招投標理論和實踐課件

招標投標理論和實踐的最新發(fā)展

何紅鋒南開大學教授森宇律師事務所律師招標投標理論和實踐的最新發(fā)展何紅鋒一、關于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我國招標投標制度的影響一、關于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（AgreementonGovernmentProcurement－GPA，以下簡稱GPA）于1994年4月15日在馬拉喀什簽署。與此同時，馬拉喀什協(xié)議建立了世界貿(mào)易組織。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA屬于《建立WTO協(xié)議》附件四中諸邊協(xié)議之一，其特征是并非所有的世界貿(mào)易組織成員都要受其約束。1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（Agreement2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員通過了對GPA進行的修訂，ＷＴＯ官方公布的最新版本是２００７年版的ＧＰＡ。修改主要包括以下內(nèi)容：（1）通過澄清義務和去除模糊，使得GPA的文字更為透明和易讀；（2）重排條款次序，使其更加吻合采購程序的實際操作順序；（3）修改規(guī)定以適應在政府采購實踐中出現(xiàn)的新情況，例如縮短了采購商品和服務的招標期限，由原先的40天縮短為13天；（4）擴大并澄清了發(fā)展中國家適用的過渡措施，主要包括抵償范圍收窄、價格優(yōu)惠、漸進式涵蓋特定的采購實體或行業(yè)，在過渡期內(nèi)采用更高的門檻價；（5）改善了修改涵養(yǎng)范圍的流程，以配合新內(nèi)容的制訂，如一成員方意欲從附錄一撤出某采購實體，而各方對該實體所受的政府控制或影響是否已經(jīng)消除出現(xiàn)分歧，可通過仲裁程序解決；（6）鼓勵政府采購制度電子化；（7）將政府采購過程中避免利益沖突和打擊腐敗行為納入序言當中，并且作為立法宗旨。2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，即加拿大、歐盟以及歐盟27國、中國香港、冰島、以色列、日本、韓國、列支敦士登、荷蘭、挪威、新加坡、瑞士、美國、以及最近完成加入程序的中國臺北。成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我國就對WTO諸邊協(xié)定之一的GPA協(xié)定表明了原則立場，并在《中國加入工作組報告》中正式承諾：中國有意成為GPA協(xié)定的參加方；并自加入WTO協(xié)定之日起成為GPA協(xié)定觀察員，同時將盡快通過提交附錄，開始加入該協(xié)定的談判。[1]我國政府在2002年成為GPA的觀察員。2003年我國《政府采購法》開始實施，其中要求政府采購“國貨”。我國政府于2007年12月28日向世貿(mào)組織提交了加入其政府采購協(xié)定的申請以及首次出價清單，從而啟動了我國加入GPA談判的工作。

[1]外經(jīng)貿(mào)部譯：《中國加入世界貿(mào)易組織法律文件》，法律出版社2002版，第845頁。2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象（2）政府采購的主體（3）對我國的管理體制3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象二、《政府采購法》與《招標投標法》的關系這兩部法都是規(guī)范招標投標活動的基本法律。二、《政府采購法》與《招標投標法》的關系這兩部法都是規(guī)范招標1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同第二，規(guī)范的行為不同第三，強調(diào)的法律責任不同1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織。《政府采購法》規(guī)范的主體主要是政府機關，如果事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金則也應受該法規(guī)范。而《招標投標法》規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務采購時都可以采用招標投標的方式。依照《招標投標法》的規(guī)定，“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！钡谝?，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關、第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同關于招標的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權力的方面，關于政府采購合同。（2）行為的范圍不同《政府采購法》只規(guī)范國家機關、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而《招標投標法》則規(guī)范所有的招標投標行為，包括政府的招標采購行為，也包括投標的銷售行為?！墩少彿ā芬?guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)出招標公告（或者投標邀請書），通過投標、評標和中標，授予合同標志著中標過程的結束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規(guī)范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結果的審查。第三，強調(diào)的法律責任不同：行政、民事（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)政府采購應當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。政府采購應當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：工程應當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的《政府采購法》與《招標投標法》，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務的采購在《政府采購法》中進行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。工程應當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴重的問題：權利沖突；《招標投標法》第2條與《政府采購法》第4條的沖突。2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO《政府采購協(xié)議》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）談判的壓力。《政府采購協(xié)議》是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議。第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標投標法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標。我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權為例1.問題的提出第七十一條采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

（一）應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的；

（二）擅自提高采購標準的；

（三）委托不具備政府采購業(yè)務代理資格的機構辦理采購事務的；

（四）以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（五）在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的；

（六）中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的；

（七）拒絕有關部門依法實施監(jiān)督檢查的。

第七十二條采購人、采購代理機構及其工作人員有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關工作人員的，依法給予行政處分：

（一）與供應商或者采購代理機構惡意串通的；

（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的；

（三）在有關部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的；

（四）開標前泄露標底的。

三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權為例1.問73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結果或者可能影響中標、成交結果的，按下列情況分別處理：

