三個階段中的風(fēng)險及防范A、項(xiàng)目決策前的主要風(fēng)險及防范B、項(xiàng)目實(shí)施中的主要風(fēng)險及防范C、項(xiàng)目運(yùn)營中的主要風(fēng)險及防范國際并購三個階段中的風(fēng)險及防范A、項(xiàng)目決策前的主要風(fēng)險及防范55A、項(xiàng)目決策前的主要風(fēng)險及防范項(xiàng)目決策前的風(fēng)險點(diǎn)1、是否全面掌握目標(biāo)國的投資概況；2、能否正確把握投資目的；3、選擇的合作對象/目標(biāo)公司是否合適；4、盡職調(diào)查(業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、法律)是否充分、完備。A、項(xiàng)目決策前的主要風(fēng)險及防范項(xiàng)目決策前的風(fēng)險點(diǎn)561、全面了解目標(biāo)國與投資有關(guān)的基本概況目標(biāo)國的基本情況：地理環(huán)境、政治環(huán)境、社會文化環(huán)境、與我國外交關(guān)系等；目標(biāo)國的投資環(huán)境：經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)、國內(nèi)市場、基礎(chǔ)設(shè)施、對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系、金融環(huán)境以及商務(wù)成本是否有競爭力等；目標(biāo)國對外國投資/合作的法規(guī)和政策：市場準(zhǔn)入、企業(yè)稅收、優(yōu)惠政策、勞動就業(yè)、環(huán)境保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)、海關(guān)等相關(guān)法律；必要的程序和手續(xù)：在目標(biāo)國開展投資合作的手續(xù)有哪些。1、全面了解目標(biāo)國與投資有關(guān)的基本概況目標(biāo)國的基本情況：地理57政治風(fēng)險政治風(fēng)險又稱特殊的法律風(fēng)險，是指在并購案中東道國基于政治目的而援用特別法律進(jìn)行監(jiān)管、導(dǎo)致并購受阻或失敗的風(fēng)險。中國國有企業(yè)由于具有國家資本的背景，海外并購中特別容易遭遇政治風(fēng)險。發(fā)達(dá)國家通常有專門性立法對外資并購進(jìn)行監(jiān)管，這些法律往往給當(dāng)?shù)卣粝潞艽蟮淖杂刹昧繖?quán)，可以將政治目的附載于法律審查之上，使得并購面臨不確定的風(fēng)險。

示例：1990年，美國海外投資委員會以威脅國家安全為由勒令中國航空技術(shù)進(jìn)出口公司限期退出收購瑪姆科公司；2008年該機(jī)構(gòu)同樣以威脅國家安全為由，駁回華為收購3COM的安全評估申請。當(dāng)現(xiàn)有法律不足以阻止一項(xiàng)外資并購時，東道國有可能臨時修訂法律，對外資并購進(jìn)行特別控制。

示例：2005年中海油欲收購優(yōu)尼科案政治風(fēng)險政治風(fēng)險又稱特殊的法律風(fēng)險，是指在并購案中東道國基于582、正確把握投資目的保障戰(zhàn)略性資源供應(yīng)的需要；獲得先進(jìn)技術(shù)和人才的要求；擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模和市場的需要；投資獲利的需要。

——案例介紹：中國化工國際并購的動因長期以來，缺乏技術(shù)來源、產(chǎn)業(yè)化水平低是困擾我國化工新材料發(fā)展的瓶頸；為了加快發(fā)展化工新材料，滿足國內(nèi)各行業(yè)尤其是國防軍工領(lǐng)域?qū)ば虏牧系男枨螅紫缺仨毥鉀Q技術(shù)來源和產(chǎn)業(yè)化的問題;為縮短周期、節(jié)省投入，在進(jìn)行自主開發(fā)的同時，瞄準(zhǔn)國際先進(jìn)技術(shù)，積極開展引進(jìn)消化吸收再創(chuàng)新，以加快發(fā)展速度，適應(yīng)國際競爭的需要。2、正確把握投資目的保障戰(zhàn)略性資源供應(yīng)的需要；592006年收購的四家企業(yè)取得良好效應(yīng)2008年，安迪蘇、凱諾斯、法國有機(jī)硅等4家企業(yè)實(shí)現(xiàn)營業(yè)收入192.6億元，占集團(tuán)公司的比重為16%，比收購當(dāng)年增長36.64%；共實(shí)現(xiàn)利潤30.9億元，是收購當(dāng)年利潤的2.4倍。截至2009年4月，安迪蘇企業(yè)價值已增長8倍；收購凱諾斯的資金2年就全部收回，企業(yè)價值增長6倍；法國有機(jī)硅公司企業(yè)價值增長2倍。國際并購取得了良好的投資收益。2006年收購的四家企業(yè)取得良好效應(yīng)2008年，安迪蘇、凱諾603、選擇合適的合作對象/目標(biāo)公司盡可能選擇上市公司作為合作對象；選擇在資金、技術(shù)和背景等方面和投資項(xiàng)目相匹配的合作對象；目標(biāo)項(xiàng)目的風(fēng)險已經(jīng)基本得到釋放，在可預(yù)見的范圍之內(nèi)。3、選擇合適的合作對象/目標(biāo)公司盡可能選擇上市公司作為合作對61關(guān)于收購初始階段的保密協(xié)議

