經(jīng)濟法通論-民法導論

經(jīng)濟法通論-民法導論某甲，系某高校教師，因妻遇車禍死亡，憂郁成疾住院治療。其獨子乙，17歲，擅自將祖?zhèn)骰ㄆ抠u與20歲的丙，并完成交付。丙明知該花瓶非乙所有。甲聽說此事，怒極，心臟病突發(fā)身亡，乙悲痛不已。乙舅丁為公安機關干警，欲以執(zhí)行公務之名強行收回花瓶。半年后，乙成年，因悔自己無知出賣花瓶氣死父親，遂訴請丙返還，問乙能否得償所愿?

第一講民法的概念

人作為一個個體具有兩重性，一層是生物的人，在這個層次，人和動物沒有區(qū)別；另一層次，人具有社會屬性，作為社會的一份子而存在。一旦有兩個或兩個以上的人共同相處，人的社會性就立刻會表現(xiàn)出來。5、1986年頒布的《民法通則》第2條規(guī)定，“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體之間的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系。”

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的體系。包括形式民法——《民法典》和實質(zhì)民法。6、形式民法——《民法典》

形式的民法，指成文的民法法典。民法典是按照一定的科學體例，系統(tǒng)地把涉及民事關系的各項規(guī)范和基本制度有機編纂在一起的立法文件。

7、實質(zhì)民法西方傳統(tǒng)民法學理均以直接涉及個人福利作為民法的實質(zhì)含義：一切涉及私人利益的法都是民法。我國《民法通則》第一條規(guī)定：“保障公民、法人的合法民事權(quán)益”。

我國目前沒有《民法典》，但是有一部作為民法基本法的《民法通則》，以及大量的民事法律和法規(guī)。因此，我國不存在形式意義的民法，但存在實質(zhì)上的民法。民法通則繼承法合同法婚姻法擔保法物權(quán)法人身權(quán)法199919852001199520071986侵權(quán)責任法2009第二講民法的調(diào)整對象

一、什么是法律調(diào)整以及如何確定法律調(diào)整的對象？

所謂法律調(diào)整，又稱為法律規(guī)制，是指法律將現(xiàn)實社會生活關系的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利、義務關系，并以國家強制力保障其實現(xiàn)。

確定社會關系中的一部分為法律調(diào)整對象的標準有兩個：其一、必要性。在各種社會關系中，一部分社會關系對于維持社會的存在與發(fā)展，非常重要，法律就可能將之作為調(diào)整對象，反之，相對不重要的，就不作為調(diào)整對象。其二、可能性。有的社會關系雖然非常重要，但法律不可能調(diào)整，法律也不將它作為調(diào)整對象。對于民法而言，任何權(quán)利義務關系，都要有可能最終由法院強制執(zhí)行。法律從可能性與必要性兩方面考慮，將部份社會關系的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利、義務、責任關系，并由國家強制力保障其實現(xiàn)，就是法律調(diào)整，這部分社會關系就是法律調(diào)整的對象。

二、民法的調(diào)整對象

（一）民法調(diào)整平等主體之間的社會關系

民法的平等性表現(xiàn)在：1、當事人法律地位平等2、當事人意志自治，行動自主。3、當事人適用法律規(guī)則的平等。4、當事人權(quán)利受到平等的法律保護。

（二）民法調(diào)整平等主體之間的人身關系

思考：人，何以為人？1、民法上的人格關系

人作為自然的存在和法律社會中的主體的應當具備兩大要素：

A.物質(zhì)要素：生命、健康、身體、行動等；

B.精神要素：姓名、肖像、榮譽、名譽、隱私等。

（1）法律上的人與人格

《現(xiàn)代漢語詞典》：人格：人作為權(quán)利義務主體的資格。

法律上的人正是通過支配自己的上述要素實現(xiàn)自己的人格，體現(xiàn)作為法律主體的“人”。

（2）人格關系

作為主體的人在支配自身物質(zhì)以及精神要素過程中形成與其他人之間的人格關系。（人格權(quán)之拓展）此種支配權(quán)形成：2、民法上的身份關系

（1）與身份有關的社會關系

人是家庭的基本要素，家庭是社會的基本單元。在婚姻家庭關系中，每個人都扮演著多重的角色，具有多重身份，并與其他人形成不同的身份關系（父母、配偶、子女、親戚）。法律上的“身份”指：人基于先天的血緣與后天的活動，在人類社會組織結(jié)構(gòu)中所處的地位。

