招投標理論和實踐課件

招標投標理論和實踐的最新發(fā)展

何紅鋒南開大學(xué)教授森宇律師事務(wù)所律師招標投標理論和實踐的最新發(fā)展何紅鋒一、關(guān)于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我國招標投標制度的影響一、關(guān)于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（AgreementonGovernmentProcurement－GPA，以下簡稱GPA）于1994年4月15日在馬拉喀什簽署。與此同時，馬拉喀什協(xié)議建立了世界貿(mào)易組織。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA屬于《建立WTO協(xié)議》附件四中諸邊協(xié)議之一，其特征是并非所有的世界貿(mào)易組織成員都要受其約束。1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（Agreement2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員通過了對GPA進行的修訂，ＷＴＯ官方公布的最新版本是２００７年版的ＧＰＡ。修改主要包括以下內(nèi)容：（1）通過澄清義務(wù)和去除模糊，使得GPA的文字更為透明和易讀；（2）重排條款次序，使其更加吻合采購程序的實際操作順序；（3）修改規(guī)定以適應(yīng)在政府采購實踐中出現(xiàn)的新情況，例如縮短了采購商品和服務(wù)的招標期限，由原先的40天縮短為13天；（4）擴大并澄清了發(fā)展中國家適用的過渡措施，主要包括抵償范圍收窄、價格優(yōu)惠、漸進式涵蓋特定的采購實體或行業(yè)，在過渡期內(nèi)采用更高的門檻價；（5）改善了修改涵養(yǎng)范圍的流程，以配合新內(nèi)容的制訂，如一成員方意欲從附錄一撤出某采購實體，而各方對該實體所受的政府控制或影響是否已經(jīng)消除出現(xiàn)分歧，可通過仲裁程序解決；（6）鼓勵政府采購制度電子化；（7）將政府采購過程中避免利益沖突和打擊腐敗行為納入序言當中，并且作為立法宗旨。2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，即加拿大、歐盟以及歐盟27國、中國香港、冰島、以色列、日本、韓國、列支敦士登、荷蘭、挪威、新加坡、瑞士、美國、以及最近完成加入程序的中國臺北。成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我國就對WTO諸邊協(xié)定之一的GPA協(xié)定表明了原則立場，并在《中國加入工作組報告》中正式承諾：中國有意成為GPA協(xié)定的參加方；并自加入WTO協(xié)定之日起成為GPA協(xié)定觀察員，同時將盡快通過提交附錄，開始加入該協(xié)定的談判。[1]我國政府在2002年成為GPA的觀察員。2003年我國《政府采購法》開始實施，其中要求政府采購“國貨”。我國政府于2007年12月28日向世貿(mào)組織提交了加入其政府采購協(xié)定的申請以及首次出價清單，從而啟動了我國加入GPA談判的工作。

[1]外經(jīng)貿(mào)部譯：《中國加入世界貿(mào)易組織法律文件》，法律出版社2002版，第845頁。2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象（2）政府采購的主體（3）對我國的管理體制3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象二、《政府采購法》與《招標投標法》的關(guān)系這兩部法都是規(guī)范招標投標活動的基本法律。二、《政府采購法》與《招標投標法》的關(guān)系這兩部法都是規(guī)范招標1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同第二，規(guī)范的行為不同第三，強調(diào)的法律責任不同1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。《政府采購法》規(guī)范的主體主要是政府機關(guān)，如果事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金則也應(yīng)受該法規(guī)范。而《招標投標法》規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務(wù)采購時都可以采用招標投標的方式。依照《招標投標法》的規(guī)定，“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！钡谝唬?guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關(guān)、第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同關(guān)于招標的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權(quán)力的方面，關(guān)于政府采購合同。（2）行為的范圍不同《政府采購法》只規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而《招標投標法》則規(guī)范所有的招標投標行為，包括政府的招標采購行為，也包括投標的銷售行為?！墩少彿ā芬?guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)出招標公告（或者投標邀請書），通過投標、評標和中標，授予合同標志著中標過程的結(jié)束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規(guī)范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結(jié)果的審查。第三，強調(diào)的法律責任不同：行政、民事（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)政府采購應(yīng)當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。政府采購應(yīng)當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：工程應(yīng)當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的《政府采購法》與《招標投標法》，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導(dǎo)致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務(wù)的采購在《政府采購法》中進行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關(guān)鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。工程應(yīng)當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴重的問題：權(quán)利沖突；《招標投標法》第2條與《政府采購法》第4條的沖突。2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO《政府采購協(xié)議》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）談判的壓力?！墩少弲f(xié)議》是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議。第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標投標法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標。我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權(quán)為例1.問題的提出第七十一條采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：