簽訂中的法律問題協(xié)商內(nèi)容應(yīng)避免保密協(xié)議的執(zhí)行上有困難——禁令或索賠均有困難，應(yīng)當(dāng)盡可能避免保密協(xié)議中的各項(xiàng)繁苛義務(wù)保密信息的定義信息必須是來自賣方集團(tuán)/目標(biāo)實(shí)體，但通常包括含有保密信息的衍生信息應(yīng)體現(xiàn)關(guān)鍵的除外項(xiàng)目，比如已經(jīng)（或之后）公開的信息（違反保密義務(wù)導(dǎo)致的信息公開除外）；以非保密方式披露給買方的資料；賣方/目標(biāo)集團(tuán)披露曾經(jīng)提供給第三方的信息，并且并沒有要求第三方承擔(dān)保密義務(wù)保密義務(wù)范圍通常的限制是賣方提供的保密信息只能被用來評估“交易”（即不能將保密信息用于其他商業(yè)用途）通常禁止一切泄露，但向“允許披露對象”的披露除外或應(yīng)法律/監(jiān)管義務(wù)（如上市規(guī)則）要求進(jìn)行的披露除外如果交易終止，買方可能被要求承擔(dān)繁苛義務(wù)，包括“尋找與銷毀”任何保密信息。針對電腦記錄和衍生信息（如買方聘請的顧問為買方所準(zhǔn)備的盡職調(diào)查報(bào)告），保密協(xié)議通常要求買方在交易終止后進(jìn)行銷毀，買方應(yīng)當(dāng)爭取該等銷毀只在合理并且可行時進(jìn)行；法律/監(jiān)管/職業(yè)要求的例外等。關(guān)于收購初始階段的保密協(xié)議

簽訂中的法律問題協(xié)商內(nèi)容應(yīng)避免保62關(guān)于收購初始階段的保密協(xié)議

簽訂中的法律問題允許的披露對象參與交易的專業(yè)顧問潛在的收購資金的提供者（銀行/共同投資者）買方可能被要求對允許的披露對象的保密義務(wù)負(fù)責(zé)如有泄漏即買方責(zé)任買方可以考慮與允許的披露對象簽署背靠背的保密協(xié)議買方可以考慮要求允許的披露對象與賣方直接簽署保密協(xié)議第三人義務(wù)僅限于保密義務(wù)不招攬限于目標(biāo)實(shí)體的關(guān)鍵員工例外：在正常業(yè)務(wù)經(jīng)營中進(jìn)行的聯(lián)系、回應(yīng)買方一般招聘廣告的員工與保密義務(wù)（諸如“絕密”交易）相平衡排他性在交易早期階段難以實(shí)現(xiàn)如果賣方同意，一般也包括關(guān)于賣方董事會對賣方股東的信托義務(wù)的例外關(guān)于收購初始階段的保密協(xié)議

簽訂中的法律問題允許的披露對象634、盡職調(diào)查工作的主要內(nèi)容主體資格組織文件董事會、股東會決議資產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)關(guān)鍵合同勞工法律和政策債權(quán)債務(wù)和納稅情況業(yè)務(wù)、經(jīng)營狀況重大訴訟或仲裁投資環(huán)境及風(fēng)險的評估必要的批準(zhǔn)文件等4、盡職調(diào)查工作的主要內(nèi)容主體資格64盡職調(diào)查中的法律問題和處理方法1. 目標(biāo)公司的現(xiàn)有融資協(xié)議中含有控制權(quán)變更的條款，目標(biāo)公司控制權(quán)變更可能會導(dǎo)致提前還款的義務(wù) ——處理方法：尋求融資銀行對于提前還款的豁免（但應(yīng)準(zhǔn)備好對現(xiàn)有融資條款的重新談判）；或者準(zhǔn)備再融資（但再融資會對目標(biāo)公司的未來財(cái)務(wù)費(fèi)用有影響）目標(biāo)公司的采礦許可證中含有控制權(quán)變更的條款，目標(biāo)公司控制權(quán)變更需要相關(guān)的政府審批 ——處理方法：應(yīng)當(dāng)將相關(guān)的政府審批列為交易的一項(xiàng)先決條件，并考慮該等審批對于交易時間表的影響目標(biāo)公司歷史上曾進(jìn)造成重大污染——處理方法：仔細(xì)評估風(fēng)險。或者將可能發(fā)生的環(huán)境責(zé)任計(jì)入買價中，或者要求賣方提供環(huán)境賠償目標(biāo)公司中存在其他股東，且對在售股份存在優(yōu)先購買權(quán) ——處理方法：決定是買斷所有股東股權(quán)，還是繼續(xù)保持與其他股東的合作關(guān)系。如果選擇繼續(xù)合作，必須考慮是否能夠接受賣方已經(jīng)簽署的股東協(xié)議。如果其他股東有可能行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析其對交易的影響。盡職調(diào)查中的法律問題和處理方法1. 目標(biāo)公司的現(xiàn)有融資協(xié)議中65盡職調(diào)查中的法律問題和處理方法5、目標(biāo)公司的關(guān)鍵管理人員來自賣方并且預(yù)計(jì)將于成交以后回到賣方