（2）民法上的身份關系

叔父父母舅舅兄甲配偶子女3、人法（三）民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系

例：有甲、乙二人，經(jīng)相互協(xié)商，同意甲以20萬元購買乙擁有的二手房一套。不久，丙公司在靠近乙的房屋處違規(guī)施工，造成乙的房屋出現(xiàn)裂縫。

問：這個過程中，形成了幾種由民法調(diào)整的社會關系？

1、財產(chǎn)關系模型（1）甲、乙對自己所擁有的財產(chǎn)的支配而形成的社會關系；（2）甲、乙二人之間的交換關系；（3）乙與加害人丙之間的損害賠償關系。甲乙丙

（交換關系）（損害賠償關系）

20萬元房屋（支配關系）（支配關系）2、財產(chǎn)關系的法律化（1）甲、乙因?qū)ψ约簱碛械呢敭a(chǎn)支配而與他人之間形成的民法上的物權(quán)關系；（2）甲、乙二人之間因交換財產(chǎn)而形成相互間的債權(quán)關系。（3）因丙的侵權(quán)行為而形成的乙丙之間的侵權(quán)關系。

甲乙丙

（債權(quán)關系）（侵權(quán)關系）

他人（即除自身以外的其他任何人）（物權(quán)關系）3、財產(chǎn)法（四）傳統(tǒng)民法的體系人法：人格權(quán)法身份法：婚姻法親屬法繼承法財產(chǎn)法：物權(quán)法債權(quán)法

中國第一例電子郵件案評析

原、被告均系北京大學心理學系九三級研究生。1996年4月9日，原告徐某收到美國密執(zhí)安大學教育學院通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)給她的電子郵件，內(nèi)容是該學院將給他提供1.8萬美元金額獎學金。但是此后正式通知久久未至。后經(jīng)了解，是其同學張某假借徐某名義，以電子郵件拒絕了該校的邀請。于是，徐某向法院起訴，要求被告公開道歉，并承擔原告的取證費用以及和美國學校交涉的費用、醫(yī)療費和營養(yǎng)費用、精神損失賠償?shù)热嗣駧?5000元。后經(jīng)法院調(diào)解，雙方達成協(xié)議：被告以書面形式向原告賠禮道歉，并賠償原告精神損害、補償經(jīng)濟損失共計12000元。

第三講民法的性質(zhì)

一、民法是市民社會的法

（一）三種社會形態(tài)：輩份面前人人平等

1、成員之間具有人身依附關系的，是家族團體，在家族團體中，除家長外，其他人均沒有獨立的法人格，比如在羅馬法中，“家庭”是指一切只要共同“家父”不死就均服從其權(quán)力的人的集合體。

2、成員之間雖沒有人身依附關系，但仍是權(quán)力服從關系的，是政治國家，政治國家也就是國家行政權(quán)力所及的范圍。

3、成員之間是一種平等交換關系，是市民社會。職位面前人人平等金錢面前人人平等市民社會，最初是指文明社會，即國家。相對的是同態(tài)復仇的自然狀態(tài)。人們讓渡一部分權(quán)利給公共機構(gòu)，以保障安全。后來，是指與政治國家相對立的私人活動領域。（二）市民社會理論簡介“典型的市民社會，是從封建的身份關系下解放出來的自由的個人構(gòu)成的社會，這種自由，首先是經(jīng)濟上的自由，進而延伸到政治領域，因此，我們可以從兩個方面來分析市民社會，即經(jīng)濟的市民社會與政治的市民社會。1、經(jīng)濟市民社會：是指自由平等的個體通過契約而形成的交換關系的總體系，其實就是市場經(jīng)濟。在此意義上的市民社會有三大特征：（1）個人的利益。私人的利益是市民社會的存在條件，利已主義是市民社會的本質(zhì)。在《法哲學原理》中，黑格爾說：“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發(fā)生關系，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人成為達到目的的手段?！奔此^“人為自己而存在，世界為我而存在”。

（2）自由平等的人格。自由平等的人格是市民社會的存在基礎。在市民社會中，農(nóng)民不再被束縛于土地，成為一個自由的可流動的勞動者；工匠不再受行會規(guī)章的約束，成為一個獨立的企業(yè)家，土地貴族可以出租和轉(zhuǎn)讓土地，成為現(xiàn)代意義上的地主。

