非法集資與P2P(最全解析)

非法集資與P2P（最全解析）2014年，根據(jù)不完全統(tǒng)計，中國P2P網(wǎng)貸公司數(shù)量已有近2000家，貸款規(guī)模超過1000億元人民幣，居各國第一，形成了一片繁榮的景象。Peer-to-PeerLending（以下簡稱：P2P網(wǎng)貸）是近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)興起而出現(xiàn)的一種新型網(wǎng)絡(luò)借貸模式，因其有助于借款人和出借人在互聯(lián)網(wǎng)平臺上直接成交、點對點借貸，而節(jié)約了諸如商業(yè)銀行這樣的金融中介機構(gòu)的運作成本，成為互聯(lián)網(wǎng)金融脫媒化的典型代表。P2P網(wǎng)貸的興起當(dāng)然有其優(yōu)勢，但其在中國的興盛則有更為特殊的國情。2014年，根據(jù)不完全統(tǒng)計，中國P2P網(wǎng)貸公司數(shù)量已有近2000家，貸款規(guī)模超過1000億元人民幣，居各國第一，形成了一片繁榮的景象。P2P網(wǎng)貸平臺在中國的繁榮,說明其切合了社會現(xiàn)階段的融資需求，有其合理的社會基礎(chǔ)。但實際上，任何事物的快速發(fā)展都可能蘊含一定的風(fēng)險。中國的P2P網(wǎng)貸平臺很大部分是由原來的民間融資機構(gòu)轉(zhuǎn)換而來。這些民間融資借助于網(wǎng)絡(luò)平臺降低了信息傳播成本，觸及了原先無法接觸貸款的人群，并且因為披上了金融創(chuàng)新的外衣而更具有誘惑性。最近一年以來，有上百家P2P網(wǎng)貸平臺倒閉或者跑路，已經(jīng)給投資者造成了巨大損失，對P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管也已經(jīng)提上議事日程。如何監(jiān)管P2P網(wǎng)貸，特別是如何在中國構(gòu)建P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管機制，是一個復(fù)雜的問題。但首先需要識別P2P網(wǎng)貸模式的法律性質(zhì)，特別是需要判斷P2P網(wǎng)貸是否涉及非法集資活動，這是決定是否啟動監(jiān)管程序的重要標(biāo)準(zhǔn)。本文即試圖討論P2P網(wǎng)貸模式，特別是中國各種變型的P2P網(wǎng)貸模式，與非法集資的關(guān)系。本文的主要觀點是：盡管從性質(zhì)上分析，P2P網(wǎng)貸均構(gòu)成非法集資活動，但考慮到合理的社會需求，可以在不觸及犯罪底限和控制風(fēng)險的前提下，監(jiān)管者通過適度監(jiān)管，允許其在一定范圍內(nèi)自由發(fā)展。監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)通過頒布安全港規(guī)則，劃定合法的邊界，引導(dǎo)中國P2P網(wǎng)貸業(yè)界采取合理和適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式，保護投資者和借款人的合法權(quán)利。本文擬分為以下幾個部分：首先討論非法集資的立法目的，確立界定非法集資活動的標(biāo)準(zhǔn)，以及非法集資界定在中國的特殊問題（第一部分）；然后討論P2P網(wǎng)貸的基本模式，即中介模式，這是P2P網(wǎng)貸的最基礎(chǔ)模式，但即使在這種模式下，P2P網(wǎng)貸在美國和英國也都被納入了監(jiān)管范圍（第二部分）；接下來討論P2P網(wǎng)貸在中國畸形繁榮和各種變型（第三部分）；然后具體分析P2P網(wǎng)貸與非法集資的關(guān)系，特別是指出三類最可能涉及非法集資的P2P網(wǎng)貸模式（第四部分）；最后是對P2P網(wǎng)貸在中國發(fā)展和監(jiān)管的建議（第五部分）。―、非法集資概述1、非法集資概述和內(nèi)涵非法集資，顧名思義，是指未經(jīng)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金。一般來說，向社會公眾募集資金包括三類：一類是利用人們的同情心，向社會公眾籌集資金，諸如各種慈善基金都是此類，甚至每日坐在地鐵口乞討的乞丐也是在向公眾募集資金。但這種沒有回報的公眾資金募集，一般不屬于金融監(jiān)管的范疇，其主要屬于慈善法所討論的問題。