——處理方法：向賣方要求在成交后的一段過渡期內(nèi)的管理人員借調(diào)計(jì)劃，于此同時著手準(zhǔn)備自己的管理團(tuán)隊(duì)6、目標(biāo)業(yè)務(wù)嚴(yán)重依賴賣方提供的某項(xiàng)服務(wù)（如原材料提供，設(shè)備采購，技術(shù)支持等）

——處理方法：應(yīng)當(dāng)考慮是否需要在成交后延續(xù)該等服務(wù)，如果需要延續(xù)，是否基于成交前的條款。如果考慮替換該等服務(wù)提供者，需要考慮到該等替換對公司的經(jīng)營成本可能會造成影響7、目標(biāo)公司和賣方之間存在集團(tuán)內(nèi)互保

——處理方法：該等互保必須在成交前解除。需要規(guī)劃該等解除對成交的影響（互保的解除往往取決與銀行的談判）8、目標(biāo)公司存在固定支付的職工養(yǎng)老金計(jì)劃

——處理方法：固定支付的養(yǎng)老金計(jì)劃往往含有潛在的巨大支付虧空，需要憑請專家（精算師）計(jì)算虧空的數(shù)額，并仔細(xì)考慮需要從買價中扣除的數(shù)目盡職調(diào)查中的法律問題和處理方法5、目標(biāo)公司的關(guān)鍵管理人員來自66B、項(xiàng)目實(shí)施中的主要風(fēng)險及防范項(xiàng)目實(shí)施中的風(fēng)險點(diǎn)1、選擇的投資主體是否合適；2、法律文件中的基本條款是否公平、完備；3、是否將相關(guān)必備的條件作為項(xiàng)目交割的前提條件。B、項(xiàng)目實(shí)施中的主要風(fēng)險及防范項(xiàng)目實(shí)施中的風(fēng)險點(diǎn)671、選擇投資主體應(yīng)考慮的因素相關(guān)審批及核準(zhǔn)：涉及的股東、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和第三方（如銀行）的審批或核準(zhǔn)以及取得該等審批或核準(zhǔn)的難度及時間；稅務(wù)影響：主要涉及投資收益及紅利的所得稅的當(dāng)?shù)睾蛧H稅務(wù)處理；退出機(jī)制：需要時是否能夠順利出售；業(yè)務(wù)整合：考慮是否能夠與現(xiàn)有業(yè)務(wù)順利整合，是否符合未來的戰(zhàn)略目標(biāo)等問題。1、選擇投資主體應(yīng)考慮的因素相關(guān)審批及核準(zhǔn)：涉及的股東、監(jiān)管682、法律文件中的主要內(nèi)容前言名詞定義項(xiàng)目標(biāo)的和價格交易架構(gòu)聲明和擔(dān)保先決條件違約賠償條款管轄法律爭端解決方式其他約定事項(xiàng)2、法律文件中的主要內(nèi)容前言69TheSPVConsideration投資架構(gòu)TheSPVConsideration投資架構(gòu)703、在協(xié)議中規(guī)定詳盡的交割條件

（主要是投資方作為買方完成交割的條件）賣方的聲明和保證的有效性；不存在針對任何一方的重大不利訴求；交易所需的所有批準(zhǔn)和同意均已獲得；買方已完成了所有商業(yè)、法律和財(cái)稅、環(huán)境等方面的盡職調(diào)查；買方收到賣方律師出具的法律意見書等。3、在協(xié)議中規(guī)定詳盡的交割條件

（主要是投資方作為買方完71C、項(xiàng)目運(yùn)營中的主要風(fēng)險及防范1、能否及時有效的參與目標(biāo)公司的重大經(jīng)營決策活動，維護(hù)投資方的股東權(quán)益；2、企業(yè)與所在國各方是否能建立和諧的關(guān)系。C、項(xiàng)目運(yùn)營中的主要風(fēng)險及防范1、能否及時有效的參與目標(biāo)公司721、及時有效參與目標(biāo)公司或項(xiàng)目的

運(yùn)營管理選派在技術(shù)、財(cái)務(wù)、經(jīng)濟(jì)等方面業(yè)務(wù)過硬、綜合素質(zhì)優(yōu)秀的人員具體負(fù)責(zé)項(xiàng)目的運(yùn)營；建立健全境外管理團(tuán)隊(duì)與母公司之間有效溝通的機(jī)制；選聘項(xiàng)目所在國優(yōu)秀律師事務(wù)所作為常年法律顧問。1、及時有效參與目標(biāo)公司或項(xiàng)目的