（一）未確定中標、成交供應商的，終止采購活動；

（二）中標、成交供應商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；

（三）采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結果或者可《合同法》的規(guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”，因此，我們首先從《合同法》尋找政府采購合同撤銷的依據(jù)。我國《合同法》中規(guī)定的撤銷權概括起來有三種，即效力待定合同撤銷權、可撤銷權合同撤銷權和保全撤銷權?！逗贤ā返囊?guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采不能適用效力待定合同的撤銷權針對的是限制民事行為人或者無權代理人訂立的合同，善意相對人享有撤銷的權利。保全撤銷權也被稱為債權人撤銷權，是基于債務人放棄債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以行使的一項權利?！墩少彿ā返?1、72條列舉的違法行為顯然不包括上述兩種情況，因此，政府采購合同撤銷權不能適用待定合同撤銷權和保全撤銷權。不能適用效力待定合同的撤銷權針對的是限制民事行為人或者無權代比較類似于政府采購合同的撤銷權比較類似于《合同法》中可撤銷合同的撤銷權。一般認為《合同法》中可撤銷合同的撤銷權所撤銷的是“意識表示不真實的合同”[1]，但《政府采購法》第73條規(guī)定可能被撤銷的合同，既包括了當事人意識表示不真實的合同，如在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的[2]；也包括違反法律強制性規(guī)定應當無效的合同，如應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的[3]。可見，政府采購合同的撤銷權可撤銷的合同范圍明顯比《合同法》中可撤銷合同明顯寬泛，政府采購合同的撤銷權不能直接適用《合同法》中可撤銷合同的規(guī)定，《政府采購法》也沒有對無效合同作出規(guī)定。

[1]楊立新：《合同法總則（上）》，法律出版社1999年版，第174頁。[2]

按照招標投標的理論，談判、特別是開標后的談判，有可能給投標人造成壓力，使其報價不能反應投標人的真實意思。[3]

從學理上說，《政府采購法》中的招標采購與建設工程適用《招標投標法》是一樣的，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，必須進行招標而未招標訂立的合同無效。比較類似于政府采購合同的撤銷權比較類似于《合同法》中可撤銷合2.界定因此，政府采購合同的撤銷權可以作如下界定：由于采購人、采購代理機構及其工作人員的違法行為，或者由于當事人意識表示不真實，使已經(jīng)成立的政府采購合同歸于無效的權利（力）。2.界定因此，政府采購合同的撤銷權可以作如下界定：由于采購人3.政府采購合同撤銷權的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府采購合同的撤銷權的歸屬，但按照“政府采購合同適用合同法”的原則，則應當與其他民事合同一樣，基于合同當事人一方的請求，由人民法院或者仲裁機構撤銷。對于意識表示不真實的政府采購合同，適用《合同法》的規(guī)定當然沒有問題。但對于由于采購人、采購代理機構及其工作人員的違法行為而需要撤銷的政府采購合同，顯然無法適用《合同法》的規(guī)定。如：采購人與供應商或者采購代理機構惡意串通訂立的政府采購合同（并且這是政府采購實踐中大量發(fā)生的），合同當事人不可能向人民法院或者仲裁機構申請撤銷合同。顯然，政府采購合同在適用《合同法》問題中出現(xiàn)了無法克服的困難。3.政府采購合同撤銷權的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府主流民法學家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政府合同與民事合同的區(qū)別，認為“從爭議處理和救濟的手段看，政府合同主要通過行政隸屬關系和行政措施來解決，民事合同主要由司法審判和商事仲裁來解決。”[1]也有學者對行政合同持否定態(tài)度，如梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實中沒有行政契約，哪些是行政契約？”[2]

[1]

孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社1999年版，第171頁。[2]

梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會上的爭論》，《法學前沿》，法律出版社1998年版，第55頁。主流民法學家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政《政府采購法》起草過程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府采購合同是否應當完全適用《合同法》，爭論更為激烈?！坝嘘P方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點。……政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關問題作出規(guī)定?！?，后來這一立場發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同?！盵1]

[1]

于安：《我國政府采購法的合同問題》，《法學》2002年第3期?！墩少彿ā菲鸩葸^程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府沒有結束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結束，民事合同論[1]、行政合同論[2]都可以見到不少論述。筆者認為有必要從一個新的視角來重新審視政府采購合同的性質(zhì)，政府采購合同更符合經(jīng)濟法的價值取向，應該從經(jīng)濟法的角度界定政府采購合同的性質(zhì)。政府采購合同既不完全屬于民事合同也不完全屬于行政合同,而是同時具有這兩種屬性的一類特殊合同,但其具有行政合同屬性也是毫無疑問的。[3]

[1]

如：付冷冷：《試析政府采購合同的性質(zhì)》，《廣東行政學院學報》2003年第4期；楊漢平：《政府采購法律制度理論與實務》，西苑出版社2002年，第153頁；李振華：《論政府采購合同》，《成都行政學院學報》2002第3期。[2]如：王周歡：《政府采購合同的性質(zhì)及其法律適用》，《中國政府采購》2002年第5期；王亞琴：《質(zhì)疑政府采購合同適用合同法》，《行政法學研究》，2004年第3期；王叢虎：《我國政府采購問題研究》，中國戲劇出版社2006年版，第88頁。[3]

