基建工程領域的法律風險防范概要課件

1高?；ü芾硐嚓P法規(guī)培訓——基建工程領域的法律風險防范山東建筑大學法政學院王淑華2011年11月6日1高校基建管理相關法規(guī)培訓

目錄

前言——高?；ü芾砣藛T面臨的挑戰(zhàn)一、高?；üこ填I域之法律與風險二、高?；üこ填I域之法律風險防范三、高?；üこ填I域的糾紛的解決結語2目錄

2前言（一）高?；üぷ髦写嬖诘膯栴}1998年，高校后勤進入社會化改革；2002年起，高?；ㄈ嫒谌肷鐣?、市場化。存在問題：1.風險增大2.招投標過程不透明、不規(guī)范3.違法犯罪情況增多4.工程質量和安全存在問題5.高?；ㄒl(fā)的法律糾紛增多3前言3（二）高?；ü芾砣藛T的挑戰(zhàn)1.提高風險意識，建立健全內部控制制度2.提高基建人員的素質，增強其法律、技術、管理等各方面的能力3.加強項目管理的研究，提高計劃性4.完善高校基建的招投標工作5.加強建筑過程的質量管理（隊伍選擇、建筑材料把關、施工各環(huán)節(jié)質量管理）6.加強法制建設，為誠信提供法制保障4（二）高校基建管理人員的挑戰(zhàn)4一、高校基建工程領域

之法律與風險

5一、高校基建工程領域

之法律與風險

5法的形式和法律體系6憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)地方政府規(guī)章部門規(guī)章法的形式和效力法的形式和法律體系6憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)地方政府規(guī)章部7一、《建筑法》、《招標投標法》《合同法》《物權法》二、國務院《建設工程質量管理條例》三、建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》

7一、《建筑法》、《招標投標法》《合同法》《物權法》二、工程建設法律體系基本民事法律制度工程建設從業(yè)資格法律制度城鄉(xiāng)規(guī)劃法律制度工程招標投標法律制度工程建設合同法律制度工程建設勘察設計法律制度工程質量法律制度工程安全法律制度工程建設標準化法律制度工程建設風險防范制度工程建設環(huán)境保護法律制度工程建設其他法律制度工程建設法律體系基本民事法律制度工程建設從業(yè)資格法律制度城鄉(xiāng)法律糾紛的種類糾紛成因工程合同主體糾紛因承包商資質不夠導致；因無權代理與表見代理導致；因“掛靠”問題而產(chǎn)生工程款糾紛成因工程款拖欠；“三邊工程”引起的工程造價失控；從業(yè)人員法律意識薄弱；合同缺陷；雙方理解分歧；承包商競爭過分激烈；工程質量糾紛1、建設單位不顧實際地降低造價，縮短工期；2、不按建設程序運作；3、在設計或施工中提出違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準的要求；4、將工程發(fā)包給沒有資質的單位或者工程任意肢解進行發(fā)包；5、建設單位未將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查；6、建設單位采購的建筑材料、建筑構配件和設備不合格或給施工單位指定廠家，明示、暗示使用不合格的材料、構配件和設備；7、施工單位脫離設計圖紙、違反技術規(guī)范以及在施工過程中偷工減料；8、施工單位未履行屬于自己在施工前產(chǎn)品檢驗的強化責任；9、施工單位對于在質量保修期內出現(xiàn)的質量缺陷不履行質量保修責任；10、監(jiān)理制度不嚴格9法律糾紛的種類糾紛成因工程合同主體糾紛因承包商資質不夠導致；10施工合同分包與轉包糾紛因資質問題而產(chǎn)生；因履約范圍不清而產(chǎn)生；因轉包而產(chǎn)生；因配合與協(xié)調問題而產(chǎn)生；因違約和罰款問題而產(chǎn)生；因各方對分包管理不嚴而產(chǎn)生工程合同變更和解除糾紛工程本身具有的不可預見性；設計與施工以及不同專業(yè)設計之間的脫節(jié)；“三邊工程”導致大量變更產(chǎn)生；大量的口頭變更導致事后責任無法分清；單方解除合同工期糾紛合同工期約定不合理；工程施工進度計劃有缺陷；施工現(xiàn)場不具備施工條件；工程變更頻繁和工程量增減；不可抗力影響；征地、拆遷遺留問題及周圍相鄰關系影響工期工程竣工驗收糾紛隱蔽工程竣工驗收產(chǎn)生的糾紛未經(jīng)竣工驗收提前使用產(chǎn)生的糾紛工程款審計糾紛有關各方對審計監(jiān)督權的認識偏差；審計機關的獨立性得不到保證；工程造價的技術性問題也是導致糾紛的原因10施工合同分包與轉包糾紛因資質問題而產(chǎn)生；因履約范圍不清而（一）民事責任