運(yùn)營管理選派在技術(shù)、財(cái)務(wù)、732、建立與所在國各方的和諧關(guān)系處理好與政府部門和工會的關(guān)系；承擔(dān)必要的社會責(zé)任；尊重當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣；依法保護(hù)生態(tài)環(huán)境，避免環(huán)境責(zé)任風(fēng)險等。A.承擔(dān)歷史遺留的環(huán)境損害賠償；B.承擔(dān)潛在的環(huán)境損害賠償；C.歐美國家的環(huán)境保護(hù)立法加大了企業(yè)的運(yùn)營成本。例如?？松梨谠?989年的石油泄露事件，產(chǎn)生了40億美元的懲罰性賠償；雪佛龍被指控在厄瓜多爾傾倒有毒廢水，被索償10億美元；1988年，中國國際信托投資公司收購美國鳳凰鋼廠，因環(huán)保問題也遇到了不少麻煩。

2、建立與所在國各方的和諧關(guān)系處理好與政府部門和工會的關(guān)系；74關(guān)于國際并購的大成案例瑞典亞薩合萊集團(tuán)并購盼盼安居股份阿塞洛·米塔爾并購萊鋼股份（國家發(fā)改委未批復(fù)）誠隆股份有限公司收購皮爾卡丹公司在中國大陸、臺灣、香港及新加坡的商標(biāo)權(quán)深圳市凱卓立液壓設(shè)備有限公司收購意大利ANTEO公司XX路橋股份有限公司開拓在贊比亞共和國的公路工程施工市場項(xiàng)目南美某國銅、金礦開采項(xiàng)目伊朗某油氣田開發(fā)項(xiàng)目南亞某國水電站BOOT項(xiàng)目非洲某國成片土地BOT開發(fā)項(xiàng)目馬達(dá)加斯加蘇拉拉鐵礦收購項(xiàng)目關(guān)于國際并購的大成案例瑞典亞薩合萊集團(tuán)并購盼盼安居股份75作為主協(xié)調(diào)律師的法律服務(wù)模式1.作為項(xiàng)目總協(xié)調(diào)人，篩選、推薦、確定境外律師事務(wù)所，并在各階段負(fù)責(zé)全面協(xié)調(diào)、管理、督導(dǎo)境外律師事務(wù)所的法律工作；2.結(jié)合企業(yè)境外投資、外匯管理、國有資產(chǎn)管理以及公司、證券、稅收等政策與法律法規(guī)，對項(xiàng)目的法律可行性進(jìn)行評估；3.陪同企業(yè)實(shí)地考察項(xiàng)目，并參加初步洽談，從法律角度就交易模式和交易框架提出建議；4.設(shè)計(jì)、研究項(xiàng)目交易模式和交易框架，出具書面意見；5.研究投資所在國的產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入限制，就行業(yè)準(zhǔn)入情況出具法律意見協(xié)；6.協(xié)調(diào)境外律師事務(wù)所，起草、修改、翻譯備忘錄、意向書、商業(yè)合作協(xié)議、資產(chǎn)/股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等法律文件，確保條款符合中國和境外各國的法律規(guī)定；作為主協(xié)調(diào)律師的法律服務(wù)模式1.作為項(xiàng)目總協(xié)調(diào)人，篩選、推薦76作為主協(xié)調(diào)律師的法律服務(wù)模式7.協(xié)助中國企業(yè)完成投資所在國有關(guān)中國企業(yè)赴當(dāng)?shù)氐膶徟鷹l件、審批程序、審批期限，并出具備忘錄；8.協(xié)助甲方準(zhǔn)備中國境內(nèi)有關(guān)企業(yè)境外投資所需的各項(xiàng)申請材料，啟動境外投資的境內(nèi)審批程序；9.對本項(xiàng)目的風(fēng)險點(diǎn)統(tǒng)一進(jìn)行梳理和歸納，起草完成法律風(fēng)險清單和重大法律風(fēng)險清單，并針對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險點(diǎn)提出相應(yīng)的風(fēng)險管理策略；10.協(xié)助企業(yè)設(shè)立境外項(xiàng)目公司并審查公司章程和股東協(xié)議，并提出修改意見；11.與境外律師事務(wù)所合作，提供項(xiàng)目運(yùn)營階段的法律服務(wù)。作為主協(xié)調(diào)律師的法律服務(wù)模式7.協(xié)助中國企業(yè)完成投資所在國有77五、大型企業(yè)全面風(fēng)險管理和

法律風(fēng)險管理制度構(gòu)建

今后戰(zhàn)略管理可能不復(fù)存在，取而代之的將是風(fēng)險與危機(jī)管理?！绹皣啦块L麥克納馬拉昨天的競爭靠成本，誰成本低，誰就有競爭力；今天的競爭靠技術(shù)，誰能創(chuàng)新技術(shù)，不斷地研發(fā)出技術(shù)附加值高的新產(chǎn)品，誰就有競爭力；明天的競爭靠風(fēng)險管理，誰少犯錯誤，誰不犯大錯誤，誰就有競爭力?！袢A股份凌文總裁