何紅鋒，湯煬：《從另一個角度分析政府采購合同的性質(zhì)》，《內(nèi)蒙古大學學報》2004年第6期。沒有結束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結束，民事合4.結論分為兩種情況：政府采購監(jiān)督機構當事人4.結論分為兩種情況：四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）權利范圍太大（二）權利的內(nèi)容太大（三）專家自由裁量權太大（四）評標專家容易被誤導（五）評標專家總體看責任承擔太少四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）應當嚴格限制專家的自由裁量權可以采取以下措施嚴格限制專家的自由裁量權：第一，盡可能將評標標準定量化。如警用手套采購招標，公安部發(fā)布過警用手套的標準，采購時對于質(zhì)量標準應當細化，盡可能采用客觀、量化的標準，如性能標準，完全可以采用公安部的標準。這部分內(nèi)容不需要專家主觀評判，在招標文件中直接提出要求，要求供應商投標時提供達到標準要求的檢測依據(jù)即可，驗收時由采購人組織檢測。將不能客觀定量的因素減少到最低程度。如警用手套，可以將外觀是否美觀作為質(zhì)量標準的一部分，這部分內(nèi)容只能由專家主觀評判。這樣操作并不增加工作量，因為即使完全由專家根據(jù)手套樣品作出主觀評判的質(zhì)量得分，采購人在驗收時仍然要進行檢測。（一）應當嚴格限制專家的自由裁量權可以采取以下措施嚴格限制專第二，應當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標。目前的評標中，專家經(jīng)常會突破招標文件的規(guī)定進行評標。我曾經(jīng)作為評標專家參加了國家機關工作人員出差和會議定點飯店招標的評標，評標時，有專家提出應當對投標供應商的飯店進行現(xiàn)場考察（招標文件并無現(xiàn)場考察的規(guī)定），不能按照照片評判飯店好壞，這一提議得到多位專家的贊成，并認為這才是對評標負責。我馬上提出異議：先不說現(xiàn)場考察的工作量，如果我們看了幾個房間，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不好，是否就可以否定飯店質(zhì)量呢？我們根本沒有依據(jù)，反之亦然，我們無法因為看了幾間房間質(zhì)量好，就得出飯店好的結論。再好的飯店往往也會有不好的房間。雖然最后沒有現(xiàn)場考察，但評標專家棄招標文件規(guī)定的評標方法于不顧，給我留下了深刻印象。第二，應當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標（二）應當實施評標專家聲明制度

可以考慮建立兩項評標專家聲明制度：第一項，專家應當聲明是否熟悉評標項目專業(yè)。這是為了解決評標專家不熟悉評標項目專業(yè)的問題，這項聲明可以在通知評標專家參加評標時，告知其采購的產(chǎn)品或者服務，要求其聲明是否熟悉該專業(yè)。有些情況的評標，評標專家不熟悉相關專業(yè)知識，但人已經(jīng)到了評標現(xiàn)場，感覺再說不熟悉，不但自己白來一趟，還害得評標沒有辦法進行，只能勉為其難。第二項，專家應該在開標后聲明是否與投標供應商存在利害關系。在目前的專家?guī)旃芾碇?，還無法做到直接在抽取專家時即避免與投標供應商有利害關系的專家參加評標。雖然這么做，評標專家需要回避時，會導致需要重新組織評標委員會，但即使出現(xiàn)這樣的情況，也比評標結束后接到質(zhì)疑或者投訴，再重新組織評標甚至重新招標要好得多。（二）應當實施評標專家聲明制度可以考慮建立兩項評標專家聲明（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想說的是，電子化評標對解決評標委員會評標時容易被誤導的問題的作用。從理論上講，評標專家在評標時都應當根據(jù)自己的專業(yè)知識作出獨立評判，但目前的“合議制”評標無法解決評標的誤導問題。而電子化評標能夠在物理上對評標專家進行隔離，從而有效解決“合議”時的誤導問題。（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想2022/12/21五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學基礎局中人A

坦白抵賴坦白局中人B

抵賴-5，-5-8，00，-8-1，-12022/12/19五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關于行政監(jiān)督招投標工作涉及面廣、專業(yè)性強、行業(yè)跨度大，國務院確定了國家發(fā)展改革委總體指導協(xié)調(diào)，各有關行政監(jiān)督部門分工協(xié)作的行政監(jiān)督體制?？偟目矗@一監(jiān)督體制符合我國現(xiàn)階段國情，有利于發(fā)揮各部門行業(yè)管理優(yōu)勢。為了保證工作的連續(xù)性，《條例》維持了現(xiàn)行部門職責分工。第5條：國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設項目建設過程中的工程招標投標活動進行監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等行政主管部門，按照規(guī)定的職責分工，分別負責有關行業(yè)和產(chǎn)業(yè)招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法。六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關于2.關于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展，招投標從業(yè)人員數(shù)量急劇增加。長期以來，由于缺乏統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)標準和行為規(guī)范，從業(yè)人員隊伍職業(yè)道德水平和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，已成為制約招投標市場健康發(fā)展的重要因素之一，亟需建立規(guī)范的招投標從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，嚴格招投標從業(yè)人員市場準入?！稐l例》第62條規(guī)定，“國家建立招標投標專業(yè)人員職業(yè)準入制度，具體辦法由國務院人力資源社會保障部門、發(fā)展改革部門負責制定并組織實施?！?。為使職業(yè)資格制度真正發(fā)揮作用，《條例》第10條規(guī)定，招標代理機構應當擁有一定數(shù)量獲得招標投標職業(yè)資格證書的專業(yè)人員。2.關于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展3.關于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，《條例》第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理?！薄巴稑吮ＷC金可以是銀行保函、轉賬支票、銀行匯票等。投標保證金不得超過投標總價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致?！薄俺惩馔稑巳送?，采用轉賬支票、匯款等方式的，投標保證金應當從投標人的基本賬戶轉出；采用銀行保函、銀行匯票等方式的，應由投標人開立基本賬戶的銀行出具。”3.關于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結實4.關于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。為進一步規(guī)范資格審查制度，防止以資格審查之名限制、排斥潛在投標人，《條例》作了以下規(guī)定：首先，規(guī)定資格預審和履約能力審查兩個資格審查環(huán)節(jié)，明確履約能力審查應在確定中標候選人之后、發(fā)出中標通知書之前進行（第13條、第53條）；其次，將資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制，并規(guī)定一般情況下應當采用合格制（第15條）；第三，嚴格資格預審程序，對發(fā)布資格預審公告、編制資格預審文件、組建資格預審委員會及預審結果通知等各環(huán)節(jié),作了明確規(guī)定（第13條至第16條）；第四，明確招標人義務和資格預審申請人的權利，禁止各種損害資格預審申請人權利的行為。例如，規(guī)定“自資格預審文件停止發(fā)售之日起至遞交資格預審申請文件截止之日止，不得少于5個工作日”（第14條），“資格預審結束后，招標人應當向通過資格預審的申請人發(fā)出資格預審通過通知書”，“并同時向未通過資格預審的申請人告知其資格預審結果”（第16條）。4.關于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。5.關于成本問題有人建議《條例》應當規(guī)定成本的具體認定標準。46條中：（九）報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的