1.違約責任：構成要件：有違約行為，無免責事由

2.侵權責任：

一般侵權行為：違法行為、損害事實

因果關系、主觀過錯特殊侵權行為：法律規(guī)定3.締約過失責任：

合同未有效成立，過錯方賠償信賴利益損失11（一）民事責任11（二）行政責任1.行政處罰。即由國家行政機關或授權的企事業(yè)單位、社會團體，對公民和法人違反行政管理法律、法規(guī)的行為所實施的制裁，主要有警告、罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留等。2.行政處分。即由國家機關、企事業(yè)單位對其工作人員違反行政法規(guī)或政紀的行為所實施的制裁，主要有警告、記過、記大過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。12（二）行政責任12（三）刑事責任1.因建筑物質量、安全等產(chǎn)生的刑事責任。

（1）重大責任事故罪；（2）重大勞動安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪2.因基建管理中為他人謀取非法利益而構成職務犯罪承擔的刑事責任。（1）公司、企業(yè)人員受賄罪；向公司、企業(yè)人員行賄罪；介紹賄賂罪；單位行賄罪；（2）貪污罪；（3）挪用公款罪；（4）簽訂、履行合同失職罪13（三）刑事責任13二、高?；ㄖ娠L險防范

（一）建設工程招投標風險防范（二）建設工程合同風險防范（三）情勢變更的運用風險防范（四）竣工驗收與工程款結算風險防范14二、高?；ㄖ娠L險防范

（一）建設工程招投標風險防范14現(xiàn)實糾紛的反思：

施工合同約定：工程價款實行可調價：合同價款根據(jù)施工圖紙、設計變更、現(xiàn)場簽證、材料差價按實調整。2001年底未竣工的工程進行工程量割算，2001年底前完成的工程量執(zhí)行96定額，不予政策性調整。2002年完成的工程量執(zhí)行政策性調整。人工費，土建22元/天，裝修25元/天。精細化管理時代,細節(jié)決定成敗15現(xiàn)實糾紛的反思：15（一）建設工程招投標風險防范——規(guī)范招投標、理性發(fā)包16（一）建設工程招投標風險防范——規(guī)范招投標、理性發(fā)包161717招標單位按招投標主體分析為了照顧到有關系的施工單位，讓他們能承接到建設項目任意劃分標段使不具備條件的“游擊隊伍”靠借用、掛靠資質取得投標資格資格預審不嚴壓價幅度皆在10%以上，甚至20~30%刻意壓價嚴重墊資作為評標加分項，透明度不高（招標前已內定施工企業(yè)）評標問題屢現(xiàn)18招標單位按招投標主體分析為了照顧到有關系的施工單位，讓他們能投標單位：被動地位按招投標主體分析投標單位數(shù)量少，進行圍標、陪標，輪流中標或抬高標價互相串通高資質投標、低資質進場、無資質施工，影響工程質量弄虛作假無標底招標時，低于成本價中標，靠工程變更及索賠獲取利潤惡意投標19投標單位：被動地位按招投標主體分析投標單位數(shù)量少，進行圍標、2020評標委員會向招標人提交書面評標報告推薦中標候選人（1-3個）直接確定中標人，招標人授權否決所有投標人，另行招標21評標委員會向招標人提交書面評標報告21發(fā)出中標通知書給中標人，通知其他未中標人中標通知書具是承諾，具有法律效力簽承包合同內容：與投標文件及招標文件一致時間：發(fā)出中標通知書之日起30日內

不得訂立其他協(xié)議22發(fā)出中標通知書給中標人，通知其他未中標人22強制招標項目，自確定中標人之日起15日內，招標人向行政監(jiān)督部門提交招標投標情況書面報告履行合同經(jīng)招標人同意，可將非主體、非關鍵性工作分包總包與分包承擔連帶責任23強制招標項目，自確定中標人之日起15日內，招標人向行政監(jiān)督部工程招投標中的風險防范：1.審查資信，依法、依規(guī)選擇中標人；2.規(guī)范招投標流程3.合理確定中標價；4.禁止轉包，苛以高額違約金5.謹慎簽訂合同，落實招投標的成果24工程招投標中的風險防范：24（二）建設工程合同風險防范