（一）應(yīng)當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的；

（二）擅自提高采購標準的；

（三）委托不具備政府采購業(yè)務(wù)代理資格的機構(gòu)辦理采購事務(wù)的；

（四）以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（五）在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的；

（六）中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的；

（七）拒絕有關(guān)部門依法實施監(jiān)督檢查的。

第七十二條采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：

（一）與供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；

（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的；

（三）在有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的；

（四）開標前泄露標底的。

三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權(quán)為例1.問73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結(jié)果或者可能影響中標、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：

（一）未確定中標、成交供應(yīng)商的，終止采購活動；

（二）中標、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應(yīng)商；

（三）采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結(jié)果或者可《合同法》的規(guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”，因此，我們首先從《合同法》尋找政府采購合同撤銷的依據(jù)。我國《合同法》中規(guī)定的撤銷權(quán)概括起來有三種，即效力待定合同撤銷權(quán)、可撤銷權(quán)合同撤銷權(quán)和保全撤銷權(quán)?！逗贤ā返囊?guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采不能適用效力待定合同的撤銷權(quán)針對的是限制民事行為人或者無權(quán)代理人訂立的合同，善意相對人享有撤銷的權(quán)利。保全撤銷權(quán)也被稱為債權(quán)人撤銷權(quán)，是基于債務(wù)人放棄債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以行使的一項權(quán)利?！墩少彿ā返?1、72條列舉的違法行為顯然不包括上述兩種情況，因此，政府采購合同撤銷權(quán)不能適用待定合同撤銷權(quán)和保全撤銷權(quán)。不能適用效力待定合同的撤銷權(quán)針對的是限制民事行為人或者無權(quán)代比較類似于政府采購合同的撤銷權(quán)比較類似于《合同法》中可撤銷合同的撤銷權(quán)。一般認為《合同法》中可撤銷合同的撤銷權(quán)所撤銷的是“意識表示不真實的合同”[1]，但《政府采購法》第73條規(guī)定可能被撤銷的合同，既包括了當事人意識表示不真實的合同，如在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的[2]；也包括違反法律強制性規(guī)定應(yīng)當無效的合同，如應(yīng)當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的[3]?？梢?，政府采購合同的撤銷權(quán)可撤銷的合同范圍明顯比《合同法》中可撤銷合同明顯寬泛，政府采購合同的撤銷權(quán)不能直接適用《合同法》中可撤銷合同的規(guī)定，《政府采購法》也沒有對無效合同作出規(guī)定。

[1]楊立新：《合同法總則（上）》，法律出版社1999年版，第174頁。[2]

按照招標投標的理論，談判、特別是開標后的談判，有可能給投標人造成壓力，使其報價不能反應(yīng)投標人的真實意思。[3]

從學(xué)理上說，《政府采購法》中的招標采購與建設(shè)工程適用《招標投標法》是一樣的，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，必須進行招標而未招標訂立的合同無效。比較類似于政府采購合同的撤銷權(quán)比較類似于《合同法》中可撤銷合2.界定因此，政府采購合同的撤銷權(quán)可以作如下界定：由于采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員的違法行為，或者由于當事人意識表示不真實，使已經(jīng)成立的政府采購合同歸于無效的權(quán)利（力）。2.界定因此，政府采購合同的撤銷權(quán)可以作如下界定：由于采購人3.政府采購合同撤銷權(quán)的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府采購合同的撤銷權(quán)的歸屬，但按照“政府采購合同適用合同法”的原則，則應(yīng)當與其他民事合同一樣，基于合同當事人一方的請求，由人民法院或者仲裁機構(gòu)撤銷。對于意識表示不真實的政府采購合同，適用《合同法》的規(guī)定當然沒有問題。但對于由于采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員的違法行為而需要撤銷的政府采購合同，顯然無法適用《合同法》的規(guī)定。如：采購人與供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通訂立的政府采購合同（并且這是政府采購實踐中大量發(fā)生的），合同當事人不可能向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷合同。顯然，政府采購合同在適用《合同法》問題中出現(xiàn)了無法克服的困難。3.政府采購合同撤銷權(quán)的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府主流民法學(xué)家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政府合同與民事合同的區(qū)別，認為“從爭議處理和救濟的手段看，政府合同主要通過行政隸屬關(guān)系和行政措施來解決，民事合同主要由司法審判和商事仲裁來解決?！盵1]也有學(xué)者對行政合同持否定態(tài)度，如梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實中沒有行政契約，哪些是行政契約？”[2]