法律風(fēng)險管理事關(guān)企業(yè)生存與發(fā)展，具備高水平的法律風(fēng)險控制能力是對一個卓越企業(yè)最基本的要求?，F(xiàn)在企業(yè)的垮臺，都是風(fēng)險沒有控制好。其他方面可以學(xué)習(xí)、追趕，成本和技術(shù)只是決定快慢，而風(fēng)險管理決定的是生死。企業(yè)的根本競爭是生死存亡的競爭，而不是發(fā)展的速度。五、大型企業(yè)全面風(fēng)險管理和

法律風(fēng)險管理制度構(gòu)建

78法律工作理念和模式的徹底轉(zhuǎn)變從事后到事前從個案到全面從被動到主動從服務(wù)到管理法律工作理念和模式的徹底轉(zhuǎn)變從事后到事前79建設(shè)法律風(fēng)險管理體系的整體思路

運(yùn)用科學(xué)的工具和方法，全面客觀地識別和分析企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險，統(tǒng)籌制定風(fēng)險控制措施，并根據(jù)措施要求建立或完善相關(guān)制度、流程，從而構(gòu)成一個可以協(xié)調(diào)運(yùn)作的有機(jī)整體——法律風(fēng)險管理體系。該體系的運(yùn)行在縱向上可以將法律風(fēng)險的防范和控制延伸到企業(yè)經(jīng)營管理由始至終的各個環(huán)節(jié)，在橫向上可以講法律風(fēng)險防范和控制的職責(zé)落實(shí)到公司各部門、各崗位，最終形成法律風(fēng)險管理的長效機(jī)制。企業(yè)法律風(fēng)險管理體系是指企業(yè)在實(shí)現(xiàn)戰(zhàn)略目標(biāo)的過程中，為了合理、有效地控制企業(yè)面臨的法律風(fēng)險而建立的，由一系列制度、流程、活動構(gòu)成的有機(jī)整體。企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的目標(biāo)是對法律風(fēng)險實(shí)現(xiàn)全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高法律風(fēng)險控制能力，降低整體法律風(fēng)險水平，為企業(yè)戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)保駕護(hù)航；企業(yè)法律風(fēng)險管理體系的構(gòu)成主體是法律風(fēng)險分析、法律風(fēng)險控制和控制實(shí)施評估三個模塊，體系最終應(yīng)落實(shí)到企業(yè)的制度、流程、組織、職能和信息系統(tǒng)等。（如圖所示）建設(shè)法律風(fēng)險管理體系的整體思路運(yùn)用科學(xué)的工具和方法，全面客80企業(yè)法律風(fēng)險管理體系在管理體系的設(shè)計(jì)上，法律風(fēng)險管理體系主要由三個模塊構(gòu)成即ACE法律風(fēng)險動態(tài)管理體系，即法律風(fēng)險的分析（Analyze）、法律風(fēng)險的控制（Control）和法律風(fēng)險的控制實(shí)施評估（Evaluate）.其中，分析模塊的功能是通過科學(xué)的方法對法律風(fēng)險進(jìn)行識別和測評，全面、系統(tǒng)地認(rèn)識企業(yè)面臨的法律風(fēng)險；控制模塊的功能是依據(jù)法律風(fēng)險分析的結(jié)果，制定、實(shí)施合理的法律風(fēng)險控制措施，實(shí)現(xiàn)對法律風(fēng)險的有效控制；實(shí)施評估模塊的功能是通過對控制實(shí)施的狀況進(jìn)行評估，實(shí)現(xiàn)對法律風(fēng)險控制的改進(jìn)和體系的更新。三個模塊相互作用，循環(huán)往復(fù)，形成一個動態(tài)閉環(huán)的管理體系。三個模塊的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制是：法律風(fēng)險分析模塊的實(shí)施成果是法律風(fēng)險控制模塊實(shí)施的基礎(chǔ)和前提，法律風(fēng)險控制模塊的實(shí)施成果是控制實(shí)施評估模塊實(shí)施的基礎(chǔ)和前提，控制實(shí)施評估模塊的實(shí)施成果又可以作為再次實(shí)施法律風(fēng)險分析模塊和法律風(fēng)險控制模塊的基礎(chǔ)和前提。三個模塊相互作用、循環(huán)往復(fù)，最終形成一個動態(tài)、閉環(huán)的管理系統(tǒng)。企業(yè)法律風(fēng)險管理體系在管理體系的設(shè)計(jì)上，法律風(fēng)險管理體系主要81體系總體架構(gòu)1風(fēng)險分析模塊2風(fēng)險控制模塊3控制實(shí)施評估模塊4保障體系有效運(yùn)行的措施及體系成果5體系總體架構(gòu)1風(fēng)險分析模塊2風(fēng)險控制模塊3控制實(shí)施評估模塊482``