（3）契約性的交換。契約性的交換，是市民社會運作的方式，契約，包括所有的市場交易，更廣義地說，契約就是獨立、平等、自由的個人依自己的意愿去建立彼此之間的關系。

“在資本主義經(jīng)濟中，以利已心為原動力的而相互交涉的個人總是把與自己獲得的利益相等的東西給對方，只有在這種自然的等價交換為樞紐的經(jīng)濟規(guī)律起作用的地方，資本主義經(jīng)濟才能成立”。

2、政治國家與市民社會的關系

市民社會理論有古典和現(xiàn)代之分。在古典市民社會理論中,“市民社會”、“政治社會”、“文明社會”三者之間沒有明確的區(qū)分。亞里士多德在其《政治學》一書中首先提出了“市民社會”的概念，古羅馬政治理論家西塞羅在公元前一世紀明確了傳統(tǒng)意義上的市民社會概念的含義。文藝復興之后，西方學者開始把“市民社會”作為自然狀態(tài)的對立物，近代西方學者對市民社會這一概念作了進一步的論述，分析了市民社會與其對立面——政治國家的關系，并最終形成了兩種截然不同的關于市民社會與政治國家的關系構(gòu)架：一個是以洛克為代表的自由主義者的“市民社會先于或外于國家”的架構(gòu)；另一個是黑格爾所提出的“國家高于市民社會”的架構(gòu)。

馬克思、恩格斯在黑格爾“市民社會”理論的基礎上，從歷史唯物主義角度研究了市民社會與政治國家的相互關系，即“政治國家不過是市民社會的正式表現(xiàn)而已，市民社會是基礎，政治國家則是建立在這一基礎之上的上層建筑；不是政治國家決定市民社會，而是市民社會決定政治國家”。

二、民法是私法

（一）法律運作的核心：法律調(diào)整的對象是“社會關系”

1、社會關系的本質(zhì)：人與人之間的關系

社會就是一張以人為原點的關系網(wǎng)

魯賓孫漂流荒島是個別現(xiàn)象，一個人的常態(tài)總是生活在社會關系網(wǎng)中，每個人就是網(wǎng)中的一個原點，向外不斷的散發(fā)和接收關系。

（二）法律對社會關系的調(diào)整：對社會關系的兩次重大劃分

1、第一次劃分：法律關系＆其他社會關系。法律關系是法律在調(diào)整人們行為過程中形成的社會關系。

（1）社會上有形形色色的關系，但立法者只針對一部分社會關系進行法律調(diào)整。其他社會關系游離于法律的視野之外;

（2）社會關系是否被納入法律關系取決于立法者的態(tài)度，從深層次講，取決于一個國家、民族的傳統(tǒng)風俗、文化背景。

信女們降低視線，遮蔽下身，......用面紗遮住面孔，莫露出首飾”(24：31)，“(妻子們)應當安居于你們的家中，不要炫露你們的美麗......”，“敬畏的衣服尤為優(yōu)美”(7：26)

——《古蘭經(jīng)》

（3）其他社會關系和法律關系的區(qū)別在于：法律關系——國家強制力；其他社會關系——道德（4）法律關系和其他社會關系的劃分是一種理論上的劃分，在一些特定的情況下，兩種關系可能會發(fā)生轉(zhuǎn)換。2、第二次劃分：法律關系又分為公法關系和私法關系社會關系第一次劃分法律關系其他社會關系第二次劃分公法關系私法關系

公法關系是指，作為法律關系的一方主體是以公權(quán)力管理社會公共事物的國家，且法律關系雙方之間以權(quán)力服從為基礎。（不看參與關系的主體中是否有國家機關，而是看有沒有國家機關在代表國家行使公權(quán)力。）

私法關系是指，私人或者私團體之間處理相互事務，以各方法律地位平等為基礎的法律關系。納稅人稅務機關某公司工商部門消費者好又多量販犯罪嫌疑人檢察機關儲戶農(nóng)業(yè)銀行

注意：公法和私法關系的劃分，并非立法者的主觀愿望，而是市場經(jīng)濟條件下，客觀存在著兩種不同性質(zhì)的社會關系，反映在上層建筑上，就要求有兩種不同性質(zhì)的法律進行調(diào)整：