[1]

孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社1999年版，第171頁。[2]

梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會上的爭論》，《法學(xué)前沿》，法律出版社1998年版，第55頁。主流民法學(xué)家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政《政府采購法》起草過程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府采購合同是否應(yīng)當完全適用《合同法》，爭論更為激烈?！坝嘘P(guān)方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點。……政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關(guān)問題作出規(guī)定?！牵髞磉@一立場發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同。”[1]

[1]

于安：《我國政府采購法的合同問題》，《法學(xué)》2002年第3期?！墩少彿ā菲鸩葸^程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府沒有結(jié)束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結(jié)束，民事合同論[1]、行政合同論[2]都可以見到不少論述。筆者認為有必要從一個新的視角來重新審視政府采購合同的性質(zhì)，政府采購合同更符合經(jīng)濟法的價值取向，應(yīng)該從經(jīng)濟法的角度界定政府采購合同的性質(zhì)。政府采購合同既不完全屬于民事合同也不完全屬于行政合同,而是同時具有這兩種屬性的一類特殊合同,但其具有行政合同屬性也是毫無疑問的。[3]

[1]

如：付冷冷：《試析政府采購合同的性質(zhì)》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2003年第4期；楊漢平：《政府采購法律制度理論與實務(wù)》，西苑出版社2002年，第153頁；李振華：《論政府采購合同》，《成都行政學(xué)院學(xué)報》2002第3期。[2]如：王周歡：《政府采購合同的性質(zhì)及其法律適用》，《中國政府采購》2002年第5期；王亞琴：《質(zhì)疑政府采購合同適用合同法》，《行政法學(xué)研究》，2004年第3期；王叢虎：《我國政府采購問題研究》，中國戲劇出版社2006年版，第88頁。[3]

何紅鋒，湯煬：《從另一個角度分析政府采購合同的性質(zhì)》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。沒有結(jié)束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結(jié)束，民事合4.結(jié)論分為兩種情況：政府采購監(jiān)督機構(gòu)當事人4.結(jié)論分為兩種情況：四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）權(quán)利范圍太大（二）權(quán)利的內(nèi)容太大（三）專家自由裁量權(quán)太大（四）評標專家容易被誤導(dǎo)（五）評標專家總體看責任承擔太少四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）應(yīng)當嚴格限制專家的自由裁量權(quán)可以采取以下措施嚴格限制專家的自由裁量權(quán)：第一，盡可能將評標標準定量化。如警用手套采購招標，公安部發(fā)布過警用手套的標準，采購時對于質(zhì)量標準應(yīng)當細化，盡可能采用客觀、量化的標準，如性能標準，完全可以采用公安部的標準。這部分內(nèi)容不需要專家主觀評判，在招標文件中直接提出要求，要求供應(yīng)商投標時提供達到標準要求的檢測依據(jù)即可，驗收時由采購人組織檢測。將不能客觀定量的因素減少到最低程度。如警用手套，可以將外觀是否美觀作為質(zhì)量標準的一部分，這部分內(nèi)容只能由專家主觀評判。這樣操作并不增加工作量，因為即使完全由專家根據(jù)手套樣品作出主觀評判的質(zhì)量得分，采購人在驗收時仍然要進行檢測。（一）應(yīng)當嚴格限制專家的自由裁量權(quán)可以采取以下措施嚴格限制專第二，應(yīng)當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標。目前的評標中，專家經(jīng)常會突破招標文件的規(guī)定進行評標。我曾經(jīng)作為評標專家參加了國家機關(guān)工作人員出差和會議定點飯店招標的評標，評標時，有專家提出應(yīng)當對投標供應(yīng)商的飯店進行現(xiàn)場考察（招標文件并無現(xiàn)場考察的規(guī)定），不能按照照片評判飯店好壞，這一提議得到多位專家的贊成，并認為這才是對評標負責。我馬上提出異議：先不說現(xiàn)場考察的工作量，如果我們看了幾個房間，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不好，是否就可以否定飯店質(zhì)量呢？我們根本沒有依據(jù)，反之亦然，我們無法因為看了幾間房間質(zhì)量好，就得出飯店好的結(jié)論。再好的飯店往往也會有不好的房間。雖然最后沒有現(xiàn)場考察，但評標專家棄招標文件規(guī)定的評標方法于不顧，給我留下了深刻印象。第二，應(yīng)當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標（二）應(yīng)當實施評標專家聲明制度