——依法規(guī)范合同管理

簽約前審查—防范欺詐與合同無效慎簽合同—預防合同糾紛嚴格履約—防范違約風險依法索賠—保障合同效益責任承擔—保障合法利益25（二）建設工程合同風險防范

——依法規(guī)范合同管理1.建設工程合同的簽訂要約邀請——要約——反要約——承諾

——合同成立招標公告——投標——

開標、定標，中標書——簽合同

——合同成立1.建設工程合同的簽訂要約邀請——要約——計價約定不清，導致訴訟與造價鑒定

發(fā)包方與總包方簽訂《建設工程施工合同》，第一部分“協(xié)議書”第五條約定：“合同價款金額暫按：玖佰陸拾萬人民幣，土建工程包死捌佰壹拾萬元（圖紙設計范圍內為810萬元，其他圖紙范圍外發(fā)生費用按山東省主管部門有關規(guī)定記?。?；裝修壹佰伍拾萬元，如發(fā)包人所用材料與投標中所用材料不同時，有關材料價格據(jù)實調整?！钡谌糠帧皩Ｓ脳l款”第23.2（2）條約定“采用可調價格合同，合同價款調整方法：變更、圖紙會審、實際發(fā)生的其他費用、補充條款及合同中的有關規(guī)定?！?7計價約定不清，導致訴訟與造價鑒定27建設工程合同文件（1）協(xié)議書（2）中標通知書（3）投標書及其附件（4）合同通用條款（5）合同專用條款（6）洽商、變更權利義務等紀要、協(xié)議；（7）工程量清單、工程報價單或工程預算書、圖紙（8）標準、規(guī)范和其他有關技術資料、圖紙當文件含糊不清或不相一致時，通常按合同文件的優(yōu)先順序進行解釋。28建設工程合同文件28建設工程合同的主要內容1、工程范圍。2、建設工期。3、中間交工工程的開工和竣工的日期。4、工程質量。5、工程造價。6、技術資料交付時間。7、材料和設備供應責任。8、撥款和結算。9、竣工驗收。10、質量保修范圍和質量保證期。11、相互協(xié)作條款。建設工程合同的主要內容工程合同中存在的突出問題1、合同管理與投標管理脫節(jié)，工程合同背離招標文件和投標書內容。2、很多中小項目沒有按合同示范文本簽訂施工合同。3、合同語句用詞矛盾、錯誤、歧義性，以及遷就建設單位，導致合同履約率低。4、合同條款約定不詳、不明。5、“口頭協(xié)議”、“私下合同”較多，合同管理不規(guī)范。工程合同中存在的突出問題法律風險防范1、參照示范文本，簽訂書面合同《合同法》第270條明確規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。2、合同內容全面、嚴密、適變、通達。合同條款內容詳盡、明確避免合同總價與分項工程單價之和不符；避免約定不明與理解分歧；避免前后條款矛盾沖突。3、補充協(xié)議或合同內容變更，清晰明確法律風險防范2.建設工程合同的法律效力生效要件：（1）合同當事人具有合法的主體資格

建設方應當具備建設條件，施工方應當具備承攬工程的相應資質。（2）合同當事人意思表示真實

（3）合同不違反法律或者社會公共利益

2.建設工程合同的法律效力生效要件：效力瑕疵的合同效力待定的合同：1）限制民事行為能力人訂立的合同；2）無權代理人的訂立的合同；3）無處分權人處分他人財產(chǎn)的合同；4）法人或者其他組織的法定代表人、負責人越權訂立的合同?？沙蜂N可變更的合同：1）因重大誤解訂立的；2）在訂立合同時顯失公平的；3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。無效合同：1）一方欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益的；5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。效力瑕疵的合同建設工程合同無效的情形

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的。承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，不能按照無效合同處理。建設工程合同無效的情形《最高人民法院關于審理建設工程施工合2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的?！督ㄖā返?6條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。《建筑市場管理規(guī)定》第16條規(guī)定：承包方必須按照其資質等級和標準的經(jīng)營范圍承包任務，不得無證承包或未經(jīng)批準越級、越范圍承包。由此可見，施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質證書承包工程，所簽訂的合同應當無效。2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。（2）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。上述掛靠建筑企業(yè)的行為，實質上屬于無證承包或借用他人資質證書進行的承包，違反國家禁止性規(guī)定，這種非法掛靠訂立的合同建設工程合同應當無效。

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。（1）對依法應當招標而未招標的合同無效。

（2）因下列無效的中標而訂立的建設工程合同應當認定無效：①招標代理機構違反《招標投標法》規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其他合法權益，影響中標結果的，中標無效；3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。②依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露以獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底，影響中標結果的，中標無效；③投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效；④投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效；⑤招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。

②依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露以獲取招標文件的潛4、承包人非法轉包建設工程的。轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。轉包人以營利為目的，將建設工程轉手，擾亂了建筑市場秩序，因此轉包合同一律無效。4、承包人非法轉包建設工程的。5、承包人違法分包建設工程的。違法分包無效主要表現(xiàn)在：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人。（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人。（3）分包單位將其承包的工程再分包或轉包的合同。5、承包人違法分包建設工程的。（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人。（5）建設工程總承包人將承包工程中的建筑工程主體結構的施工分包。（6）建設項目的中標人違反《招標投標法》規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人。（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第無效建設工程合同的處理

1、無效或被撤銷的合同，喪失法律效力2、合同無效但建設工程質量合格的，可參照合同約定結算工程價款。3、合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權請求支付工程價款。建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后也未經(jīng)竣工驗收合格的，承包人無權請求支付工程價款的。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。4、一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳。無效建設工程合同的處理1、無效或被撤銷的合同，喪失法律效力3.建設工程合同的變更當事人協(xié)商一致可以變更合同。對合同變更內容約定不明的，視為未變更。擅自變更合同構成違約行為。工程量的增減，通常情況下，

均有建設單位或施工方的工程變更單，經(jīng)雙方確認后施工。單方發(fā)出變更單或者變更指令的，必須由有相應權限的人簽發(fā)。

3.建設工程合同的變更當事人協(xié)商一致可以變更合同。對合同變更情勢變更最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。主觀上，情勢變更事由發(fā)生是當事人不能預見及避免的?？陀^上，需有情勢變更的客觀事實。時間上，情勢變更事由必須發(fā)生在合同有效成立之后至履行完畢之前這段時間內。法律后果上，繼續(xù)履行合同會造成顯失公平的結果。44情勢變更44案由：**大廈合作建房合同糾紛原告：××開發(fā)公司，被告：××報社