5.關于成本問題有人建議《條例》應當規(guī)定成本的具體認定標準。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應商競爭的激烈，低價格是供應商重要的競爭手段，因為政府采購的首要作用在于提高經(jīng)濟效益，節(jié)省財政資金[i]，《政府采購法》第17條也規(guī)定：“集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務良好的要求。”但是，正常的交易價格是不能低于成本的?！斗床徽敻偁幏ā返?1條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！保ā斗床徽敻偁幏ā匪Q“商品”包括服務）

[i]

參見何紅鋒主編：《政府采購法詳解》，知識產(chǎn)權出版社2002年出版，第13－14頁。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應商競爭的激烈，低《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！钡?1條：“中標人的投標應當符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！币虼?，本案中的分歧，并不是招標文件規(guī)定了“報價不得低于成本價”而產(chǎn)生的，即使招標文件沒有規(guī)定“報價不得低于成本價”，這一問題仍然存在。

《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標（1）評判成本是評標委員會的權利而非義務

如上所述，所有低于成本的價格銷售商品（包括服務）都是違法的，在政府采購中也是如此。因此，評標委員會有權利評判成本，如果供應商的報價低于成本，評標委員會有權淘汰該供應商。財政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第54條第（四）款規(guī)定：“評標委員會認為，排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補，以此類推?！?/p>

（1）評判成本是評標委員會的權利而非義務如上所述，所有低于國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第21條也規(guī)定：“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理?！?/p>

國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第2但是，筆者認為：評判成本只是評標委員會的權利，不是評標委員會的義務。我國政府采購制度給予評標委員會評判成本權利的原因在于：

第一，我國目前市場的誠信狀況較差，供應商低于成本報價，往往會偷工減料或者無法履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人可能將承擔巨大的風險。

第二，在采購活動中，供應商的投標或者報價行為是要約，但是否接受的權利在采購人手中，即采購人有廢標權[i]。這與我們作為消費者到市場上采購商品，經(jīng)營者報價后，消費者有權不買，其學理是一樣的。采購人的這一權利將轉化為評標委員會評判成本的權利。

[i]

參見何紅鋒：《招標投標法研究》，南開大學出版社2004年出版，第147－149頁。但是，筆者認為：評判成本只是評標委員會的權利，不是評標委員會因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約。

在采購活動中，評判成本不可能成為采購人的義務。因為《反不正當競爭法》的理論認為，消費者一般不了解商家的進貨價格[i]，事實上，商品或者服務的成本判斷是非常困難的，因此，任何國家的《反不正當競爭法》都不對低于成本交易中的采購人一方進行處罰，只是處罰供應商，我國《反不正當競爭法》也是如此。這意味著采購人在采購中沒有評判成本的義務，如果采購人有此義務，則采購人也是這種不正當競爭行為的行為人，也應當承擔法律責任。《政府采購法》在低于成本交易的規(guī)定上是源出《反不正當競爭法》的，因此，采購人也沒有評判成本的義務。因此，評標委員會也沒有評判成本的義務。

[i]

參見邵建東：《競爭法教材》，知識產(chǎn)權出版社2005年出版，第151頁。因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約。

（2）有權對低于成本報價的供應商進行追究的主體

如上所述，如果低于成本報價的合同能夠順利履行，質(zhì)量、履行期限都能夠得到保障，采購人實際是低于成本報價合同的獲益人，評判成本是其權利而非義務，因此，一般不會追究供應商低于成本報價的責任。事實上《反不正當競爭法》是不考慮低于成本報價合同不能履行的情況的。但是，低于成本報價既然是一種違法行為，應當由誰對其進行追究呢？筆者認為，應當由以下兩個主體對低于成本報價的供應商進行追究：

（2）有權對低于成本報價的供應商進行追究的主體如上所述，如第一，參與競爭的其他供應商。《反不正當競爭法》的理論認為，低于成本報價的“實質(zhì)是經(jīng)濟實力雄厚的經(jīng)營者為了霸占市場，濫用競爭優(yōu)勢，故意暫時將某類商品的價格壓低到成本以下拋售，以此手段搞垮競爭對手”[i]。因此，這種行為的受害者首先是參與政府采購競爭的其他供應商。其他供應商首先可以通過質(zhì)疑、投訴等手段，由采購人、采購代理機構、采購監(jiān)督機構維護自己的合法權益。也可以通過民事訴訟，直接向人民法院起訴低于成本報價的供應商，要求民事賠償。

[i]

種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2002年出版，第190頁。

第一，參與競爭的其他供應商。《反不正當競爭法》的理論認為，低第二，行政監(jiān)督機構。由于這種不正當競爭行為有社會危害性，行政機關可以追究其行政責任。按照《政府采購法》第77條的規(guī)定，供應商“采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的”，政府采購監(jiān)督機構和工商行政管理可以追究該供應商的行政責任。低于成本報價可以理解為采取不正當手段排擠其他供應商，政府采購監(jiān)督機構和工商行政管理機關都可以追究該供應商的行政責任。