（二）公法與私法的區(qū)別

【案例】一位男青年甲愛上了一位鄰村女青年乙。一天兩人約會，男青年要求與女青年發(fā)生性關系，女方拒絕，但男方以強力奸污了女青年。女青年回家哭訴了經(jīng)過，其父母向當?shù)毓矙C關報案。在警察正式逮捕男青年前，男方父母到女方家中請求私了。條件是男方娶女方，并給女方支付人民幣若干，女方同意并達成協(xié)議。盡管雙方均未達到結(jié)婚年齡，但通過熟人領取了結(jié)婚證。但這一規(guī)避法律的行為被政府發(fā)現(xiàn)，婚姻被宣告無效，男青年被正式逮捕。你如何看待這一事件？

★公法關系和私法關系的區(qū)別

1、公、私法基本原則不同私法實行“當事人意思自治”；公法實行“國家意志先定”。

2、強制性程度不同公法的強制性是直接強制；私法的強制性是間接強制。

3、行為是否說明理由不同在私法領域，行為人的行為無需說明理由；在公法領域，國家公權(quán)機關應對其決定陳述理由。

4、公法關系以“權(quán)力服從”為原則；私法關系以“平等協(xié)商”為原則。№

借錢VS稅收

5、在法律后果上，公法關系體現(xiàn)出“懲罰性”，主要目的在于“懲前毖后”；私法關系以“補償性”為主。

公法關系，目的都在于“懲前毖后”，即通過懲罰違法行為，達到維持社會秩序、保障公眾安全和維護公共利益的目的；而私法關系，一般只涉及到當事人之間的利益沖突，因此，法律對私法關系的救濟方法主要表現(xiàn)在要求不法侵害一方對受害方予以補償，恢復到損害前的狀況為限。№

貪污、挪用公款VS借錢不還是不是犯罪？

公法和私法的劃分只是一個法律范圍的理論劃分，實際生活中的社會關系是極其復雜的。公法、私法與現(xiàn)實中的社會關系并不是一一對應的，許多情況下，同一個社會關系同時包含著公法因素和私法因素。

高校學生和學校的關系是“公法關系”還是“私法關系”？（四）劃分“公法”和“私法”關系的意義

1、宏觀意義在于：確立“私權(quán)神圣”。即個人的民事權(quán)利屬于私法調(diào)整的范疇，適用“平等協(xié)商”的原則。國家公權(quán)力必須嚴格控制在公法領域，不得隨意進入私法范圍，以保護人權(quán)，發(fā)揮個人的潛在能動性，促進市場經(jīng)濟和憲政的發(fā)展。

①公法、私法領域的案件歸不同的司法部門管轄，使用不同的法律和訴訟程序交通意外甲撞傷乙甲——乙損害賠償甲——保險公司民事訴訟民庭管轄民事訴訟程序甲——交警二大隊行政訴訟行政庭管轄行政訴訟法甲——檢察院（交通肇事罪）刑事訴訟刑庭管轄刑事訴訟法2、劃分“公法”和“私法”的微觀意義②在司法環(huán)節(jié)：

公法實行“主動追究”原則，一旦有違法犯罪的事實，無論當事人的態(tài)度如何，公權(quán)力主動對違法犯罪行為進行追究；

私法實行“不告不理，二次干預”原則，在私法領域，當事人之間自己協(xié)商解決相互之間的權(quán)利義務，原則上國家不會直接干預，只有雙方協(xié)商不成的情況下，基于當事人的申請和起訴，國家才以中立的仲裁者的身份對雙方的糾紛做出裁判。

③公法和私法的劃分有利于理清案件思路

【案例】2001年1月27日，彭某和妻女到廈門肯德基餐廳就餐時，因餐桌位緊張，與另一幫顧客發(fā)生爭執(zhí)，遭受毆打，其鼻子被打傷，摔壞眼鏡一副。肯德基的員工在發(fā)現(xiàn)發(fā)生斗毆事件后，立即報警，同時三名男性員工上前勸阻和制止斗毆，另有員工將彭某的孩子帶離現(xiàn)場。在110趕到之前，打人者已先行趁亂離開餐廳。彭某在事后狀告廈門肯德基違反服務合同約定，未履行保護消費者人身安全的義務，要求賠償醫(yī)藥費、財產(chǎn)損失費、精神損失費等共計人民幣2973.60元。

肯德基是否應對其餐廳內(nèi)顧客打架受傷負責？（一）“權(quán)利”的概念及理解■1、權(quán)利是什么——主要有三種學說：（1）意思（自由）說。德國歷史法學派代表人物薩維尼和羅馬法學家溫德沙伊德——強調(diào)權(quán)利的本質(zhì)是意思自由，是主體意思可以自由活動或任意支配的范圍。（2）利益說。英國法哲學家邊沁和德國法學家耶林：權(quán)利是受法律保護的利益；