法律風(fēng)險管理體系的總體架構(gòu)123法律風(fēng)險管理目標(biāo)風(fēng)險分析制度、流程、組織、職能、信息系統(tǒng)風(fēng)險控制實(shí)施評估對法律風(fēng)險實(shí)現(xiàn)全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高法律風(fēng)險控制能力，降低整體法律風(fēng)險水平，為公司戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)保駕護(hù)航法律風(fēng)險管理體系最終應(yīng)落實(shí)到制度、流程、組織和職能三大模塊形成動態(tài)管理系統(tǒng)控制實(shí)施評估模塊法律風(fēng)險分析模塊法律風(fēng)險控制模塊通過對法律風(fēng)險進(jìn)行識別、測評和分析，全面認(rèn)識企業(yè)面臨的法律風(fēng)險對法律風(fēng)險控制實(shí)施情況進(jìn)行評估制定、落實(shí)風(fēng)險控制計(jì)劃，實(shí)施風(fēng)險控制``法律風(fēng)險管理體系的總體架構(gòu)123法律風(fēng)險管理目標(biāo)風(fēng)制度83法律風(fēng)險管理將成為一項(xiàng)

有特定內(nèi)涵的獨(dú)立工作

法律風(fēng)險管理不僅僅是一種理念，事實(shí)上和其他法律工作一樣，它有著自己特定的對象、特定的方法和特定的流程，其他法律工作不會也不可能取代法律風(fēng)險管理。法律風(fēng)險管理作為一項(xiàng)對立法律工作不僅表明了企業(yè)對這項(xiàng)工作的實(shí)際重視程度，而且意味著企業(yè)對法律風(fēng)險管理的深刻理解和法律工作模式的徹底轉(zhuǎn)變。如果說在法律風(fēng)險管理工作起步階段表現(xiàn)得還不明顯，那么隨著管理實(shí)踐的不斷發(fā)展，可以肯定法律風(fēng)險管理不僅會作為一項(xiàng)獨(dú)立的工作，而且會在整個法律工作中占據(jù)越來越大的比重。

法律風(fēng)險管理將成為一項(xiàng)

有特定內(nèi)涵的獨(dú)立工作84

法律風(fēng)險管理將在企業(yè)全面風(fēng)險管理中

占據(jù)基礎(chǔ)性地位根據(jù)《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》中的分類，企業(yè)面臨的風(fēng)險有戰(zhàn)略風(fēng)險、自然風(fēng)險、市場風(fēng)險、運(yùn)營風(fēng)險、法律風(fēng)險，這五種風(fēng)險中法律風(fēng)險有著比較特殊的意義。一是法律風(fēng)險分布的廣泛性?！笆袌鼋?jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)”，作為市場經(jīng)濟(jì)活動的主體，企業(yè)的所有行為在一定意義上都是法律行為，都要受到法律的約束?？梢哉f企業(yè)法律風(fēng)險可能發(fā)生在企業(yè)運(yùn)營的所有領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié)，企業(yè)法律風(fēng)險分布的范圍和企業(yè)風(fēng)險分布的范圍基本一致，而其他幾種風(fēng)險只分布在特定的領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。二是法律風(fēng)險和其他風(fēng)險的伴生性和轉(zhuǎn)化性，法律風(fēng)險產(chǎn)生于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動，沒有獨(dú)立于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動的法律風(fēng)險，法律風(fēng)險的存在意味著必然還有其他風(fēng)險存在，法律風(fēng)險和其他風(fēng)險相伴相生，同時在一定條件下相互轉(zhuǎn)化，其他風(fēng)險超過一定的限度將引發(fā)法律風(fēng)險，法律風(fēng)險發(fā)生的后果也一定會導(dǎo)致其他風(fēng)險發(fā)生。三是法律風(fēng)險具有相對客觀性。法律風(fēng)險發(fā)生前提是違反法律規(guī)定和合同約定，法律和合同是判斷風(fēng)險是否存在、風(fēng)險后果是否嚴(yán)重的基本依據(jù)，因此和其他風(fēng)險相比，法律風(fēng)險具有相對客觀性，不僅僅依靠相關(guān)人員的主觀判斷。法律風(fēng)險管理將在企業(yè)全面風(fēng)險管理中

占據(jù)基礎(chǔ)性地位85法律風(fēng)險管理

將在企業(yè)全面風(fēng)險管理中占據(jù)基礎(chǔ)性地位法律風(fēng)險的這三大特點(diǎn)，使法律風(fēng)險管理在全面風(fēng)險管理中占據(jù)特殊地位。首先，由于法律風(fēng)險分布的廣泛性，法律風(fēng)險管理和全面風(fēng)險管理一樣是一種全面管理；其次，由于法律風(fēng)險的伴生性和轉(zhuǎn)化性，法律風(fēng)險管理和全面風(fēng)險管理一樣呈現(xiàn)整體性、綜合性；再次，由于法律風(fēng)險的相對客觀性，使得法律風(fēng)險管理相對科學(xué)合理，容易被相關(guān)部門和人員接受。

從目前世界各國風(fēng)險管理的實(shí)踐來看，雖然全面風(fēng)險管理是企業(yè)關(guān)注的重點(diǎn)，但是在實(shí)際操作的方式和效果上，法律風(fēng)險管理更具操作性，效果也比較明顯。我們相信隨著全面風(fēng)險管理和法律風(fēng)險管理的不斷發(fā)展，法律風(fēng)險管理將成為全面風(fēng)險管理的切入點(diǎn)，并推動全面風(fēng)險管理向縱深發(fā)展。法律風(fēng)險管理