第二，行政監(jiān)督機構。由于這種不正當競爭行為有社會危害性，行政但筆者傾向于由工商行政管理都機關追究行政責任，理由有以下兩點：第一，低于成本報價不損害采購人的利益，政府采購監(jiān)督機構應當更關注損害采購人即國家利益的情況；第二，考察成本，政府采購監(jiān)督機構缺乏有效的手段。如前所述，考察成本是非常困難的事情，工商行政管理都機關根據(jù)《反不正當競爭法》第17條的規(guī)定，有權行使下列職權：（1）按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料；（2）查詢、復制與不正當競爭行為有關的協(xié)議、帳冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務函電和其他資料。

但筆者傾向于由工商行政管理都機關追究行政責任，理由有以下兩點（3）如何處理

如果供應商的報價有可能低于成本，評標委員會有權考察供應商報價成本?？疾斓哪康氖菫榱舜_保商品質(zhì)量和誠信履約；考察的方式主要是要求供應商在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料。商品質(zhì)量和誠信履約都沒有問題，比如供應商可以提供高額擔保，則可以不考察成本。在考察中，供應商能夠給予合理的解釋，可以保留其中標的資格。其他供應商為維護自己的利益，提起民事訴訟，或者質(zhì)疑、投訴，則與采購人或者采購代理機構無關。

（3）如何處理如果供應商的報價有可能低于成本，評標委員會有低于成本的法律規(guī)制《反不正當競爭法》的規(guī)定《價格法》的規(guī)定由誰認定？不當?shù)蛢r銷售的行為人是否可以提起合同無效的訴訟？低于成本的法律規(guī)制《反不正當競爭法》的規(guī)定6.關于必須招標的范圍議刪除第四條第2款內(nèi)容：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小國務院確定的必須進行招標的范圍，不得提高國務院確定的規(guī)模標準，也不得授權下級人民政府自行確定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準?！?.關于必須招標的范圍議刪除第四條第2款內(nèi)容：“省、自治區(qū)、理由1《招標投標法》第三條規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準?！边@一規(guī)定表明：法律把必須招標的具體范圍和規(guī)模標準的制訂，授權給了國務院發(fā)改委會同國務院有關部門，報國務院批準。獲得授權的機構，不宜再把這一權力轉授給其他部門?！读⒎ǚā返谑畻l規(guī)定：“被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關?！崩碛?《招標投標法》第三條規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)理由2在實踐中，由于這樣的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)在《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（２０００年４月４日國務院批準２０００年５月１日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布）第十條中，因此，各地普遍擴大了必須招標的范圍，或者降低了規(guī)模標準。如施工項目，發(fā)改委要求的必須招標的規(guī)模標準是200萬，但各地普遍都規(guī)定50萬?，F(xiàn)在，法律規(guī)定、學界和司法實踐都認為只有違反法律、行政法規(guī)的約定才是無效的。這樣，帶來了一個問題，如，100萬的施工項目，如果當?shù)匾?guī)定必須招標，但國家的規(guī)定不屬于必須招標，雙方約定不招標，這種約定是否無效？按照法律規(guī)定和學理，都不應當無效，因為這只違反了地方的規(guī)定。如果不認定無效，這樣的地方規(guī)定就沒有意義了。理由2在實踐中，由于這樣的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)在《工程建設項目招標范招標投標理論和實踐的最新發(fā)展

何紅鋒南開大學教授森宇律師事務所律師招標投標理論和實踐的最新發(fā)展何紅鋒一、關于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我國招標投標制度的影響一、關于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（AgreementonGovernmentProcurement－GPA，以下簡稱GPA）于1994年4月15日在馬拉喀什簽署。與此同時，馬拉喀什協(xié)議建立了世界貿(mào)易組織。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA屬于《建立WTO協(xié)議》附件四中諸邊協(xié)議之一，其特征是并非所有的世界貿(mào)易組織成員都要受其約束。1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（Agreement2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員通過了對GPA進行的修訂，ＷＴＯ官方公布的最新版本是２００７年版的ＧＰＡ。修改主要包括以下內(nèi)容：（1）通過澄清義務和去除模糊，使得GPA的文字更為透明和易讀；（2）重排條款次序，使其更加吻合采購程序的實際操作順序；（3）修改規(guī)定以適應在政府采購實踐中出現(xiàn)的新情況，例如縮短了采購商品和服務的招標期限，由原先的40天縮短為13天；（4）擴大并澄清了發(fā)展中國家適用的過渡措施，主要包括抵償范圍收窄、價格優(yōu)惠、漸進式涵蓋特定的采購實體或行業(yè)，在過渡期內(nèi)采用更高的門檻價；（5）改善了修改涵養(yǎng)范圍的流程，以配合新內(nèi)容的制訂，如一成員方意欲從附錄一撤出某采購實體，而各方對該實體所受的政府控制或影響是否已經(jīng)消除出現(xiàn)分歧，可通過仲裁程序解決；（6）鼓勵政府采購制度電子化；（7）將政府采購過程中避免利益沖突和打擊腐敗行為納入序言當中，并且作為立法宗旨。2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，即加拿大、歐盟以及歐盟27國、中國香港、冰島、以色列、日本、韓國、列支敦士登、荷蘭、挪威、新加坡、瑞士、美國、以及最近完成加入程序的中國臺北。成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我國就對WTO諸邊協(xié)定之一的GPA協(xié)定表明了原則立場，并在《中國加入工作組報告》中正式承諾：中國有意成為GPA協(xié)定的參加方；并自加入WTO協(xié)定之日起成為GPA協(xié)定觀察員，同時將盡快通過提交附錄，開始加入該協(xié)定的談判。[1]我國政府在2002年成為GPA的觀察員。2003年我國《政府采購法》開始實施，其中要求政府采購“國貨”。我國政府于2007年12月28日向世貿(mào)組織提交了加入其政府采購協(xié)定的申請以及首次出價清單，從而啟動了我國加入GPA談判的工作。