（3）法力說。德國法學家梅克爾：權(quán)利是法律賦予權(quán)利主體的一種用以享有或維護特定利益的力量，即權(quán)利的本質(zhì)是法律之力，由“特定利益”和“法律保障之力”兩個因素構(gòu)成。三、民法是權(quán)利法

2、權(quán)利是由法律確認和保護的，民事主體為實現(xiàn)特定利益的行為自由。權(quán)利和“個人自由的范圍”，“利益的合理分配”以及“法律的強制力”密不可分。

（1）權(quán)利清楚地賦予了個人自由實施活動（生存和追求幸福的一切活動）的具體條件和限度?！?/p>

“可以做的事情”

Vs“愿意做的事情”

①權(quán)利是需要擁有的，是否要行使，那要看擁有權(quán)利的人的意愿了。所以，擁有權(quán)利，并不一定要行使。②權(quán)利的另一個特點是你在行使你的權(quán)利的時候不能夠損害別人的權(quán)利——“權(quán)利”和“義務”往往是共生的。

③在不同的法律部門和不同的時代，權(quán)利義務的地位有高下之分?，F(xiàn)代民法中權(quán)利先于義務，故稱為“權(quán)利本位”。④權(quán)利的行使必須有相應的法律依據(jù)——訴訟請求。（2）在自由背后，“權(quán)利”是由法律公平地在主體之間分配利益并對這種分配加以國家強制力的保證?！肮降胤峙淅妗焙汀皣覐娭屏Φ谋Ｕ稀?。

正義女神Justitia是法律的化身，左手持天平，右手持長劍，眼睛用布巾蒙著。蒙眼表示六親不認，大公無私。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。只有在正義之神操劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時候，完滿的法治狀態(tài)才得以出現(xiàn)。

①

“公平的分配利益”

A、“特定的利益”：權(quán)利的本質(zhì)在于準許民事主體從事某種事情的自由，也就是允許民事主體追求某種利益的自由。每種權(quán)利的背后，都有實際利益的存在。法律對權(quán)利的設定實質(zhì)上是在當事人之間劃分利益。

知識產(chǎn)權(quán)法人類的知識

知識資產(chǎn)

人類公共財產(chǎn)

《專利法》第42條發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。

B、法律必須公平的劃分利益。

在英語里面，right本身含有正義的意思，如果法律沒有以“正義”的標準劃分利益，就是“惡法”，“惡法非法”，即“法治”和“法制”的區(qū)別所在，法制只在于建設一種社會通行的“秩序”，對于這種秩序（穩(wěn)定）的正義與否，不加理會；而只有實行符合自然法（正義）的法律的國家才配成為法治國家。

人種鑒別法是典型的“惡法”！納粹在測量一個老人的鼻子尺寸，以便與標準量化指標對比后，確定他是否是一個猶太人或者有那么一點猶太人血統(tǒng)。這種侮辱導致包括愛因斯坦在內(nèi)的一大批德國精英紛紛逃離了德國。

專利制度是指根據(jù)法律，經(jīng)過審查和批準，授予發(fā)明人或者設計人以專利權(quán)，同時把申請專利發(fā)明的內(nèi)容公諸于世的制度。專利本質(zhì)上是國家（公眾）和發(fā)明者、設計者個人之間的劃分利益的契約，核心在于“以特權(quán)換公開”，從而鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。

“專利制度，是為天才之火加上利益之油?！?/p>

——林肯patentlawC、立法必須“公平”劃分利益

D、司法公平地劃分利益：

個人隱私權(quán)VS言論自由權(quán)和公眾知情權(quán)

【案例】2002年上海市靜安區(qū)法院一審駁回范志毅訴《東方體育日報》名譽侵權(quán)案。判決指出：“即使原告認為（報道）點名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應當予以容忍與理解。本案的公共利益是國人關注的世界杯和中國足球隊。正是在這種公共利益的驅(qū)使下，《東方體育日報》對范志毅涉嫌賭球問題，就有義務、有權(quán)利進行調(diào)查，以滿足球迷乃至廣大公眾的知情權(quán)。