二000年五月報社與開發(fā)公司簽訂合作建設“**大廈”協(xié)議書。合作條件：報社用國有劃撥土地3.5市畝土地使用權作為出資，開發(fā)公司首期投資3420萬元，共同合作建設**大廈。同時，合同約定，開發(fā)建設產(chǎn)生的管理費用等諸多開發(fā)成本由雙方按4：6比例承擔。合同簽訂后，報社如約履行，并自己承擔拆遷費用1800余萬元。但是開發(fā)公司至二00三年卻未按合同約定投入資金。造成“**大廈”項目因開發(fā)公司的資金問題未啟動。從二00一年至二00五年七月間開發(fā)公司未找報社履行該合作建房合同。該合同約定的履約屆滿期間為二00三年十二月。在二00六年初，蘭州市委市政府就“**大廈”的建設項目開展了新的招商引資，并將原規(guī)劃占地3.5市畝建設一棟28層樓房的方案，修改為占地6市畝，建設一棟裙樓二棟塔樓的規(guī)劃方案。目前該整體項目的土地出讓手續(xù)和建設手續(xù)正在審批過程中?；诖?，二00六年七月十八日原告開發(fā)公司向人民法院起訴，要求報社繼續(xù)履行合作建房合同并賠償其損失1080萬元。45案由：**大廈合作建房合同糾紛454.建設工程合同的解除合同解除包括兩種：協(xié)商解除單方解除：（1）根據(jù)約定解除條件解除合同（2）根據(jù)法定解除條件解除合同4.建設工程合同的解除合同解除包括兩種：1、承包人有下列情形之一，發(fā)包人有權請求解除建設：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。（《解釋》第8條）1、承包人有下列情形之一，發(fā)包人有權請求解除建設：2、承包人的解除權。發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）未按約定支持工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。

2、承包人的解除權。6.建設工程合同的索賠和反索賠

索賠：合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。特點：1、雙向，承包人和發(fā)包人可以相互索賠。

2、索賠以發(fā)生實際損失為前提。3、索賠的性質屬于經(jīng)濟補償行為。分類:按索賠的目的可分為：工期索賠;費用索賠按索賠的處理方式分類，可分為：單項索賠和總索賠。

6.建設工程合同的索賠和反索賠索賠：合同履行過程中，對于并索賠的產(chǎn)生原因

1、勘查、設計方面的原因2、發(fā)包方的原因：沒有按合同規(guī)定交付設計資料、場地、支付工程款、供應材料等；拖延圖紙批準、拖延隱蔽工程驗收，拖延對承包商問題的答復等；作出錯誤的指令、提供錯誤的數(shù)據(jù)、資料等造成工程修改、返工等。3、施工合同方面的原因：不依法履行施工合同4、不可預見因素引起的索賠：不可抗力；由外部環(huán)境而引起的索賠：由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權和使用權等）而引起的索賠。索賠的產(chǎn)生原因索賠的依據(jù)

1、索賠必須以合同文件為依據(jù)

根據(jù)我國有關規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：①本合同協(xié)議書；②中標通知書；③投標書及其附件；④本合同專用條款；⑤本合同通用條款；⑥標準、規(guī)范及有關技術文件；⑦圖紙；⑧工程量清單；⑨工程報價單或預算書。2、與本項費用或工期索賠有關的各種往來文件

索賠的依據(jù)索賠的程序

1、索賠前的準備事態(tài)調查，掌握索賠證據(jù)；分析事件原因；對事件的損失進行調查和計算；在合同規(guī)定的時間內，向對方發(fā)出要求索賠的通知和索賠報告，提出索賠要求和證據(jù)。2、索賠同期記錄、詳細情況報告和最終索賠報告索賠的程序（四）竣工驗收與工程款結算風險防范

53（四）竣工驗收與工程款結算風險防范

531.竣工驗收資料提交與工程款結算以審計尚未完成為由長時間拖延竣工結算的后果《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005.1.1）第二十條當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。《建設工程施工合同示范文本》(GF—1999—0201)，包含協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分。在該合同通用條款第33.2條、第33.3條中，約定承包人在竣工后應向發(fā)包人報送工程造價結算書，發(fā)包人在收到結算書后28天內應予以答復，逾期不答復的，視為認可該結算。541.竣工驗收資料提交與工程款結算54最高人民法院民事判決書(2006)民一終字第52號，關于江西圳業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江西省國利建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案的判決，法院明確指出：施工方“將該竣工結算文件作為確定工程款數(shù)額的證據(jù)提交后”，建設方“沒有在一審法院指定的舉證期限內提出相反的證據(jù)，亦未在這一期限內申請鑒定”，“人民法院只能以一方當事人提供的證據(jù)作為確認工程款的依據(jù)?！?5最高人民法院民事判決書(2006)民一終字第52號，關于江西2.區(qū)分建設項目竣工決算審計與建筑工程竣工結算審價。審計：國家行政主管機關在基本建設項目竣工投產(chǎn)試運行后，經(jīng)過國家計委初步驗收，國家審計機關對項目的投資效益、投資質量、對國有資金運行狀況按照審計機構的有關規(guī)定進行審核評價，實行行政經(jīng)濟監(jiān)督的行為。審價：社會中介機構在工程項目通過竣工質量驗收后，根據(jù)合同、國家定額及有關工程資料，對工程結算造價所作的審查核對工作。562.區(qū)分建設項目竣工決算審計與建筑工程竣工結算審價。56三、高?；üこ碳m紛的解決