另一類是公開的商品買賣，例如，電視機廠商向公眾出售電視機，雖然看起來也是在向公眾募集資金，但公眾提供資金的目的是購買商品，用于消費。對公眾的保護主要通過合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者保護法來達(dá)成，也不屬于金融監(jiān)管的范疇。最后一類則是以獲得未來回報為目的，誘使社會公眾提供資金投資，無論該回報是固定回報承諾還是不確定的盈利預(yù)期。這屬于金融監(jiān)管的范疇。因為各國的金融立法都規(guī)定，以獲取未來收益為誘餌向公眾投資者募集資金，都構(gòu)成了需要經(jīng)過行政許可的集資行為，盡管該許可的寬松程度各國不同。立法者對公眾投資行為進行監(jiān)管，主要考慮到兩個因素：（1）公眾投資者缺乏足夠的能力和精力保護自己，并且因為人數(shù)眾多而面臨集體行動的困難；（2）公眾投資者缺乏分散投資風(fēng)險的能力，因此，在投資失敗后往往損失慘重，演化成公共性的政治問題，政府最終不得不加以干預(yù)。我們所說的非法集資，一般是指未經(jīng)批準(zhǔn)的第三類集資活動。在其他國家，第三類集資活動主要屬于證券法管轄，是直接融資的范疇。但在中國有些不同的是：中國的非法集資立法在邏輯上有些混亂，以非法吸收公眾存款罪作為非法集資的基本類型，直接混同了直接融資和間接融資活動。因此，在中國其實有兩個不同層面的安排均被納入非法集資范疇：集資者為自己使用目的而吸收資金，以及集資者吸收資金再用于投資。集資者為自己使用而吸收資金，屬于直接融資的范疇，類似于擅自發(fā)行證券。但因為其不采用股票、債券的名義，或者集資載體沒有被權(quán)益份額化和標(biāo)準(zhǔn)化，在中國并不將其視為證券發(fā)行，而是當(dāng)做非法集資來處理，在刑法上則表現(xiàn)為非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。例如轟動一時的吳英案。當(dāng)集資者吸收資金再用于投資時，集資者其實扮演了金融中介的功能。這也可以區(qū)分為幾類：一類是集資者扮演了信用轉(zhuǎn)換的功能，提供資金的公眾投資者只向集資者追索，而沒有權(quán)利直接向?qū)嶋H用款人追索，例如一些地下錢莊、擔(dān)保公司從事的就是此類型業(yè)務(wù)。在這種情況下，集資者類似于商業(yè)銀行，吸收了公眾存款，并承擔(dān)了信用風(fēng)險。另一類是集資者宣稱不承擔(dān)投資風(fēng)險，其風(fēng)險直接由投資者承擔(dān)。例如信托公司、基金子公司等。這種模式下，集資者其實扮演的是投資類金融中介，屬于投資基金的范疇。當(dāng)其面向社會公眾吸收資金時，其就演化為了公募型的投資基金。此外，還有相當(dāng)多的類型是集資者與公眾投資者之間的風(fēng)險安排介于固定收益承諾和風(fēng)險自擔(dān)之間，例如保本不保收益、保證最低收益上不封頂?shù)取?、區(qū)分刑罰標(biāo)準(zhǔn)和行政監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)在正常邏輯上，對于集資者向公眾自籌資金應(yīng)當(dāng)要求其走證券公開發(fā)行的途徑，對于扮演金融中介的集資者則要求其必須獲得相應(yīng)的監(jiān)管許可才能設(shè)立從事相應(yīng)業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)。但在中國則簡單都稱之為非法集資，盡管在《刑法》上并沒有非法集資這一罪名，而主要適用非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪來追究其責(zé)任。不過，需要注意的是：非法集資首先是違反金融監(jiān)管要求而向公眾募資的活動，只有具有一定的社會危害性時才會被界定為構(gòu)成犯罪，對非法集資的打擊也區(qū)分為行政監(jiān)管和刑罰兩個層面。因此，在界定非法集資行為時，不能僅僅依靠最高法院發(fā)布的關(guān)于非法集資的相關(guān)司法解釋。在2010年最高人民法院2010年發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《非法集資的司法解釋2010年》）中，認(rèn)定非法集資采用了四個標(biāo)準(zhǔn)，包括非法性、公開宣傳、回報承諾和面向公眾4個要素，要求同時具備才能構(gòu)成非法集資犯罪。