A、沒有國家強制力保障的權(quán)利是“裸權(quán)”。B、民事權(quán)利公力救濟：權(quán)利主體向國家請求，由國家公權(quán)力對民事權(quán)利的保護。C、民事權(quán)利的私力救濟：又稱“自助行為”，法律許可的范圍內(nèi)民事權(quán)利主體采取的保護措施。②“國家強制力的保障”——寶劍民事權(quán)利特定利益人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)人格權(quán)：姓名、榮譽、名譽、肖像身份權(quán)：配偶權(quán)、監(jiān)護權(quán)、物權(quán)債權(quán)知識產(chǎn)權(quán)行使權(quán)利的方式支配權(quán)請求權(quán)抗辨權(quán)形成權(quán)（二）民法是權(quán)利法1、民法全面確認和保護民事主體的各項權(quán)利。2、民法是以權(quán)利為中心的規(guī)范體系。3、民法以權(quán)利為本位。第四講民法的基本原則

一、民法基本原則的概念和意義

民法基本原則，是指導民事立法、民事司法和民事活動的基本準則，是民法的精神和本質(zhì)特征的集中體現(xiàn)?！俺猩蠁⑾隆?/p>

第一，民法基本原則是民事立法的準則，反映了民法的基本精神和價值取向（承上）；第二，民法基本原則對民事立法、民事司法和民事執(zhí)法都有約束力（啟下）。（1）對民事立法的“指導功能”；（2）對民事司法的“約束功能”；（3）對民事司法和執(zhí)法的“補充功能”

。

一、平等原則

（一）含義：

參加民事活動的當事人在法律地位上一律平等，一方不得將自己的意志強加給對方，法律給予雙方平等的保護，即人格獨立、互不隸屬、平等保護?！睹穹ㄍ▌t》第三條：當事人在民事活動中的地位平等。（1）經(jīng)濟實力的差別不影響法律地位的平等；（2）行政上的上下級管轄關系不影響民事法律上的平等；（3）犯罪的人受到刑罰不影響其民事上的法律地位。

（二）注意：

1、平等原則最集中的反映了民法所調(diào)整的“社會關系”的本質(zhì)特征，是民法區(qū)別于其他部門法的主要標志。2、平等原則是“市場經(jīng)濟”的要求，是人類由“身份社會”進入現(xiàn)代社會的重要標志。（從身份到契約）3、市場經(jīng)濟要求打破“身份社會”的僵化秩序，使得個人成為平等的交易主體。（市場經(jīng)濟是交換經(jīng)濟，“交換”的前提是雙方必須處于平等地位）4、平等原則僅僅指“法律地位”的平等，不是“最終利益分配”的平等，換言之，平等原則是一種“程序平等”，而非“結(jié)果”平等——與“公平原則”的區(qū)別。（起點平等、形式平等、結(jié)果平等）★第一、機會平等不同于結(jié)果平等

★第二、法律平等不同于經(jīng)濟平等

我國尚處于“身份向契約”的過渡時期,不利于構(gòu)建一個和諧社會：

①隱形世襲，起點不公平：2004年７月30日中國社會科學院研究報告《當代中國社會流動》指出，父親的干部身份是影響子女獲得干部地位的最主要因素。干部子女成為干部的機會，是非干部子女的2.1倍。②貧富差距拉大：居民收入基尼系數(shù)從1980年的0.33迅速增大，1994年突破警戒臨界點0.4，目前已超過0.45。公眾對依靠行業(yè)壟斷的不合理高收入，以及貪污腐敗收入表現(xiàn)出強烈不滿。③立法和平等：新華社９月28日，全國人大常委會內(nèi)務司法委員會主任何椿霖說，由于各方面意見不統(tǒng)一，目前不會建議全國人大常委會就統(tǒng)一男女退休年齡的問題進行立法。④大學生的就業(yè)是“身份向契約社會”過渡的一個縮影:1996年以前;1996——2000；2000年之后

二、意思自治原則

（一）含義：參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按自己的意愿參與社會活動和市場交易。任何機關、組織和他人不得干預。意思自治的核心是確認并保護個人自由，它要求市民社會的主體在處理私人事務時，可以按照自己或者彼此之間的共同意愿自主行事，不受外在因素的干預，尤其是不受公權(quán)力的干預。（自主設計、自主參與、自主選擇、自己負責）

十六世紀法國法學家查理·杜摩林正式提出“當事人意思自治說”，在《法國民法典》中，意思自治原則得到充分的體現(xiàn)和反映，與個人本位、權(quán)利至上等思想共同成為民法制度的理論基石。而當事人借以實現(xiàn)意思自治的手段則是民事法律行為。