[1]外經(jīng)貿(mào)部譯：《中國加入世界貿(mào)易組織法律文件》，法律出版社2002版，第845頁。2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象（2）政府采購的主體（3）對我國的管理體制3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象二、《政府采購法》與《招標投標法》的關系這兩部法都是規(guī)范招標投標活動的基本法律。二、《政府采購法》與《招標投標法》的關系這兩部法都是規(guī)范招標1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同第二，規(guī)范的行為不同第三，強調(diào)的法律責任不同1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織。《政府采購法》規(guī)范的主體主要是政府機關，如果事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金則也應受該法規(guī)范。而《招標投標法》規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務采購時都可以采用招標投標的方式。依照《招標投標法》的規(guī)定，“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！钡谝?，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關、第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同關于招標的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權力的方面，關于政府采購合同。（2）行為的范圍不同《政府采購法》只規(guī)范國家機關、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而《招標投標法》則規(guī)范所有的招標投標行為，包括政府的招標采購行為，也包括投標的銷售行為。《政府采購法》規(guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)出招標公告（或者投標邀請書），通過投標、評標和中標，授予合同標志著中標過程的結束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規(guī)范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結果的審查。第三，強調(diào)的法律責任不同：行政、民事（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)政府采購應當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。政府采購應當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：工程應當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的《政府采購法》與《招標投標法》，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務的采購在《政府采購法》中進行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。工程應當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴重的問題：權利沖突；《招標投標法》第2條與《政府采購法》第4條的沖突。2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO《政府采購協(xié)議》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）談判的壓力。《政府采購協(xié)議》是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議。第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標投標法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標。我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權為例1.問題的提出第七十一條采購人、采購代理機構有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報：

（一）應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的；

（二）擅自提高采購標準的；

（三）委托不具備政府采購業(yè)務代理資格的機構辦理采購事務的；

（四）以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（五）在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的；

（六）中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的；

（七）拒絕有關部門依法實施監(jiān)督檢查的。

第七十二條采購人、采購代理機構及其工作人員有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關工作人員的，依法給予行政處分：

（一）與供應商或者采購代理機構惡意串通的；

（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的；

（三）在有關部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的；

（四）開標前泄露標底的。

三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權為例1.問73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結果或者可能影響中標、成交結果的，按下列情況分別處理：

（一）未確定中標、成交供應商的，終止采購活動；

（二）中標、成交供應商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應商；

（三）采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結果或者可《合同法》的規(guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”，因此，我們首先從《合同法》尋找政府采購合同撤銷的依據(jù)。我國《合同法》中規(guī)定的撤銷權概括起來有三種，即效力待定合同撤銷權、可撤銷權合同撤銷權和保全撤銷權?！逗贤ā返囊?guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采不能適用效力待定合同的撤銷權針對的是限制民事行為人或者無權代理人訂立的合同，善意相對人享有撤銷的權利。保全撤銷權也被稱為債權人撤銷權，是基于債務人放棄債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以行使的一項權利?！墩少彿ā返?1、72條列舉的違法行為顯然不包括上述兩種情況，因此，政府采購合同撤銷權不能適用待定合同撤銷權和保全撤銷權。不能適用效力待定合同的撤銷權針對的是限制民事行為人或者無權代比較類似于政府采購合同的撤銷權比較類似于《合同法》中可撤銷合同的撤銷權。一般認為《合同法》中可撤銷合同的撤銷權所撤銷的是“意識表示不真實的合同”[1]，但《政府采購法》第73條規(guī)定可能被撤銷的合同，既包括了當事人意識表示不真實的合同，如在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的[2]；也包括違反法律強制性規(guī)定應當無效的合同，如應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的[3]。可見，政府采購合同的撤銷權可撤銷的合同范圍明顯比《合同法》中可撤銷合同明顯寬泛，政府采購合同的撤銷權不能直接適用《合同法》中可撤銷合同的規(guī)定，《政府采購法》也沒有對無效合同作出規(guī)定。

[1]楊立新：《合同法總則（上）》，法律出版社1999年版，第174頁。[2]

按照招標投標的理論，談判、特別是開標后的談判，有可能給投標人造成壓力，使其報價不能反應投標人的真實意思。[3]

從學理上說，《政府采購法》中的招標采購與建設工程適用《招標投標法》是一樣的，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，必須進行招標而未招標訂立的合同無效。比較類似于政府采購合同的撤銷權比較類似于《合同法》中可撤銷合2.界定因此，政府采購合同的撤銷權可以作如下界定：由于采購人、采購代理機構及其工作人員的違法行為，或者由于當事人意識表示不真實，使已經(jīng)成立的政府采購合同歸于無效的權利（力）。2.界定因此，政府采購合同的撤銷權可以作如下界定：由于采購人3.政府采購合同撤銷權的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府采購合同的撤銷權的歸屬，但按照“政府采購合同適用合同法”的原則，則應當與其他民事合同一樣，基于合同當事人一方的請求，由人民法院或者仲裁機構撤銷。對于意識表示不真實的政府采購合同，適用《合同法》的規(guī)定當然沒有問題。但對于由于采購人、采購代理機構及其工作人員的違法行為而需要撤銷的政府采購合同，顯然無法適用《合同法》的規(guī)定。如：采購人與供應商或者采購代理機構惡意串通訂立的政府采購合同（并且這是政府采購實踐中大量發(fā)生的），合同當事人不可能向人民法院或者仲裁機構申請撤銷合同。顯然，政府采購合同在適用《合同法》問題中出現(xiàn)了無法克服的困難。3.政府采購合同撤銷權的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府主流民法學家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政府合同與民事合同的區(qū)別，認為“從爭議處理和救濟的手段看，政府合同主要通過行政隸屬關系和行政措施來解決，民事合同主要由司法審判和商事仲裁來解決?！盵1]也有學者對行政合同持否定態(tài)度，如梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實中沒有行政契約，哪些是行政契約？”[2]