可以考慮建立兩項評標專家聲明制度：第一項，專家應(yīng)當聲明是否熟悉評標項目專業(yè)。這是為了解決評標專家不熟悉評標項目專業(yè)的問題，這項聲明可以在通知評標專家參加評標時，告知其采購的產(chǎn)品或者服務(wù)，要求其聲明是否熟悉該專業(yè)。有些情況的評標，評標專家不熟悉相關(guān)專業(yè)知識，但人已經(jīng)到了評標現(xiàn)場，感覺再說不熟悉，不但自己白來一趟，還害得評標沒有辦法進行，只能勉為其難。第二項，專家應(yīng)該在開標后聲明是否與投標供應(yīng)商存在利害關(guān)系。在目前的專家?guī)旃芾碇?，還無法做到直接在抽取專家時即避免與投標供應(yīng)商有利害關(guān)系的專家參加評標。雖然這么做，評標專家需要回避時，會導(dǎo)致需要重新組織評標委員會，但即使出現(xiàn)這樣的情況，也比評標結(jié)束后接到質(zhì)疑或者投訴，再重新組織評標甚至重新招標要好得多。（二）應(yīng)當實施評標專家聲明制度可以考慮建立兩項評標專家聲明（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想說的是，電子化評標對解決評標委員會評標時容易被誤導(dǎo)的問題的作用。從理論上講，評標專家在評標時都應(yīng)當根據(jù)自己的專業(yè)知識作出獨立評判，但目前的“合議制”評標無法解決評標的誤導(dǎo)問題。而電子化評標能夠在物理上對評標專家進行隔離，從而有效解決“合議”時的誤導(dǎo)問題。（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想2022/12/21五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)局中人A