但實際上，公開宣傳這一要素并非界定非法集資的必備要素，因為只要是面向社會公眾的集資，就都構(gòu)成了非法集資，公開宣傳只是使得這一非法集資活動可能更為公眾所知，從而更具有社會危害性。這對于界定犯罪適用刑罰時可能是必要的，但對于行政監(jiān)管者來說，則只要是面向社會公眾集資，無論是否采用了公開宣傳手段，都可以認(rèn)定為非法集資活動，應(yīng)當(dāng)予以取締。因此，從行政監(jiān)管的角度來看，界定非法集資活動時的核心要素只有兩個：集資性質(zhì)、面向社會公眾。很多非法集資者為了掩藏自己的集資行為，往往會將集資交易偽裝成各種類型的其他交易，例如商品買賣或者生產(chǎn)經(jīng)營活動，以逃避對其非法集資活動的認(rèn)定。這些年比較著名的有藝術(shù)品的份額化出售、螞蟻養(yǎng)殖等。在界定時應(yīng)該考察交易的實質(zhì)，當(dāng)交易從資金提供者角度看，具有“被動型投資”的性質(zhì)時，一般就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資交易。在界定交易是否面向公眾時，我國習(xí)慣上使用“不特定對象”的概念，其實該概念具有相當(dāng)強的誤導(dǎo)性，因為是否能夠事前劃定特定的人群，并非法律上界定社會公眾的主要目的。法律上要求面向社會公眾的集資活動必須受到監(jiān)管，主要理由就是社會公眾無力保護自己，需要國家的特別保護。因此，在界定社會公眾時的核心標(biāo)準(zhǔn)不是集資對象是否特定，而是集資對象是否具有保護自己的能力。一般各國公認(rèn)三類人群在集資交易中具有保護自己的能力：與集資者有特殊關(guān)系的人群；具有充分投資經(jīng)驗的人群；具有一定財富能力的人群。不過，因為前兩者在實際使用中具有相當(dāng)大的不確定性，各國一般在界定私募時使用財富標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定具有一定財產(chǎn)和收入以上的人群為合格投資者，針對這些人群的資金募集可以構(gòu)成私募，不需要特別監(jiān)管。依此標(biāo)準(zhǔn)，最高法院在《非法集資的司法解釋2010年》中對于“向親友和單位內(nèi)部職工集資不構(gòu)成非法集資”的豁免，有一定意義，但也存在重大缺陷。親友和單位內(nèi)部職工與集資者當(dāng)然可能具有某種特殊關(guān)系，使得他們能夠保護自己，例如集資者的配偶、父母，或者集資者單位的高層領(lǐng)導(dǎo)。但親友的范疇過于廣泛，不同親友與集資者的關(guān)系也有親疏不同，一概將其豁免在金融監(jiān)管的保護之外，并不合適。單位內(nèi)部職工的范疇就更成為問題，因為很多中下層職工根本就無法獲取集資單位的相關(guān)信息，而且由單位出面向職工集資，在某種程度上還具有強迫性，中下層職工根本就無法拒絕。同時，某些單位規(guī)模龐大，職工人數(shù)眾多，即使只針對單位內(nèi)部職工的集資也規(guī)模驚人，并不適合豁免在金融監(jiān)管范圍之外。例如，著名的華為公司設(shè)置虛擬股份向員工發(fā)行，整個華為有職工14萬人,有資格并且購買了華為虛擬股份的有6.9萬人，據(jù)有關(guān)雜志新聞報告，7年期間,華為通過內(nèi)部發(fā)行虛擬股份，籌資270億元。當(dāng)然，最高法的司法解釋講的是非法集資的刑罰層面，因此，該司法解釋對親友和單位內(nèi)部職工的豁免可能是考慮到社會危害性的不同。因此，在行政監(jiān)管層面,就不能完全遵守最高法院對于非法集資的司法解釋，不能一概將針對親友和單位內(nèi)部職工的集資活動視為合法，而需要審查在集資活動所涉及哪些親友或者單位內(nèi)部職工，他們和集資者的關(guān)系如何，是否具有保護自己的能力。不過，區(qū)分非法集資認(rèn)定的行政監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和刑罰標(biāo)準(zhǔn)，也有另一層涵義。刑罰是對具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為的懲處，具有法定性，不可輕廢，必須嚴(yán)格依法執(zhí)行；而金融行政監(jiān)管的目的是維護金融秩序的穩(wěn)定，只要能夠控制風(fēng)險，對于一些金融創(chuàng)新活動，監(jiān)管者則可以采取適當(dāng)容忍的態(tài)度，允許其適度發(fā)展。