57三、高?；üこ碳m紛的解決

57（一）糾紛解決方式的恰當選擇1、協(xié)商2、和解3、仲裁4、訴訟“或裁或審”仲裁特點：自愿、專業(yè)、靈活、保密、經(jīng)濟、獨立58（一）糾紛解決方式的恰當選擇58（二）證據(jù)的收集與舉證1、證明當事人訴訟主體資格。2、證明建設工程合同關系：建設工程施工合同；增減工程量的補充合同或備忘錄、現(xiàn)場工程簽證單等。3、證明建設工程合同履行情況：工程預、決算報告；支付工程款的付（收）款憑證；工程量、工程質量共同確認的證據(jù)，如工程驗收、結算憑證，質檢報告等。4、提交訴訟請求的計算依據(jù)：支持訴訟請求的計算方法及計算清單，如本金、利息、違約金、賠償金的計算清單；5、當事人認為應當向法庭提交的其他證據(jù)。證據(jù)形式：書面證據(jù)原件（蓋章復印件）、傳真件、特快專遞，必要時的錄音照片59（二）證據(jù)的收集與舉證59（三）訴訟時效過期的防范訴訟時效期間：

普通訴訟時效：2年；短期訴訟時效：1年。特殊訴訟時效：4年。權利的最長保護期限：20年，從權利被侵害之日起超過的，人民法院不予保護。訴訟時效的起算：從權利人知道或應當知道其權利受到侵害之日起開始計算。訴訟時效的中止與中斷時效風險的防范措施：催收債權見證；付款承諾書；付款計劃書；起訴60（三）訴訟時效過期的防范60結語：基建管理人員把好：

用人關、材料關、質量關、安全關、造價關、法律關。61結語：61

感謝聆聽請您指正祝您愉快！626263高?；ü芾硐嚓P法規(guī)培訓——基建工程領域的法律風險防范山東建筑大學法政學院王淑華2011年11月6日1高?；ü芾硐嚓P法規(guī)培訓

目錄

前言——高?；ü芾砣藛T面臨的挑戰(zhàn)一、高?；üこ填I域之法律與風險二、高?；üこ填I域之法律風險防范三、高?；üこ填I域的糾紛的解決結語64目錄

2前言（一）高?；üぷ髦写嬖诘膯栴}1998年，高校后勤進入社會化改革；2002年起，高?；ㄈ嫒谌肷鐣?、市場化。存在問題：1.風險增大2.招投標過程不透明、不規(guī)范3.違法犯罪情況增多4.工程質量和安全存在問題5.高校基建引發(fā)的法律糾紛增多65前言3（二）高?；ü芾砣藛T的挑戰(zhàn)1.提高風險意識，建立健全內部控制制度2.提高基建人員的素質，增強其法律、技術、管理等各方面的能力3.加強項目管理的研究，提高計劃性4.完善高?；ǖ恼型稑斯ぷ?.加強建筑過程的質量管理（隊伍選擇、建筑材料把關、施工各環(huán)節(jié)質量管理）6.加強法制建設，為誠信提供法制保障66（二）高?；ü芾砣藛T的挑戰(zhàn)4一、高?；üこ填I域

之法律與風險

67一、高?；üこ填I域

之法律與風險

5法的形式和法律體系68憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)地方政府規(guī)章部門規(guī)章法的形式和效力法的形式和法律體系6憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)地方政府規(guī)章部69一、《建筑法》、《招標投標法》《合同法》《物權法》二、國務院《建設工程質量管理條例》三、建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》