坦白抵賴坦白局中人B

抵賴-5，-5-8，00，-8-1，-12022/12/19五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學(xué)六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關(guān)于行政監(jiān)督招投標工作涉及面廣、專業(yè)性強、行業(yè)跨度大，國務(wù)院確定了國家發(fā)展改革委總體指導(dǎo)協(xié)調(diào)，各有關(guān)行政監(jiān)督部門分工協(xié)作的行政監(jiān)督體制?？偟目?，這一監(jiān)督體制符合我國現(xiàn)階段國情，有利于發(fā)揮各部門行業(yè)管理優(yōu)勢。為了保證工作的連續(xù)性，《條例》維持了現(xiàn)行部門職責分工。第5條：國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的工程招標投標活動進行監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等行政主管部門，按照規(guī)定的職責分工，分別負責有關(guān)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法。六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關(guān)于2.關(guān)于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展，招投標從業(yè)人員數(shù)量急劇增加。長期以來，由于缺乏統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)標準和行為規(guī)范，從業(yè)人員隊伍職業(yè)道德水平和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，已成為制約招投標市場健康發(fā)展的重要因素之一，亟需建立規(guī)范的招投標從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，嚴格招投標從業(yè)人員市場準入?！稐l例》第62條規(guī)定，“國家建立招標投標專業(yè)人員職業(yè)準入制度，具體辦法由國務(wù)院人力資源社會保障部門、發(fā)展改革部門負責制定并組織實施?！薄槭孤殬I(yè)資格制度真正發(fā)揮作用，《條例》第10條規(guī)定，招標代理機構(gòu)應(yīng)當擁有一定數(shù)量獲得招標投標職業(yè)資格證書的專業(yè)人員。2.關(guān)于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展3.關(guān)于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《條例》第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應(yīng)當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應(yīng)當作廢標處理?！薄巴稑吮ＷC金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。投標保證金不得超過投標總價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。”“除境外投標人外，采用轉(zhuǎn)賬支票、匯款等方式的，投標保證金應(yīng)當從投標人的基本賬戶轉(zhuǎn)出；采用銀行保函、銀行匯票等方式的，應(yīng)由投標人開立基本賬戶的銀行出具?！?.關(guān)于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結(jié)實4.關(guān)于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。為進一步規(guī)范資格審查制度，防止以資格審查之名限制、排斥潛在投標人，《條例》作了以下規(guī)定：首先，規(guī)定資格預(yù)審和履約能力審查兩個資格審查環(huán)節(jié)，明確履約能力審查應(yīng)在確定中標候選人之后、發(fā)出中標通知書之前進行（第13條、第53條）；其次，將資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制，并規(guī)定一般情況下應(yīng)當采用合格制（第15條）；第三，嚴格資格預(yù)審程序，對發(fā)布資格預(yù)審公告、編制資格預(yù)審文件、組建資格預(yù)審委員會及預(yù)審結(jié)果通知等各環(huán)節(jié),作了明確規(guī)定（第13條至第16條）；第四，明確招標人義務(wù)和資格預(yù)審申請人的權(quán)利，禁止各種損害資格預(yù)審申請人權(quán)利的行為。例如，規(guī)定“自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起至遞交資格預(yù)審申請文件截止之日止，不得少于5個工作日”（第14條），“資格預(yù)審結(jié)束后，招標人應(yīng)當向通過資格預(yù)審的申請人發(fā)出資格預(yù)審?fù)ㄟ^通知書”，“并同時向未通過資格預(yù)審的申請人告知其資格預(yù)審結(jié)果”（第16條）。4.關(guān)于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。5.關(guān)于成本問題有人建議《條例》應(yīng)當規(guī)定成本的具體認定標準。46條中：（九）報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關(guān)證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的

5.關(guān)于成本問題有人建議《條例》應(yīng)當規(guī)定成本的具體認定標準。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應(yīng)商競爭的激烈，低價格是供應(yīng)商重要的競爭手段，因為政府采購的首要作用在于提高經(jīng)濟效益，節(jié)省財政資金[i]，《政府采購法》第17條也規(guī)定：“集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應(yīng)當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求?！钡牵５慕灰變r格是不能低于成本的。《反不正當競爭法》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！保ā斗床徽敻偁幏ā匪Q“商品”包括服務(wù)）

[i]

參見何紅鋒主編：《政府采購法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年出版，第13－14頁。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應(yīng)商競爭的激烈，低《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！钡?1條：“中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！币虼?，本案中的分歧，并不是招標文件規(guī)定了“報價不得低于成本價”而產(chǎn)生的，即使招標文件沒有規(guī)定“報價不得低于成本價”，這一問題仍然存在。

《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標（1）評判成本是評標委員會的權(quán)利而非義務(wù)

如上所述，所有低于成本的價格銷售商品（包括服務(wù)）都是違法的，在政府采購中也是如此。因此，評標委員會有權(quán)利評判成本，如果供應(yīng)商的報價低于成本，評標委員會有權(quán)淘汰該供應(yīng)商。財政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第54條第（四）款規(guī)定：“評標委員會認為，排在前面的中標候選供應(yīng)商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應(yīng)商遞補，以此類推?！?/p>

（1）評判成本是評標委員會的權(quán)利而非義務(wù)如上所述，所有低于國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第21條也規(guī)定：“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應(yīng)作廢標處理。”

國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第2但是，筆者認為：評判成本只是評標委員會的權(quán)利，不是評標委員會的義務(wù)。我國政府采購制度給予評標委員會評判成本權(quán)利的原因在于：