本文認(rèn)為，對于P2P網(wǎng)貸，我們就應(yīng)該采取后一種適度容忍的監(jiān)管態(tài)度。二、P2P網(wǎng)貸的典型模式分析P2P網(wǎng)貸是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而發(fā)展起來的一種新型融資模式。2005年，英國和美國都紛紛出現(xiàn)了利用網(wǎng)絡(luò)平臺，讓借款人和出借人自行成交的新型業(yè)務(wù)模式，這一新型網(wǎng)絡(luò)貸款模式迅速發(fā)展，并于2007年引入中國，促成了中國P2P網(wǎng)貸平臺的繁榮。但這一新型業(yè)務(wù)模式，在本質(zhì)上其實是一種借款人向社會公眾集資的交易模式，因此，在其發(fā)源地紛紛受到非法集資的指控，被納入了傳統(tǒng)的金融監(jiān)管模式中。中國的金融監(jiān)管者目前沒有介入P2P網(wǎng)貸監(jiān)管，造成了監(jiān)管真空，而造就了中國P2P網(wǎng)貸平臺的畸形繁榮。本文先分析P2P網(wǎng)貸的典型模式，然后再討論其在中國的各種變型。從本質(zhì)來說，P2P網(wǎng)貸交易的實質(zhì)是借款人通過平臺向社會公眾募集資金，以約定的利息作為回報。借款說明交易具有集資性質(zhì)。同時，由于P2P網(wǎng)絡(luò)平臺面向社會公眾開放，對于投資者并無資質(zhì)審查，無論借款人與出借人是一對一達(dá)成交易，還是一對多達(dá)成交易，都不影響該融資面向公眾的性質(zhì)。因此，從理論上來說，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款天然具有非法集資的性質(zhì)。但由于在實際運作中，每個借款人借款的金額都很小，要求借款人履行公開集資的許可程序，顯然是荒謬的。因此各國都只針對平臺提出了監(jiān)管要求。美國SEC將P2P網(wǎng)絡(luò)平臺作為發(fā)行人，要求其必須在SEC注冊發(fā)行。這一模式迫使幾家在美國運行的P2P網(wǎng)絡(luò)平臺改變其運行模式，以LendingClub為例，其改變后的交易模式如下：（1）借款人在網(wǎng)站發(fā)布借款信息；投資者在網(wǎng)絡(luò)上點擊后達(dá)成借款意向；（2）當(dāng)借款意向達(dá)成后，一家位于猶他州的銀行向借款人出借款項，并同時將債權(quán)轉(zhuǎn)移給平臺；（3）平臺向同意借款的投資者發(fā)行附條件債券，條件是只有在該借款人還款時，平臺才會向投資者還款；（4）平臺向SEC提交借款人的相關(guān)信息作為信息披露資料。英國2013年將P2P網(wǎng)貸移交金融行為局（FinancialConductAuthority,FCA）監(jiān)管，該局于2014年4月1日發(fā)布監(jiān)管要求，正式將P2P網(wǎng)貸納入監(jiān)管范圍。英國最新生效的眾籌監(jiān)管要求將所監(jiān)管的眾籌區(qū)分為借貸型眾籌和投資型眾籌，認(rèn)為兩者風(fēng)險不同，對其采取了不同的監(jiān)管手段。對于借貸型眾籌，監(jiān)管上要求包括：（1）P2P網(wǎng)貸平臺必須獲得牌照才能經(jīng)營；（2）對于網(wǎng)貸平臺設(shè)置了最低準(zhǔn)備金要求；（3）客戶資金必須獨立存管；（4）投資者獲得足夠的消費信貸方面的保護（包括網(wǎng)站必須清楚揭示風(fēng)險，利率和費用的標(biāo)示必須公平和明確，如果沒有提供二級市場，出借人有權(quán)在14天內(nèi)無理由無懲罰的撤銷貸款）；（5）平臺必須準(zhǔn)備好在平臺破產(chǎn)時如何處理未到期債權(quán)；（6）糾紛解決機制；（7）平臺必須定期向監(jiān)管機構(gòu)FCA提交報告。不過，英國要求P2P網(wǎng)貸必須發(fā)生在個人之間，對于商業(yè)借貸則適用不同的監(jiān)管要求。三、P2P網(wǎng)貸在中國的繁榮和變型2007年，拍拍貸成為中國第一家P2P網(wǎng)貸公司。作為一種新生事物，P2P網(wǎng)貸在國內(nèi)如何監(jiān)管，并無任何明確規(guī)定。鑒于中國金融監(jiān)管采取機構(gòu)監(jiān)管的分工模式，對于這種新機構(gòu)由誰來監(jiān)管，很難判斷。