7一、《建筑法》、《招標投標法》《合同法》《物權法》二、工程建設法律體系基本民事法律制度工程建設從業(yè)資格法律制度城鄉(xiāng)規(guī)劃法律制度工程招標投標法律制度工程建設合同法律制度工程建設勘察設計法律制度工程質量法律制度工程安全法律制度工程建設標準化法律制度工程建設風險防范制度工程建設環(huán)境保護法律制度工程建設其他法律制度工程建設法律體系基本民事法律制度工程建設從業(yè)資格法律制度城鄉(xiāng)法律糾紛的種類糾紛成因工程合同主體糾紛因承包商資質不夠導致；因無權代理與表見代理導致；因“掛靠”問題而產(chǎn)生工程款糾紛成因工程款拖欠；“三邊工程”引起的工程造價失控；從業(yè)人員法律意識薄弱；合同缺陷；雙方理解分歧；承包商競爭過分激烈；工程質量糾紛1、建設單位不顧實際地降低造價，縮短工期；2、不按建設程序運作；3、在設計或施工中提出違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準的要求；4、將工程發(fā)包給沒有資質的單位或者工程任意肢解進行發(fā)包；5、建設單位未將施工圖設計文件報縣級以上人民政府建設行政主管部門或者其他有關部門審查；6、建設單位采購的建筑材料、建筑構配件和設備不合格或給施工單位指定廠家，明示、暗示使用不合格的材料、構配件和設備；7、施工單位脫離設計圖紙、違反技術規(guī)范以及在施工過程中偷工減料；8、施工單位未履行屬于自己在施工前產(chǎn)品檢驗的強化責任；9、施工單位對于在質量保修期內出現(xiàn)的質量缺陷不履行質量保修責任；10、監(jiān)理制度不嚴格71法律糾紛的種類糾紛成因工程合同主體糾紛因承包商資質不夠導致；72施工合同分包與轉包糾紛因資質問題而產(chǎn)生；因履約范圍不清而產(chǎn)生；因轉包而產(chǎn)生；因配合與協(xié)調問題而產(chǎn)生；因違約和罰款問題而產(chǎn)生；因各方對分包管理不嚴而產(chǎn)生工程合同變更和解除糾紛工程本身具有的不可預見性；設計與施工以及不同專業(yè)設計之間的脫節(jié)；“三邊工程”導致大量變更產(chǎn)生；大量的口頭變更導致事后責任無法分清；單方解除合同工期糾紛合同工期約定不合理；工程施工進度計劃有缺陷；施工現(xiàn)場不具備施工條件；工程變更頻繁和工程量增減；不可抗力影響；征地、拆遷遺留問題及周圍相鄰關系影響工期工程竣工驗收糾紛隱蔽工程竣工驗收產(chǎn)生的糾紛未經(jīng)竣工驗收提前使用產(chǎn)生的糾紛工程款審計糾紛有關各方對審計監(jiān)督權的認識偏差；審計機關的獨立性得不到保證；工程造價的技術性問題也是導致糾紛的原因10施工合同分包與轉包糾紛因資質問題而產(chǎn)生；因履約范圍不清而（一）民事責任

1.違約責任：構成要件：有違約行為，無免責事由

2.侵權責任：

一般侵權行為：違法行為、損害事實

因果關系、主觀過錯特殊侵權行為：法律規(guī)定3.締約過失責任：

合同未有效成立，過錯方賠償信賴利益損失73（一）民事責任11（二）行政責任1.行政處罰。即由國家行政機關或授權的企事業(yè)單位、社會團體，對公民和法人違反行政管理法律、法規(guī)的行為所實施的制裁，主要有警告、罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留等。2.行政處分。即由國家機關、企事業(yè)單位對其工作人員違反行政法規(guī)或政紀的行為所實施的制裁，主要有警告、記過、記大過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。74（二）行政責任12（三）刑事責任1.因建筑物質量、安全等產(chǎn)生的刑事責任。

（1）重大責任事故罪；（2）重大勞動安全事故罪；（3）工程重大安全事故罪2.因基建管理中為他人謀取非法利益而構成職務犯罪承擔的刑事責任。（1）公司、企業(yè)人員受賄罪；向公司、企業(yè)人員行賄罪；介紹賄賂罪；單位行賄罪；（2）貪污罪；（3）挪用公款罪；（4）簽訂、履行合同失職罪75（三）刑事責任13二、高?；ㄖ娠L險防范

（一）建設工程招投標風險防范（二）建設工程合同風險防范（三）情勢變更的運用風險防范（四）竣工驗收與工程款結算風險防范76二、高?；ㄖ娠L險防范

（一）建設工程招投標風險防范14現(xiàn)實糾紛的反思：

施工合同約定：工程價款實行可調價：合同價款根據(jù)施工圖紙、設計變更、現(xiàn)場簽證、材料差價按實調整。2001年底未竣工的工程進行工程量割算，2001年底前完成的工程量執(zhí)行96定額，不予政策性調整。2002年完成的工程量執(zhí)行政策性調整。人工費，土建22元/天，裝修25元/天。精細化管理時代,細節(jié)決定成敗77現(xiàn)實糾紛的反思：15（一）建設工程招投標風險防范——規(guī)范招投標、理性發(fā)包78（一）建設工程招投標風險防范——規(guī)范招投標、理性發(fā)包167917招標單位按招投標主體分析為了照顧到有關系的施工單位，讓他們能承接到建設項目任意劃分標段使不具備條件的“游擊隊伍”靠借用、掛靠資質取得投標資格資格預審不嚴壓價幅度皆在10%以上，甚至20~30%刻意壓價嚴重墊資作為評標加分項，透明度不高（招標前已內定施工企業(yè)）評標問題屢現(xiàn)80招標單位按招投標主體分析為了照顧到有關系的施工單位，讓他們能投標單位：被動地位按招投標主體分析投標單位數(shù)量少，進行圍標、陪標，輪流中標或抬高標價互相串通高資質投標、低資質進場、無資質施工，影響工程質量弄虛作假無標底招標時，低于成本價中標，靠工程變更及索賠獲取利潤惡意投標81投標單位：被動地位按招投標主體分析投標單位數(shù)量少，進行圍標、8220評標委員會向招標人提交書面評標報告推薦中標候選人（1-3個）直接確定中標人，招標人授權否決所有投標人，另行招標83評標委員會向招標人提交書面評標報告21發(fā)出中標通知書給中標人，通知其他未中標人中標通知書具是承諾，具有法律效力簽承包合同內容：與投標文件及招標文件一致時間：發(fā)出中標通知書之日起30日內