[1]

孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社1999年版，第171頁。[2]

梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會上的爭論》，《法學前沿》，法律出版社1998年版，第55頁。主流民法學家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政《政府采購法》起草過程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府采購合同是否應當完全適用《合同法》，爭論更為激烈。“有關方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點。……政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關問題作出規(guī)定?！?，后來這一立場發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同?！盵1]

[1]

于安：《我國政府采購法的合同問題》，《法學》2002年第3期。《政府采購法》起草過程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府沒有結束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結束，民事合同論[1]、行政合同論[2]都可以見到不少論述。筆者認為有必要從一個新的視角來重新審視政府采購合同的性質(zhì)，政府采購合同更符合經(jīng)濟法的價值取向，應該從經(jīng)濟法的角度界定政府采購合同的性質(zhì)。政府采購合同既不完全屬于民事合同也不完全屬于行政合同,而是同時具有這兩種屬性的一類特殊合同,但其具有行政合同屬性也是毫無疑問的。[3]

[1]

如：付冷冷：《試析政府采購合同的性質(zhì)》，《廣東行政學院學報》2003年第4期；楊漢平：《政府采購法律制度理論與實務》，西苑出版社2002年，第153頁；李振華：《論政府采購合同》，《成都行政學院學報》2002第3期。[2]如：王周歡：《政府采購合同的性質(zhì)及其法律適用》，《中國政府采購》2002年第5期；王亞琴：《質(zhì)疑政府采購合同適用合同法》，《行政法學研究》，2004年第3期；王叢虎：《我國政府采購問題研究》，中國戲劇出版社2006年版，第88頁。[3]

何紅鋒，湯煬：《從另一個角度分析政府采購合同的性質(zhì)》，《內(nèi)蒙古大學學報》2004年第6期。沒有結束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結束，民事合4.結論分為兩種情況：政府采購監(jiān)督機構當事人4.結論分為兩種情況：四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）權利范圍太大（二）權利的內(nèi)容太大（三）專家自由裁量權太大（四）評標專家容易被誤導（五）評標專家總體看責任承擔太少四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）應當嚴格限制專家的自由裁量權可以采取以下措施嚴格限制專家的自由裁量權：第一，盡可能將評標標準定量化。如警用手套采購招標，公安部發(fā)布過警用手套的標準，采購時對于質(zhì)量標準應當細化，盡可能采用客觀、量化的標準，如性能標準，完全可以采用公安部的標準。這部分內(nèi)容不需要專家主觀評判，在招標文件中直接提出要求，要求供應商投標時提供達到標準要求的檢測依據(jù)即可，驗收時由采購人組織檢測。將不能客觀定量的因素減少到最低程度。如警用手套，可以將外觀是否美觀作為質(zhì)量標準的一部分，這部分內(nèi)容只能由專家主觀評判。這樣操作并不增加工作量，因為即使完全由專家根據(jù)手套樣品作出主觀評判的質(zhì)量得分，采購人在驗收時仍然要進行檢測。（一）應當嚴格限制專家的自由裁量權可以采取以下措施嚴格限制專第二，應當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標。目前的評標中，專家經(jīng)常會突破招標文件的規(guī)定進行評標。我曾經(jīng)作為評標專家參加了國家機關工作人員出差和會議定點飯店招標的評標，評標時，有專家提出應當對投標供應商的飯店進行現(xiàn)場考察（招標文件并無現(xiàn)場考察的規(guī)定），不能按照照片評判飯店好壞，這一提議得到多位專家的贊成，并認為這才是對評標負責。我馬上提出異議：先不說現(xiàn)場考察的工作量，如果我們看了幾個房間，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不好，是否就可以否定飯店質(zhì)量呢？我們根本沒有依據(jù)，反之亦然，我們無法因為看了幾間房間質(zhì)量好，就得出飯店好的結論。再好的飯店往往也會有不好的房間。雖然最后沒有現(xiàn)場考察，但評標專家棄招標文件規(guī)定的評標方法于不顧，給我留下了深刻印象。第二，應當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標（二）應當實施評標專家聲明制度

可以考慮建立兩項評標專家聲明制度：第一項，專家應當聲明是否熟悉評標項目專業(yè)。這是為了解決評標專家不熟悉評標項目專業(yè)的問題，這項聲明可以在通知評標專家參加評標時，告知其采購的產(chǎn)品或者服務，要求其聲明是否熟悉該專業(yè)。有些情況的評標，評標專家不熟悉相關專業(yè)知識，但人已經(jīng)到了評標現(xiàn)場，感覺再說不熟悉，不但自己白來一趟，還害得評標沒有辦法進行，只能勉為其難。第二項，專家應該在開標后聲明是否與投標供應商存在利害關系。在目前的專家?guī)旃芾碇?，還無法做到直接在抽取專家時即避免與投標供應商有利害關系的專家參加評標。雖然這么做，評標專家需要回避時，會導致需要重新組織評標委員會，但即使出現(xiàn)這樣的情況，也比評標結束后接到質(zhì)疑或者投訴，再重新組織評標甚至重新招標要好得多。（二）應當實施評標專家聲明制度可以考慮建立兩項評標專家聲明（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想說的是，電子化評標對解決評標委員會評標時容易被誤導的問題的作用。從理論上講，評標專家在評標時都應當根據(jù)自己的專業(yè)知識作出獨立評判，但目前的“合議制”評標無法解決評標的誤導問題。而電子化評標能夠在物理上對評標專家進行隔離，從而有效解決“合議”時的誤導問題。（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想2022/12/21五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學基礎局中人A