因此，P2P網(wǎng)貸在中國作為無準(zhǔn)入門檻、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管機構(gòu)的三無行業(yè)，得到了迅猛發(fā)展。2014年，據(jù)不完全統(tǒng)計，中國P2P網(wǎng)貸公司數(shù)量已經(jīng)將近2000家，貸款規(guī)模超過1000億元人民幣。對比一下P2P網(wǎng)貸最先興起的英國和美國，各自的網(wǎng)貸平臺都只在個位數(shù)，貸款規(guī)模不過在數(shù)十億美元量級（美國是24億美元，英國是17億美元左右），遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能和P2P網(wǎng)貸在中國的繁榮相提并論。從理論上來說，P2P網(wǎng)貸平臺借助于互聯(lián)網(wǎng)無遠(yuǎn)弗屆的優(yōu)勢，具有自然壟斷的性質(zhì)，即使考慮到P2P平臺具有不同的商業(yè)模式，相互之間具有競爭關(guān)系，中國的上千家P2P網(wǎng)貸規(guī)模也顯然是過于龐大了。中國P2P網(wǎng)貸的畸形繁榮主要基于中國金融壓抑的現(xiàn)狀。在中國金融壓抑的政策下，金融體系主要控制在國有大型金融機構(gòu)手中，中小企業(yè)的融資需求和消費信貸都受到壓抑而并不發(fā)達(dá)，同時理財渠道也極度缺乏，使得大量的富裕資金除了銀行存款，缺乏足夠的投資去向。這種金融壓抑在中國主要造成了民間金融市場的發(fā)展，而這一市場由于被排除在金融監(jiān)管的視線之外，非法集資盛行，屢禁不止。并因為缺乏信任基礎(chǔ)而多次畸形發(fā)展后被擠爆泡沫，釀成風(fēng)險，諸如2010年溫州民間金融市場的崩盤，2012年鄂爾多斯、神木等多地爆發(fā)的金融危機。P2P網(wǎng)貸模式的出現(xiàn)，則給民間金融提供了一種新的商業(yè)模式，并且基于兩個原因，這一商業(yè)模式具有重大的吸引力：（1）網(wǎng)絡(luò)平臺的出現(xiàn)，使得借款人向社會公眾集資的成本大幅度降低，并且因為互聯(lián)網(wǎng)無地域性，幫助民間借貸突破了地域限制；網(wǎng)絡(luò)借貸在某種程度上還具有匿名性，有助于借款人隱藏身份。（2）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為民間融資披上了金融創(chuàng)新的外衣，再加上高利貸，更容易吸引社會公眾的加入。P2P網(wǎng)貸在中國的迅速發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)改變了P2P網(wǎng)貸的典型模式，發(fā)生了中國化變型。這一變型主要表現(xiàn)為：（1） 借款的主要類型不是個人的消費信貸，而是中小企業(yè)的生產(chǎn)融資。換句話說，P2P網(wǎng)貸在中國主要是用于滿足中小企業(yè)的融資需求，而不是個人對個人、點對點的借貸活動，具有商業(yè)貸款的性質(zhì)。（2） 基于中國的信用環(huán)境，很多P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展出了線上和線下相結(jié)合的模式，線上吸引投資者，獲取資金，線下尋找借款人，審核借款人的信用。一些P2P網(wǎng)貸平臺甚至主要以線下業(yè)務(wù)為主。（3） 為了吸引更多投資者和資金加入，很多中國的P2P網(wǎng)貸平臺為投資者提供本金和收益擔(dān)保安排。雖然擔(dān)保安排在實踐中多種多樣，有平臺自身通過提取風(fēng)險準(zhǔn)備金提供擔(dān)保，有引入擔(dān)保公司提供，也有要求第三方提供，但都轉(zhuǎn)換了借貸交易的信用風(fēng)險。四、非法集資和中國的P2P網(wǎng)貸一般對于中國P2P網(wǎng)貸的分析主要基于業(yè)務(wù)模式而區(qū)分線上和線下，但對于非法集資的認(rèn)定來說，則線上與線下的區(qū)分并無意義。非法集資的界定中最為關(guān)鍵的兩個因素：集資性質(zhì)和面向社會公眾，在一般的P2P網(wǎng)貸中都完全得到滿足，因此，無論美英，都將P2P網(wǎng)貸納入了金融監(jiān)管的視野。P2P網(wǎng)貸的典型模式盡管符合非法集資的特征，但基于個人對個人、點對點的借貸模式，投資者承擔(dān)的風(fēng)險有限，還處于可控的狀態(tài)。因此，盡管P2P網(wǎng)貸符合非法集資的特征，也不妨在適度監(jiān)管的前提下，對P2P網(wǎng)貸的發(fā)展先等一等看一看。