第一，我國目前市場的誠信狀況較差，供應(yīng)商低于成本報價，往往會偷工減料或者無法履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人可能將承擔巨大的風險。

第二，在采購活動中，供應(yīng)商的投標或者報價行為是要約，但是否接受的權(quán)利在采購人手中，即采購人有廢標權(quán)[i]。這與我們作為消費者到市場上采購商品，經(jīng)營者報價后，消費者有權(quán)不買，其學(xué)理是一樣的。采購人的這一權(quán)利將轉(zhuǎn)化為評標委員會評判成本的權(quán)利。

[i]

參見何紅鋒：《招標投標法研究》，南開大學(xué)出版社2004年出版，第147－149頁。但是，筆者認為：評判成本只是評標委員會的權(quán)利，不是評標委員會因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約。

在采購活動中，評判成本不可能成為采購人的義務(wù)。因為《反不正當競爭法》的理論認為，消費者一般不了解商家的進貨價格[i]，事實上，商品或者服務(wù)的成本判斷是非常困難的，因此，任何國家的《反不正當競爭法》都不對低于成本交易中的采購人一方進行處罰，只是處罰供應(yīng)商，我國《反不正當競爭法》也是如此。這意味著采購人在采購中沒有評判成本的義務(wù)，如果采購人有此義務(wù)，則采購人也是這種不正當競爭行為的行為人，也應(yīng)當承擔法律責任?！墩少彿ā吩诘陀诔杀窘灰椎囊?guī)定上是源出《反不正當競爭法》的，因此，采購人也沒有評判成本的義務(wù)。因此，評標委員會也沒有評判成本的義務(wù)。

[i]

參見邵建東：《競爭法教材》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年出版，第151頁。因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約。

（2）有權(quán)對低于成本報價的供應(yīng)商進行追究的主體

如上所述，如果低于成本報價的合同能夠順利履行，質(zhì)量、履行期限都能夠得到保障，采購人實際是低于成本報價合同的獲益人，評判成本是其權(quán)利而非義務(wù)，因此，一般不會追究供應(yīng)商低于成本報價的責任。事實上《反不正當競爭法》是不考慮低于成本報價合同不能履行的情況的。但是，低于成本報價既然是一種違法行為，應(yīng)當由誰對其進行追究呢？筆者認為，應(yīng)當由以下兩個主體對低于成本報價的供應(yīng)商進行追究：

（2）有權(quán)對低于成本報價的供應(yīng)商進行追究的主體如上所述，如第一，參與競爭的其他供應(yīng)商。《反不正當競爭法》的理論認為，低于成本報價的“實質(zhì)是經(jīng)濟實力雄厚的經(jīng)營者為了霸占市場，濫用競爭優(yōu)勢，故意暫時將某類商品的價格壓低到成本以下拋售，以此手段搞垮競爭對手”[i]。因此，這種行為的受害者首先是參與政府采購競爭的其他供應(yīng)商。其他供應(yīng)商首先可以通過質(zhì)疑、投訴等手段，由采購人、采購代理機構(gòu)、采購監(jiān)督機構(gòu)維護自己的合法權(quán)益。也可以通過民事訴訟，直接向人民法院起訴低于成本報價的供應(yīng)商，要求民事賠償。

[i]

種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2002年出版，第190頁。

第一，參與競爭的其他供應(yīng)商?！斗床徽敻偁幏ā返睦碚撜J為，低第二，行政監(jiān)督機構(gòu)。由于這種不正當競爭行為有社會危害性，行政機關(guān)可以追究其行政責任。按照《政府采購法》第77條的規(guī)定，供應(yīng)商“采取不正當手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的”，政府采購監(jiān)督機構(gòu)和工商行政管理可以追究該供應(yīng)商的行政責任。低于成本報價可以理解為采取不正當手段排擠其他供應(yīng)商，政府采購監(jiān)督機構(gòu)和工商行政管理機關(guān)都可以追究該供應(yīng)商的行政責任。