《民法通則》第四條：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。（二）意思自治原則的體現(xiàn)1、民事主體根據(jù)自己的意愿設立、變更或終止民事法律行為；2、民事主體應當通過協(xié)商進行民事法律行為；3、意思自治原則的核心是合同自由原則；合同是市場經(jīng)濟的紐帶，合同自由原則包括締約自由、選擇相對人的自由、內(nèi)容和形式的自由、變更或解釋合同的自由等。4、當事人的意思表示具有優(yōu)先于任意性法律規(guī)范的效力。民法中的任意性規(guī)范是為了彌補當事人意思表示缺陷而設定的，其作用是在當事人意思表示不明確時，用以擬制當事人的意思表示。

（三）意思自治的限制

1、充分的決定自由和行為自由與并非人人平等的社會現(xiàn)實2、意思自治的前提：當事人的意思必須被限制在“法律允許”的范圍之內(nèi)，對于法律明文禁止的行為，當事人沒有選擇的余地。3、法律的限制：（1）公法對私法的滲透；（2）私法領域中強行規(guī)范的增加；（3）法院通過使用自由裁量權(quán)對當事人民事法律行為中不適當內(nèi)容的調(diào)整。三、公平原則

（一）含義：公平原則是指民事主體應當本著社會公認的公平觀念從事民事活動，立法機關和司法機關在制定民事法律規(guī)范和裁判民事糾紛時，也應當遵循公平的觀念和要求。

《民法通則》第4條確認了公平原則。

（二）公平原則的體現(xiàn)1、民事立法以維持當事人的利益平衡為目標；（累計投票制）2、法院可依職權(quán)或當事人的請求調(diào)整當事人之間失衡的利益；（顯失公平的合同、情勢變更）3、民事主體應當依據(jù)社會公認的公平觀念從事民事活動。（主觀等值原則/客觀等值）全國政協(xié)特邀委員、中國首善陳光標在全國政協(xié)十一屆二次會議期間接受媒體采訪時認為，貧困人家的孩子根本上不起大學，建議在高校推行更大的慈善行動，名牌大學的思想應再解放一點。富人的子女要讀這些名牌大學，差一點分都可以收，但要高額收費。然后，把這些富人掏出來的錢，用來幫助窮人的孩子上大學，最終實現(xiàn)教育公平。你對此如何評價？

1、法律上的誠信原則是市場經(jīng)濟中的基本“商業(yè)道德”，區(qū)別于傳統(tǒng)文化意義上的“圣人道德”。四、誠實信用原則

（一）含義：法律要求參加民事活動的當事人在市場交易中尊諾守信，在追求自身利益最大化的同時不得損害他人利益和社會的公共利益?！弁鯒l款、白地條款一日三省吾身

傳統(tǒng)道德上的“誠信”要求個人忠誠不欺，言而有信。一是達到“圣人”、“君子”完美境界的條件，二是：“義”于“利”不可兼容：講究誠信就是講究奉獻。

我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！?/p>

2.市場經(jīng)濟又稱“信用經(jīng)濟”，要求當事人在市場交易中講究“誠信”，從而減少交易成本，保持“交易的連續(xù)性”。

（1）誠實信用可以減少交易成本，提高交易的成功率。交易的過程實際上就是人于人之間相互取得信用的過程。（2）誠實信用可以保持“市場交易的連續(xù)性”。“商場如戰(zhàn)場”這句話對不對？（二）誠實信用原則的體現(xiàn)

1、是當事人行使權(quán)利、履行義務的基本準則。民法中的誠實信用原則是市場經(jīng)濟條件下對“誠實商人”的要求，在市場經(jīng)濟條件下，人人平等，均可以自由地追求自己的利益，但應當誠實、守信用、正當行使權(quán)利和履行義務，具體體現(xiàn)為市場經(jīng)濟人行為的兩條底線：（1）應依善意的方式行使權(quán)利，在追求利益的同時，充分尊重他人的利益，不能以損害他人的利益為代價；（2）在追求利益的同時，不能損害社會利益。2、是解釋民法和意思表示的依據(jù)。（《合同法》第125條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！保?、是填補法律漏洞的工具?！彩谟璺ü僮杂刹昧繖?quán)，但須注意（1）禁止向一般條款逃避；（2）優(yōu)先采用類推等法律漏洞的填補方法?！秤捎诒ｋU經(jīng)營的特殊性，簽訂和履行保險合同對各方當事人的誠信要求高于一般的民事活動，要求當事人具有最大誠信，即保險各方當事人應該自愿地向?qū)Ψ匠浞侄鴾蚀_地告知有關保險的所有重要事實，不得有任何欺騙、隱瞞行為。