但中國的P2P網(wǎng)貸除了典型模式之外，還有眾多變型，其中有些更是符合非法集資的特征，需要得到特別監(jiān)管。概括起來，在P2P網(wǎng)貸中這些具有重大風(fēng)險的非法集資，主要表現(xiàn)為三類，P2P平臺公司在其中都需要承擔(dān)責(zé)任，或者為非法集資的共犯，或者直接構(gòu)成了非法集資的主體。1、借款人借助P2P網(wǎng)貸平臺非法集資在P2P網(wǎng)貸中，借款人直接面向社會公眾借款，許諾本息回報，本來就直接構(gòu)成了非法集資。但鑒于中國金融壓抑的現(xiàn)狀，中小企業(yè)融資需求和個人消費金融需求很難得到滿足，P2P網(wǎng)貸適時彌補社會需求，不失為正規(guī)金融的一種有益補充。并且，因為個人對個人的直接融資，或者中小企業(yè)的融資需要，金額不大，風(fēng)險可控，因此金融監(jiān)管部門對典型的P2P網(wǎng)貸模式可以暫緩行動，觀察一段時間再說。但是，這是從行政監(jiān)管層面來說，從刑法角度來說，則對于非法集資有一定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，符合條件的，就可能構(gòu)成了應(yīng)追究刑罰的犯罪活動。按照最高法院發(fā)布的《非法集資的司法解釋2010年》第3條規(guī)定，非法吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上；（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的……。盡管這一追訴標(biāo)準(zhǔn)還有可以商量的余地，但作為目前生效的追訴標(biāo)準(zhǔn)，在確定是否構(gòu)成非法集資犯罪方面具有重要意義。超過上述金額或者上述出借人數(shù)量而吸收存款的，就應(yīng)當(dāng)被追究非法集資的刑事責(zé)任。借款人構(gòu)成非法集資，雖然看起來沒有P2P網(wǎng)貸平臺什么事，特別是在典型P2P網(wǎng)貸模式中，平臺并不直接經(jīng)手資金。但按照最高法院、最高檢察院和公安部2014年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《非法集資司法解釋2014年》）的規(guī)定，“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”。網(wǎng)貸平臺如果對于借款人的借款金額和出借人數(shù)不加控制，就可能成為借款人非法集資犯罪的工具。并且，典型P2P網(wǎng)貸模式中，平臺的盈利來源于撮合借款成功后從中收取的手續(xù)費，一般為借款金額的一定百分比，這完全很可能使得網(wǎng)貸平臺被認(rèn)定為借款人非法集資的共犯。因此，對于網(wǎng)貸平臺來說，應(yīng)當(dāng)在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計上安排一定的限制，以避免借款人直接構(gòu)成非法集資犯罪，具體包括：單一自然人借款的金額應(yīng)當(dāng)限制在20萬元以下，可以投標(biāo)該借款的投資者應(yīng)當(dāng)有人數(shù)上限一一不超過30人；單一單位借款人的金額應(yīng)當(dāng)限制在100萬元以下，可以投標(biāo)該借款的投資者人數(shù)限制為不超過150人。雖然這種安排并不能保證借款人不構(gòu)成非法集資犯罪，甚至在行政監(jiān)管層面上，借款人還是可能滿足非法集資的界定條件，但至少說明網(wǎng)貸平臺對借款人的非法集資活動做到了一定的防范，并非故意或者放任非法集資犯罪活動的發(fā)生，從而因為不具有共同犯意而避免被認(rèn)定為非法集資的共犯。當(dāng)然，按照監(jiān)管機構(gòu)的說法，“一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者沒有盡到借款人身份真實性的核查義務(wù)，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款信息，又稱為借款標(biāo)，向不特定多數(shù)人募集資金，用于投資房地產(chǎn)、股票、債券、期貨等，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差”，這種情況下，則借款人以虛假借款人名義借款，直接構(gòu)成欺詐，其非法性更為明顯，當(dāng)集資者具有非法占有目的時，甚至可能構(gòu)成了集資詐騙罪。