坦白抵賴坦白局中人B

抵賴-5，-5-8，00，-8-1，-12022/12/19五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關于行政監(jiān)督招投標工作涉及面廣、專業(yè)性強、行業(yè)跨度大，國務院確定了國家發(fā)展改革委總體指導協(xié)調(diào)，各有關行政監(jiān)督部門分工協(xié)作的行政監(jiān)督體制?？偟目?，這一監(jiān)督體制符合我國現(xiàn)階段國情，有利于發(fā)揮各部門行業(yè)管理優(yōu)勢。為了保證工作的連續(xù)性，《條例》維持了現(xiàn)行部門職責分工。第5條：國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設項目建設過程中的工程招標投標活動進行監(jiān)督檢查。國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等行政主管部門，按照規(guī)定的職責分工，分別負責有關行業(yè)和產(chǎn)業(yè)招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法。六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關于2.關于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展，招投標從業(yè)人員數(shù)量急劇增加。長期以來，由于缺乏統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)標準和行為規(guī)范，從業(yè)人員隊伍職業(yè)道德水平和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，已成為制約招投標市場健康發(fā)展的重要因素之一，亟需建立規(guī)范的招投標從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，嚴格招投標從業(yè)人員市場準入?！稐l例》第62條規(guī)定，“國家建立招標投標專業(yè)人員職業(yè)準入制度，具體辦法由國務院人力資源社會保障部門、發(fā)展改革部門負責制定并組織實施?！薄槭孤殬I(yè)資格制度真正發(fā)揮作用，《條例》第10條規(guī)定，招標代理機構應當擁有一定數(shù)量獲得招標投標職業(yè)資格證書的專業(yè)人員。2.關于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展3.關于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，《條例》第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理?！薄巴稑吮ＷC金可以是銀行保函、轉賬支票、銀行匯票等。投標保證金不得超過投標總價的2%。投標保證金有效期應當與投標有效期一致?！薄俺惩馔稑巳送?，采用轉賬支票、匯款等方式的，投標保證金應當從投標人的基本賬戶轉出；采用銀行保函、銀行匯票等方式的，應由投標人開立基本賬戶的銀行出具。”3.關于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結實4.關于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。為進一步規(guī)范資格審查制度，防止以資格審查之名限制、排斥潛在投標人，《條例》作了以下規(guī)定：首先，規(guī)定資格預審和履約能力審查兩個資格審查環(huán)節(jié)，明確履約能力審查應在確定中標候選人之后、發(fā)出中標通知書之前進行（第13條、第53條）；其次，將資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制，并規(guī)定一般情況下應當采用合格制（第15條）；第三，嚴格資格預審程序，對發(fā)布資格預審公告、編制資格預審文件、組建資格預審委員會及預審結果通知等各環(huán)節(jié),作了明確規(guī)定（第13條至第16條）；第四，明確招標人義務和資格預審申請人的權利，禁止各種損害資格預審申請人權利的行為。例如，規(guī)定“自資格預審文件停止發(fā)售之日起至遞交資格預審申請文件截止之日止，不得少于5個工作日”（第14條），“資格預審結束后，招標人應當向通過資格預審的申請人發(fā)出資格預審通過通知書”，“并同時向未通過資格預審的申請人告知其資格預審結果”（第16條）。4.關于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。5.關于成本問題有人建議《條例》應當規(guī)定成本的具體認定標準。46條中：（九）報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的

5.關于成本問題有人建議《條例》應當規(guī)定成本的具體認定標準。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應商競爭的激烈，低價格是供應商重要的競爭手段，因為政府采購的首要作用在于提高經(jīng)濟效益，節(jié)省財政資金[i]，《政府采購法》第17條也規(guī)定：“集中采購機構進行政府采購活動，應當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務良好的要求?！钡牵５慕灰變r格是不能低于成本的?！斗床徽敻偁幏ā返?1條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”（《反不正當競爭法》所稱“商品”包括服務）

[i]

參見何紅鋒主編：《政府采購法詳解》，知識產(chǎn)權出版社2002年出版，第13－14頁。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應商競爭的激烈，低《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！钡?1條：“中標人的投標應當符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！币虼耍景钢械姆制?，并不是招標文件規(guī)定了“報價不得低于成本價”而產(chǎn)生的，即使招標文件沒有規(guī)定“報價不得低于成本價”，這一問題仍然存在。

《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標（1）評判成本是評標委員會的權利而非義務

如上所述，所有低于成本的價格銷售商品（包括服務）都是違法的，在政府采購中也是如此。因此，評標委員會有權利評判成本，如果供應商的報價低于成本，評標委員會有權淘汰該供應商。財政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第54條第（四）款規(guī)定：“評標委員會認為，排在前面的中標候選供應商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應商遞補，以此類推?！?/p>

（1）評判成本是評標委員會的權利而非義務如上所述，所有低于國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第21條也規(guī)定：“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應作廢標處理?！?/p>

國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第2但是，筆者認為：評判成本只是評標委員會的權利，不是評標委員會的義務。我國政府采購制度給予評標委員會評判成本權利的原因在于：

第一，我國目前市場的誠信狀況較差，供應商低于成本報價，往往會偷工減料或者無法履行合同，在我國目前合同違約追究制度