保險合同需要“最大誠信原則”的原因：

1.保險經(jīng)營是典型的信息不對稱合同。2.保險合同屬于格式合同，專業(yè)性較強

。[例]保險合同中的"最大誠信"原則投保人的誠信義務保險合同雙方的誠信義務保險人的誠信義務投保以前的“告知義務”投保以后的“保證義務”保險合同是典型的信息不對稱合同保險合同是專業(yè)性較強的格式合同對保險條款“解釋說明”的義務

《保險法》第17條：訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。第18條：保險合同中規(guī)定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

民事訴訟中誠實信用原則：宣誓制度，“羅馬法確認誠實信用義務為法律上之義務，以善意之宣誓為其擔保手段”。

（1）禁止不當?shù)脑V訟狀態(tài)形成。惡意使用不正當手段妨礙對方當事人有效地實施訴訟行為，從而形成有利于自己損害他人的訴訟狀態(tài)。例如，為了爭取有利的管轄法院，利用不正當手段變更義務履行地或修改合同簽訂地；以不正當?shù)睦碛色@得財產(chǎn)保全等；

（2）禁止“調(diào)解成立”后無故反悔。調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)審判人員審核后，雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者蓋章生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者蓋章時即起生效，與簽收調(diào)解書具有相同的法律效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行；

（3）不得進行“證據(jù)突襲”。

（4）法院執(zhí)行中誠實信用的要求。《民事訴訟法》規(guī)定法院在執(zhí)行過程中，應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活費用。法院在執(zhí)行被執(zhí)行人財產(chǎn)過程中，既要積極責令被執(zhí)行人給付，又要以誠實和善意的心態(tài)照顧被執(zhí)行人的實際情況，以保證被執(zhí)行人能維持正常的生產(chǎn)和生活。

當事人從事民事活動的內(nèi)容和目的不得違反公共秩序和善良風俗。（《民法通則》第7條）

1.公序良俗：指人們在長期的社會公共生活中逐漸形成的一些道德準則。（道德的法律化）2.作用：彌補法律的漏洞。在現(xiàn)實中如果出現(xiàn)損害公共利益，違背社會基本道德的現(xiàn)象，但法律對此有沒有禁止性明文規(guī)定時，法律可以直接適用公序良俗原則。

誠實信用原則和公序良俗原則都有彌補法律漏洞的作用。誠實信用原則主要用于財產(chǎn)關系和商品經(jīng)濟交換領域，公序良俗主要適用在人身關系和社會公益，其本質(zhì)在于道德對法律領域的滲透。

五、公序良俗原則（1）粗糧王案件：

成都家家快餐有限公司粗糧王紅光店在其燈箱廣告上標明服務方式與價格：每位18元，國家公務員每位16元；1.3米以下兒童9元；當天生日者憑身分證免費就餐一次。四川大學學生王勇等三人以粗糧王就消費者不同身分而差別收費，屬于歧視對待消費者的行為，侵犯了自己的消費平等權(quán)為由提起訴訟，要求退還每人多收兩元人民幣，同時撤除其廣告。

公序良俗的案例：

蔣倫芳與丈夫黃永彬于1963年結(jié)婚。1996年，黃永彬認識了張學英，并與張同居，后黃于病危時留下遺囑將其財產(chǎn)分兩部分，一份留給妻子，另一份給與其同居的張學英。

（2）“遺產(chǎn)可不可以留給二奶”——意思自治和公序良俗的沖突。法院于2001年11日開庭宣判，根據(jù)《民法通則》第七條關于民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益的規(guī)定，認定黃永彬立下遺贈無效，判決駁回原告張學英的訴訟請求。

已故香港桂洪集團主席陳桂洪的前同居女友及遺孀為了爭奪陳桂洪生前一筆投資得益5000萬港元而對簿公堂，與訟雙方昨天達成庭外和解，和氣收場。許群英，愿意將陳留給自己的股份過戶給桂洪集團，換取100萬港元的賠償。至于和解一事，許群英稱繆一方聘用了四名大律師，約二十名輔助律師，面對陣容鼎盛的龐大律師隊伍，許直言即使傾家蕩產(chǎn)亦沒有足夠財力打贏官司，所以無奈接受和解。

（3）成都麻將風波——公序良俗必須謹慎