將在企業(yè)全面風(fēng)險管理中占據(jù)基礎(chǔ)性地位86結(jié)語：本土智慧全球資源

——關(guān)于大成律師本所經(jīng)北京市司法局批準(zhǔn)，于一九九二年四月創(chuàng)建，為中國成立最早、規(guī)模最大的合伙制律師事務(wù)所之一。本所以“篤誠、守信、勤勉、高效”為宗旨，形成了穩(wěn)健、高效、務(wù)實(shí)的工作作風(fēng)。在境內(nèi)外上市、上市公司并購、國企改制、企業(yè)破產(chǎn)重組、私募股權(quán)基金、外商投資、房地產(chǎn)、訴訟仲裁、礦業(yè)及能源、知識產(chǎn)權(quán)、基礎(chǔ)和國際貿(mào)易等領(lǐng)域，本所律師成功處理過中外客戶數(shù)以百億計(jì)的資本運(yùn)作及各類紛爭。2009年8月被亞洲法律雜志（ALB）評為“亞洲律所50強(qiáng)”之首。 多年來，本所始終關(guān)注國企改制并購、上市公司收購、法律風(fēng)險防控、企業(yè)破產(chǎn)重組的理論研究、法律政策制定和實(shí)踐，在為國有企業(yè)、國有資產(chǎn)監(jiān)管部門提供法律服務(wù)方面積累了較為完整、系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)，曾為眾多國有企業(yè)的改制、融資、破產(chǎn)重組、收購等活動提供了全面、專業(yè)的法律支持及戰(zhàn)略咨詢?？偹O(shè)在北京，在上海、天津、重慶、成都、武漢、濟(jì)南、青島、西安、沈陽、長春、天津、哈爾濱、鄭州、廈門、西寧、銀川、?？?、深圳、杭州及紐約、洛杉磯、巴黎、新加坡、臺灣、香港等地設(shè)有分所或機(jī)構(gòu)，共擁有合伙人、律師及職員1800余人，其中執(zhí)業(yè)律師1400余人。

結(jié)語：本土智慧全球資源

——關(guān)于大成律師87徐永前律師

清華大學(xué)法學(xué)院法律碩士導(dǎo)師。中華全國律師協(xié)會民事委員會副主任、商事論壇主任。中國法學(xué)會商法學(xué)研究會國資法治高峰論壇秘書長。中國城郊經(jīng)濟(jì)研究會常務(wù)理事，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展法治論壇秘書長。大成律師事務(wù)所市場開發(fā)委員會負(fù)責(zé)人、高級合伙人、北京市優(yōu)秀律師。國務(wù)院國資委《打造世界一流企業(yè)法律保障研究》課題合作單位負(fù)責(zé)人，《企業(yè)國有資產(chǎn)法配套法規(guī)研究》課題組成員，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作指南》編審，《改制分流100問》副主編。北京市人民政府《企業(yè)改制上市操作指南》（法律篇）。國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會《企業(yè)法律風(fēng)險管理指南》（國家標(biāo)準(zhǔn)）評審組成員。參與系列國企改革、境內(nèi)外國有產(chǎn)權(quán)管理政策法規(guī)制定工作。主編《企業(yè)法律風(fēng)險管理操作實(shí)務(wù)》、《公司法辭解》、《企業(yè)破產(chǎn)法辭解》、《國企改革法律報(bào)告》、《新公司法100問》、《新企業(yè)破產(chǎn)法100問》、《新合伙企業(yè)法100問》、《農(nóng)民專業(yè)合作社法100問》、《規(guī)范改制與產(chǎn)權(quán)交易100問》。著有《風(fēng)險投資法律實(shí)務(wù)》、《經(jīng)營者持股與股票期權(quán)計(jì)劃的規(guī)范設(shè)計(jì)》、《職工持股制度與主協(xié)調(diào)律師制度》等。徐永前律師88公司治理與資本運(yùn)作中的

法律風(fēng)險管理主講人：徐永前律師北京市大成律師事務(wù)所高級合伙人中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會副主任《大型企業(yè)法律風(fēng)險管理制度研究》課題組組長《打造世界一流企業(yè)法律保障研究》課題單位負(fù)責(zé)人公司治理與資本運(yùn)作中的

法律風(fēng)險管理主講人：徐永前律師89主要內(nèi)容一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的總體評價與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展

——“國退民進(jìn)”、“國進(jìn)民退”與“有進(jìn)有退”二、大型企業(yè)改制重組整體上市的法律與實(shí)務(wù)三、公司法改革與公司治理（一）《公司法》與先進(jìn)公司治理的五大核心理念（二）公司卓越董事會的構(gòu)建四、公司外部治理市場與控制權(quán)之爭（一）并購的概念、種類和流程（二）重組的概念、動因和分類（三）境內(nèi)上市公司收購中的風(fēng)險識別與操作實(shí)務(wù)（四）中國國企走出去——國際并購中的法律風(fēng)險來源和防范五、大型企業(yè)全面風(fēng)險管理和法律風(fēng)險管理制度構(gòu)建