第二，行政監(jiān)督機構(gòu)。由于這種不正當競爭行為有社會危害性，行政但筆者傾向于由工商行政管理都機關(guān)追究行政責任，理由有以下兩點：第一，低于成本報價不損害采購人的利益，政府采購監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當更關(guān)注損害采購人即國家利益的情況；第二，考察成本，政府采購監(jiān)督機構(gòu)缺乏有效的手段。如前所述，考察成本是非常困難的事情，工商行政管理都機關(guān)根據(jù)《反不正當競爭法》第17條的規(guī)定，有權(quán)行使下列職權(quán)：（1）按照規(guī)定程序詢問被檢查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人、證明人，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關(guān)的其他資料；（2）查詢、復(fù)制與不正當競爭行為有關(guān)的協(xié)議、帳冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料。

但筆者傾向于由工商行政管理都機關(guān)追究行政責任，理由有以下兩點（3）如何處理

如果供應(yīng)商的報價有可能低于成本，評標委員會有權(quán)考察供應(yīng)商報價成本?？疾斓哪康氖菫榱舜_保商品質(zhì)量和誠信履約；考察的方式主要是要求供應(yīng)商在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料。商品質(zhì)量和誠信履約都沒有問題，比如供應(yīng)商可以提供高額擔保，則可以不考察成本。在考察中，供應(yīng)商能夠給予合理的解釋，可以保留其中標的資格。其他供應(yīng)商為維護自己的利益，提起民事訴訟，或者質(zhì)疑、投訴，則與采購人或者采購代理機構(gòu)無關(guān)。

（3）如何處理如果供應(yīng)商的報價有可能低于成本，評標委員會有低于成本的法律規(guī)制《反不正當競爭法》的規(guī)定《價格法》的規(guī)定由誰認定？不當?shù)蛢r銷售的行為人是否可以提起合同無效的訴訟？低于成本的法律規(guī)制《反不正當競爭法》的規(guī)定6.關(guān)于必須招標的范圍議刪除第四條第2款內(nèi)容：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小國務(wù)院確定的必須進行招標的范圍，不得提高國務(wù)院確定的規(guī)模標準，也不得授權(quán)下級人民政府自行確定必須進行招標的范圍和規(guī)模標準?！?.關(guān)于必須招標的范圍議刪除第四條第2款內(nèi)容：“省、自治區(qū)、理由1《招標投標法》第三條規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準?！边@一規(guī)定表明：法律把必須招標的具體范圍和規(guī)模標準的制訂，授權(quán)給了國務(wù)院發(fā)改委會同國務(wù)院有關(guān)部門，報國務(wù)院批準。獲得授權(quán)的機構(gòu)，不宜再把這一權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他部門?！读⒎ǚā返谑畻l規(guī)定：“被授權(quán)機關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)?！崩碛?《招標投標法》第三條規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)理由2在實踐中，由于這樣的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)在《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（２０００年４月４日國務(wù)院批準２０００年５月１日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布）第十條中，因此，各地普遍擴大了必須招標的范圍，或者降低了規(guī)模標準。如施工項目，發(fā)改委要求的必須招標的規(guī)模標準是200萬，但各地普遍都規(guī)定50萬?，F(xiàn)在，法律規(guī)定、學(xué)界和司法實踐都認為只有違反法律、行政法規(guī)的約定才是無效的。這樣，帶來了一個問題，如，100萬的施工項目，如果當?shù)匾?guī)定必須招標，但國家的規(guī)定不屬于必須招標，雙方約定不招標，這種約定是否無效？按照法律規(guī)定和學(xué)理，都不應(yīng)當無效，因為這只違反了地方的規(guī)定。如果不認定無效，這樣的地方規(guī)定就沒有意義了。理由2在實踐中，由于這樣的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)在《工程建設(shè)項目招標范招標投標理論和實踐的最新發(fā)展