不得訂立其他協(xié)議84發(fā)出中標通知書給中標人，通知其他未中標人22強制招標項目，自確定中標人之日起15日內，招標人向行政監(jiān)督部門提交招標投標情況書面報告履行合同經(jīng)招標人同意，可將非主體、非關鍵性工作分包總包與分包承擔連帶責任85強制招標項目，自確定中標人之日起15日內，招標人向行政監(jiān)督部工程招投標中的風險防范：1.審查資信，依法、依規(guī)選擇中標人；2.規(guī)范招投標流程3.合理確定中標價；4.禁止轉包，苛以高額違約金5.謹慎簽訂合同，落實招投標的成果86工程招投標中的風險防范：24（二）建設工程合同風險防范

——依法規(guī)范合同管理

簽約前審查—防范欺詐與合同無效慎簽合同—預防合同糾紛嚴格履約—防范違約風險依法索賠—保障合同效益責任承擔—保障合法利益87（二）建設工程合同風險防范

——依法規(guī)范合同管理1.建設工程合同的簽訂要約邀請——要約——反要約——承諾

——合同成立招標公告——投標——

開標、定標，中標書——簽合同

——合同成立1.建設工程合同的簽訂要約邀請——要約——計價約定不清，導致訴訟與造價鑒定

發(fā)包方與總包方簽訂《建設工程施工合同》，第一部分“協(xié)議書”第五條約定：“合同價款金額暫按：玖佰陸拾萬人民幣，土建工程包死捌佰壹拾萬元（圖紙設計范圍內為810萬元，其他圖紙范圍外發(fā)生費用按山東省主管部門有關規(guī)定記?。谎b修壹佰伍拾萬元，如發(fā)包人所用材料與投標中所用材料不同時，有關材料價格據(jù)實調整?！钡谌糠帧皩Ｓ脳l款”第23.2（2）條約定“采用可調價格合同，合同價款調整方法：變更、圖紙會審、實際發(fā)生的其他費用、補充條款及合同中的有關規(guī)定?！?9計價約定不清，導致訴訟與造價鑒定27建設工程合同文件（1）協(xié)議書（2）中標通知書（3）投標書及其附件（4）合同通用條款（5）合同專用條款（6）洽商、變更權利義務等紀要、協(xié)議；（7）工程量清單、工程報價單或工程預算書、圖紙（8）標準、規(guī)范和其他有關技術資料、圖紙當文件含糊不清或不相一致時，通常按合同文件的優(yōu)先順序進行解釋。90建設工程合同文件28建設工程合同的主要內容1、工程范圍。2、建設工期。3、中間交工工程的開工和竣工的日期。4、工程質量。5、工程造價。6、技術資料交付時間。7、材料和設備供應責任。8、撥款和結算。9、竣工驗收。10、質量保修范圍和質量保證期。11、相互協(xié)作條款。建設工程合同的主要內容工程合同中存在的突出問題1、合同管理與投標管理脫節(jié)，工程合同背離招標文件和投標書內容。2、很多中小項目沒有按合同示范文本簽訂施工合同。3、合同語句用詞矛盾、錯誤、歧義性，以及遷就建設單位，導致合同履約率低。4、合同條款約定不詳、不明。5、“口頭協(xié)議”、“私下合同”較多，合同管理不規(guī)范。工程合同中存在的突出問題法律風險防范1、參照示范文本，簽訂書面合同《合同法》第270條明確規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。2、合同內容全面、嚴密、適變、通達。合同條款內容詳盡、明確避免合同總價與分項工程單價之和不符；避免約定不明與理解分歧；避免前后條款矛盾沖突。3、補充協(xié)議或合同內容變更，清晰明確法律風險防范2.建設工程合同的法律效力生效要件：（1）合同當事人具有合法的主體資格

建設方應當具備建設條件，施工方應當具備承攬工程的相應資質。（2）合同當事人意思表示真實

（3）合同不違反法律或者社會公共利益

2.建設工程合同的法律效力生效要件：效力瑕疵的合同效力待定的合同：1）限制民事行為能力人訂立的合同；2）無權代理人的訂立的合同；3）無處分權人處分他人財產(chǎn)的合同；4）法人或者其他組織的法定代表人、負責人越權訂立的合同?？沙蜂N可變更的合同：1）因重大誤解訂立的；2）在訂立合同時顯失公平的；3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。無效合同：1）一方欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；3）以合法形式掩蓋非法目的；4）損害社會公共利益的；5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。效力瑕疵的合同建設工程合同無效的情形