2、網(wǎng)貸平臺自融資金，直接成為集資者監(jiān)管機構(gòu)說：“個別P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者，發(fā)布虛假的高利借款標(biāo)的募集資金，采取借新還舊的龐氏騙局模式，短期內(nèi)募集大量資金，有的用于自身生產(chǎn)經(jīng)營，有的甚至卷款潛逃”。這是說的網(wǎng)貸平臺自融資金的情況。在中國實踐中，非法集資活動一直受到嚴(yán)厲打擊，而P2P網(wǎng)貸則因為是新生事物，監(jiān)管機構(gòu)并未對其設(shè)置任何準(zhǔn)入門檻和監(jiān)管措施，一度還作為互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新而受到宣傳，因此，很多缺少資金的人干脆就自己設(shè)立P2P網(wǎng)貸平臺，作為自己融資的工具。設(shè)立者通過在自己的網(wǎng)貸平臺上發(fā)布虛假的借款信息，獲取投資者的資金，但主要用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營，這被稱為P2P網(wǎng)貸的自融模式。這種模式下，P2P網(wǎng)貸平臺只是非法集資者的工具，主要功能是將原來赤裸裸的非法集資活動偽裝成所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，非法集資的性質(zhì)并沒有發(fā)生任何改變。3、網(wǎng)貸平臺成為吸收公眾資金的金融中介網(wǎng)貸平臺還可能構(gòu)成另一種典型的非法集資類型，就是網(wǎng)貸平臺自己歸集資金用于投資，成為一種準(zhǔn)金融中介。此類的網(wǎng)貸平臺可能有多種安排，但最多的是兩類：一類是網(wǎng)貸平臺自身或者通過第三方為投資者提供了本金和收益擔(dān)保，這樣就進行了信用轉(zhuǎn)換，將本來是分散的借款人的信用風(fēng)險轉(zhuǎn)換為單一的網(wǎng)貸平臺或者少數(shù)擔(dān)保公司的風(fēng)險，出借人不再關(guān)注借款人而是關(guān)注擔(dān)保方。還有一些網(wǎng)貸平臺不但提供信用轉(zhuǎn)換，還通過將債權(quán)拆分為不同期限和不同金額而提供了期限轉(zhuǎn)換，有的還通過隨時回購的安排，提供了流動性轉(zhuǎn)換。在這些安排下，擔(dān)保方和網(wǎng)貸平臺都更像是一種影子銀行，符合非法吸收公眾存款的特征。另一類是網(wǎng)貸平臺不承擔(dān)投資風(fēng)險，但是匯集投資者的資金進行投資，由投資者承擔(dān)投資風(fēng)險，網(wǎng)貸平臺在這里起到的是公募投資基金的功能。公募投資基金因為從公眾吸收資金進行投資，法律上不但對其設(shè)立有嚴(yán)格的準(zhǔn)入要求，而且對其投資范圍也有嚴(yán)格限定，按照《證券投資基金法》的規(guī)定，公募投資基金只能投資于上市交易的股票、債券，因為只有這些證券才具有流動性和易估值的特征。如果投資于不具有流動性的項目，諸如未上市公司的股權(quán)，各國都只限于私募型的投資基金或者許可設(shè)立的金融機構(gòu)。而中國目前很多P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)布的理財產(chǎn)品，就具有這一性質(zhì)。另外，也有相當(dāng)數(shù)量的地下錢莊等非法經(jīng)營機構(gòu)可能借助于P2P網(wǎng)貸平臺來獲取資金，以及本來不允許獲取公眾資金的小貸公司、典當(dāng)行等專業(yè)放貸公司通過P2P網(wǎng)貸平臺來獲取公眾資金。這些都突破了金融監(jiān)管的底限。比較典型的是已經(jīng)受到銀監(jiān)會批評的信托100網(wǎng)站。至于銀監(jiān)會官員所說的資金池模式，“搞資金池，即一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過將借款需求設(shè)計成理財產(chǎn)品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺賬戶，產(chǎn)生資金池”，只是上面所說的非法金融中介的一種表現(xiàn)形式，認(rèn)定非法金融中介并不僅僅是看先有借款對象還是先歸結(jié)資金，而主要看資金稀缺方和資金提供方之間的溝通是通過網(wǎng)站直接進行，還是通過某種起到金融中介功能的機構(gòu)來完成。