主要內(nèi)容一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的總體評價與民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展90一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

——“國退民進(jìn)”、“國進(jìn)民退”與“有進(jìn)有退”

一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

91一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

建國六十年來農(nóng)民對國有資產(chǎn)積累的巨大貢獻(xiàn)：前三十年與后三十年1993年《公司法》出臺，“九龍治水”問題嚴(yán)重。八屆全國人大常委會將制定國有資產(chǎn)法列入立法計(jì)劃，九屆、十屆全國人大常委會繼續(xù)將制定國有資產(chǎn)法列入立法規(guī)劃。2007年12月，提請十屆全國人大常委會第三十一次會議審議。2008年6月，十一屆全國人大常委會第三次會議對草案進(jìn)行第二次審議。2008年10月28日舉行的十一屆全國人大常委會第五次會議高票通過《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》。一、關(guān)于國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的

總體評價和趨勢展望

建國六92國有資產(chǎn)管理體制的法律框架體系《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及其配套法規(guī)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令第378號）目前，以《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為龍頭，以《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》為基礎(chǔ)，以國務(wù)院國資委制定公布的21個行政規(guī)章和115個規(guī)范性文件為主要內(nèi)容，包括各省市國資委起草制定的1800多件地方規(guī)章和規(guī)范性文件的國有資產(chǎn)監(jiān)管法律體系基本形成，構(gòu)建了國有資產(chǎn)管理體制的法律框架和基本制度?！獑栴}探討：1、96號文和60號文是行政法規(guī)還是行政規(guī)章？2、“《企業(yè)國有資產(chǎn)法》配套法規(guī)研究”頭號軟課題要解決什么問題？形成完善有效的法律法規(guī)體系，履行指導(dǎo)監(jiān)督職能（美國50州有46州面臨希臘財(cái)政危機(jī))。國有資產(chǎn)管理體制的法律框架體系《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及其配套法規(guī)93自十五屆四中全會確定了“有進(jìn)有退，有所為有所不為”的指導(dǎo)性方針后，國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整逐步開展，尤其是十六屆三中全會以來，國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整加速推進(jìn)。黨的十七大進(jìn)一步號召要深化國有企業(yè)公司制股份制改革，健全現(xiàn)代企業(yè)制度，優(yōu)化國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)的活力、控制力和影響力。國有資本的“五個力”：在國有資產(chǎn)監(jiān)管新體制下，在出資人到位并主導(dǎo)改革的前提下，國有資本的流動重組將大大加快，國有經(jīng)濟(jì)的總量還會進(jìn)一步增加，但是所占的比例會相應(yīng)降低。在經(jīng)濟(jì)下行期，總量和比例可能“雙增加”?！瘟屠瓌恿薪?jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整與民營經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略機(jī)遇自十五屆四中全會確定了“有進(jìn)有退，有所為有所不為”的指導(dǎo)性方94國有經(jīng)濟(jì)在上行期的“退”與下行期的“進(jìn)”

——如何看待吳敬璉教授的觀點(diǎn)——上行期：國有經(jīng)濟(jì)為什么言退？國有經(jīng)濟(jì)從哪些領(lǐng)域中退？國有經(jīng)濟(jì)退出的領(lǐng)域誰來進(jìn)入？國有經(jīng)濟(jì)如何進(jìn)退？出資人到位主導(dǎo),依托優(yōu)勢企業(yè),憑借資本市場,依法規(guī)范進(jìn)行?！滦衅冢簽槭裁囱赃M(jìn)？進(jìn)入哪些領(lǐng)域？誰來退出？如何進(jìn)？國有經(jīng)濟(jì)在上行期的“退”與下行期的“進(jìn)”

——如何看待吳敬95國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的趨勢展望

——如何認(rèn)識《國資法》第七條

國家采取措施，推動國有資本向關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域集中，優(yōu)化國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)，推進(jìn)國有企業(yè)的改革和發(fā)展，提高國有經(jīng)濟(jì)的整體素質(zhì)，增強(qiáng)國有經(jīng)濟(jì)的控制力、影響力。趨勢展望：25%——整個經(jīng)濟(jì)周期上下浮動不超過5%

國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的趨勢展望

——如何認(rèn)識《國資法》第七條96國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的主要路徑合并重組（100、10、1）改制重組整體上市并購重組（特別是針對中國可持續(xù)發(fā)展面臨的瓶頸應(yīng)加大境外并購重組的步伐）國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整的主要路徑合并重組（100、10、1）97二、大型企業(yè)改制重組和整體上市中的法律風(fēng)險管理“企業(yè)改制”的主要形式96號文規(guī)定，國有企業(yè)改制應(yīng)采取重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)和股份制、股份合作制等多種形式進(jìn)行。基于股份制是公有制的主要表現(xiàn)形式，因此國企改制將主要采取股份制形式