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的。承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，不能按照無效合同處理。建設工程合同無效的情形《最高人民法院關于審理建設工程施工合2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的?！督ㄖā返?6條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！督ㄖ袌龉芾硪?guī)定》第16條規(guī)定：承包方必須按照其資質等級和標準的經(jīng)營范圍承包任務，不得無證承包或未經(jīng)批準越級、越范圍承包。由此可見，施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質證書承包工程，所簽訂的合同應當無效。2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的。（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。（2）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。上述掛靠建筑企業(yè)的行為，實質上屬于無證承包或借用他人資質證書進行的承包，違反國家禁止性規(guī)定，這種非法掛靠訂立的合同建設工程合同應當無效。

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。（1）對依法應當招標而未招標的合同無效。

（2）因下列無效的中標而訂立的建設工程合同應當認定無效：①招標代理機構違反《招標投標法》規(guī)定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其他合法權益，影響中標結果的，中標無效；3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。②依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露以獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底，影響中標結果的，中標無效；③投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效；④投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效；⑤招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。

②依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露以獲取招標文件的潛4、承包人非法轉包建設工程的。轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術、管理責任的行為。轉包人以營利為目的，將建設工程轉手，擾亂了建筑市場秩序，因此轉包合同一律無效。4、承包人非法轉包建設工程的。5、承包人違法分包建設工程的。違法分包無效主要表現(xiàn)在：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人。（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人。（3）分包單位將其承包的工程再分包或轉包的合同。5、承包人違法分包建設工程的。（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人。（5）建設工程總承包人將承包工程中的建筑工程主體結構的施工分包。（6）建設項目的中標人違反《招標投標法》規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人。（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第無效建設工程合同的處理

1、無效或被撤銷的合同，喪失法律效力2、合同無效但建設工程質量合格的，可參照合同約定結算工程價款。3、合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權請求支付工程價款。建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后也未經(jīng)竣工驗收合格的，承包人無權請求支付工程價款的。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。4、一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳。無效建設工程合同的處理1、無效或被撤銷的合同，喪失法律效力3.建設工程合同的變更當事人協(xié)商一致可以變更合同。對合同變更內容約定不明的，視為未變更。擅自變更合同構成違約行為。工程量的增減，通常情況下，

均有建設單位或施工方的工程變更單，經(jīng)雙方確認后施工。單方發(fā)出變更單或者變更指令的，必須由有相應權限的人簽發(fā)。

3.建設工程合同的變更當事人協(xié)商一致可以變更合同。對合同變更情勢變更最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號第26條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。主觀上，情勢變更事由發(fā)生是當事人不能預見及避免的?？陀^上，需有情勢變更的客觀事實。時間上，情勢變更事由必須發(fā)生在合同有效成立之后至履行完畢之前這段時間內。法律后果上，繼續(xù)履行合同會造成顯失公平的結果。106情勢變更44案由：**大廈合作建房合同糾紛原告：××開發(fā)公司，被告：××報社

二000年五月報社與開發(fā)公司簽訂合作建設“**大廈”協(xié)議書。合作條件：報社用國有劃撥土地3.5市畝土地使用權作為出資，開發(fā)公司首期投資3420萬元，共同合作建設**大廈。同時，合同約定，開發(fā)建設產(chǎn)生的管理費用等諸多開發(fā)成本由雙方按4：6比例承擔。合同簽訂后，報社如約履行，并自己承擔拆遷費用1800余萬元。但是開發(fā)公司至二00三年卻未按合同約定投入資金。造成“**大廈”項目因開發(fā)公司的資金問題未啟動。從二00一年至二00五年七月間開發(fā)公司未找報社履行該合作建房合同。該合同約定的履約屆滿期間為二00三年十二月。在二00六年初，蘭州市委市政府就“**大廈”的建設項目開展了新的招商引資，并將原規(guī)劃占地3.5市畝建設一棟28層樓房的方案，修改為占地6市畝，建設一棟裙樓二棟塔樓的規(guī)劃方案。目前該整體項目的土地出讓手續(xù)和建設手續(xù)正在審批過程中?；诖?，二00六年七月十八日原告開發(fā)公司向人民法院起訴，要求報社繼續(xù)履行合作建房合同并賠償其損失1080萬元。107案由：**大廈合作建房合同糾紛454.建設工程合同的解除合同解除包括兩種：協(xié)商解除單方解除：（1）根據(jù)約定解除條件解除合同（2）根據(jù)法定解除條件解除合同4.建設工程合同的解除合同解除包括兩種：1、承包人有下列情形之一，發(fā)包人有權請求解除建設：（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（2）合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的；（3）已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；（4）將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。（《解釋》第8條）1、承包人有下列情形之一，發(fā)包人有權請求解除建設：2、承包人的解除權。發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（1）未按約定支持工程價款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。

2、承包人的解除權。6.建設工程合同的索賠和反索賠

索賠：合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。特點：1、雙向，承包人和發(fā)包人可以相互索賠。