五、對P2P網(wǎng)貸在中國發(fā)展的監(jiān)管建議典型的P2P網(wǎng)貸模式是借款人通過網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾借貸資金，天然符合非法集資的特征。但在中國目前金融壓抑導(dǎo)致小微金融不發(fā)達(dá)的情況下，P2P網(wǎng)貸能夠彌補正規(guī)金融的不足，為社會提供有益的金融服務(wù)，因此，在風(fēng)險可控的模式下可以適當(dāng)發(fā)展P2P網(wǎng)貸。1、合法的P2P網(wǎng)貸模式具體而言，在中國應(yīng)該發(fā)展兩種P2P網(wǎng)貸：一種是私募性質(zhì)的P2P網(wǎng)貸。在這種網(wǎng)貸模式下，網(wǎng)貸平臺需要對投資者身份進行審查，確定其符合合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格來說，這種網(wǎng)貸模式不屬于P2P網(wǎng)貸，而是屬于私募模式，因為資金提供方不來自社會公眾，而是來自合格投資者。合格投資者能夠自己保護自己，不需要法律為其提供特別保護，因此本模式不涉及非法集資問題。不過，我國目前對于合格投資者沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)貸平臺的經(jīng)營者不妨參照集合信托資金計劃中對合格投資者的界定來做。另一種是提供小微金融服務(wù)的P2P網(wǎng)貸。如將典型的P2P網(wǎng)貸模式限制于小微金融的范疇，只為個人和中小企業(yè)提供小額借款服務(wù)，這樣做雖然形式上不合法，但具有社會合理性，可以為金融監(jiān)管者所容忍。在現(xiàn)階段，按照最高法和最高檢對于非法集資犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的要求，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)限制借款人的金額和每筆借款的投資者人數(shù)，以免構(gòu)成非法集資犯罪。具體要求是：單一自然人借款的金額應(yīng)當(dāng)限制在20萬元以下，投標(biāo)該借款的投資者人數(shù)上限為30人；單一單位借款人的金額應(yīng)當(dāng)限制在100萬元以下，投標(biāo)該借款的投資者人數(shù)限制為不超過150人。不過從理論角度來看，這一標(biāo)準(zhǔn)不太具有合理性。首先，在公司設(shè)立極度簡單的今天，區(qū)分個人借款還是單位借款而適用不同標(biāo)準(zhǔn)，意義不大；其次，在借款金額限制的情況下，限制投資者人數(shù)只會起到相反的作用，不是減少而是增大了單個投資者的風(fēng)險。因此，在未來應(yīng)當(dāng)修改我國關(guān)于公開集資的相關(guān)法律規(guī)定，設(shè)定小額豁免和眾籌豁免的概念。在小額豁免下，集資者的集資金額在一定金額以下時，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其在公開募集時采取較為簡易的程序，對于信息披露要求和許可條件，都應(yīng)當(dāng)大幅度減化，以減少籌資成本。在眾籌豁免下，對于集資者的集資金額可以限制，但同時還要限制投資者的投資總額，例如投資者每年投資于P2P網(wǎng)貸的總金額不能超過其年收入或者財產(chǎn)總額的一定比例，以減少每個投資者承擔(dān)的風(fēng)險程度。這一思路來源于乞丐乞討。乞丐乞討之所以能夠成功，不僅僅是因其成功激發(fā)了陌生人的憐憫心，還在于每個人付出的金額并不多，即使是上當(dāng)受騙，其損失也在每個人能夠承受的風(fēng)險范圍內(nèi)。目前一些網(wǎng)站發(fā)展出強制或者激勵投資者分散投資的手段，也是眾籌豁免可能考慮的思路。2、如何監(jiān)管P2P網(wǎng)貸在這兩種豁免下，P2P網(wǎng)貸平臺還需要受到一定的監(jiān)管，因為畢竟是在吸收公眾資金，不過此類監(jiān)管的核心應(yīng)當(dāng)是控制風(fēng)險的大規(guī)模積聚，這就需要對P2P網(wǎng)貸平臺進行適當(dāng)監(jiān)管，對P2