何紅鋒南開大學(xué)教授森宇律師事務(wù)所律師招標投標理論和實踐的最新發(fā)展何紅鋒一、關(guān)于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我國招標投標制度的影響一、關(guān)于我國目前加入ＷＴＯ《政府采購協(xié)議》的談判情況以及對我1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（AgreementonGovernmentProcurement－GPA，以下簡稱GPA）于1994年4月15日在馬拉喀什簽署。與此同時，馬拉喀什協(xié)議建立了世界貿(mào)易組織。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA屬于《建立WTO協(xié)議》附件四中諸邊協(xié)議之一，其特征是并非所有的世界貿(mào)易組織成員都要受其約束。1.GPA概況1994年《政府采購協(xié)議》（Agreement2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員通過了對GPA進行的修訂，ＷＴＯ官方公布的最新版本是２００７年版的ＧＰＡ。修改主要包括以下內(nèi)容：（1）通過澄清義務(wù)和去除模糊，使得GPA的文字更為透明和易讀；（2）重排條款次序，使其更加吻合采購程序的實際操作順序；（3）修改規(guī)定以適應(yīng)在政府采購實踐中出現(xiàn)的新情況，例如縮短了采購商品和服務(wù)的招標期限，由原先的40天縮短為13天；（4）擴大并澄清了發(fā)展中國家適用的過渡措施，主要包括抵償范圍收窄、價格優(yōu)惠、漸進式涵蓋特定的采購實體或行業(yè)，在過渡期內(nèi)采用更高的門檻價；（5）改善了修改涵養(yǎng)范圍的流程，以配合新內(nèi)容的制訂，如一成員方意欲從附錄一撤出某采購實體，而各方對該實體所受的政府控制或影響是否已經(jīng)消除出現(xiàn)分歧，可通過仲裁程序解決；（6）鼓勵政府采購制度電子化；（7）將政府采購過程中避免利益沖突和打擊腐敗行為納入序言當中，并且作為立法宗旨。2006年的修訂2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，即加拿大、歐盟以及歐盟27國、中國香港、冰島、以色列、日本、韓國、列支敦士登、荷蘭、挪威、新加坡、瑞士、美國、以及最近完成加入程序的中國臺北。成員國目前，GPA的成員國共有41個，主要是發(fā)達國家和地區(qū)，2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我國就對WTO諸邊協(xié)定之一的GPA協(xié)定表明了原則立場，并在《中國加入工作組報告》中正式承諾：中國有意成為GPA協(xié)定的參加方；并自加入WTO協(xié)定之日起成為GPA協(xié)定觀察員，同時將盡快通過提交附錄，開始加入該協(xié)定的談判。[1]我國政府在2002年成為GPA的觀察員。2003年我國《政府采購法》開始實施，其中要求政府采購“國貨”。我國政府于2007年12月28日向世貿(mào)組織提交了加入其政府采購協(xié)定的申請以及首次出價清單，從而啟動了我國加入GPA談判的工作。

[1]外經(jīng)貿(mào)部譯：《中國加入世界貿(mào)易組織法律文件》，法律出版社2002版，第845頁。2.我國的加入申請和談判我國在2001年加入WTO協(xié)定時，我3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象（2）政府采購的主體（3）對我國的管理體制3.談判對我國的影響（1）政府采購的對象二、《政府采購法》與《招標投標法》的關(guān)系這兩部法都是規(guī)范招標投標活動的基本法律。二、《政府采購法》與《招標投標法》的關(guān)系這兩部法都是規(guī)范招標1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同第二，規(guī)范的行為不同第三，強調(diào)的法律責任不同1.《政府采購法》與《招標投標法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織。《政府采購法》規(guī)范的主體主要是政府機關(guān)，如果事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金則也應(yīng)受該法規(guī)范。而《招標投標法》規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務(wù)采購時都可以采用招標投標的方式。依照《招標投標法》的規(guī)定，“招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織?！钡谝?，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關(guān)、第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同關(guān)于招標的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權(quán)力的方面，關(guān)于政府采購合同。（2）行為的范圍不同《政府采購法》只規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而《招標投標法》則規(guī)范所有的招標投標行為，包括政府的招標采購行為，也包括投標的銷售行為?！墩少彿ā芬?guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)出招標公告（或者投標邀請書），通過投標、評標和中標，授予合同標志著中標過程的結(jié)束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規(guī)范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結(jié)果的審查。第三，強調(diào)的法律責任不同：行政、民事（3）行為的運行過程不同招標行為的起點是發(fā)政府采購應(yīng)當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。政府采購應(yīng)當包括工程《政府采購法》的規(guī)定：工程應(yīng)當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的《政府采購法》與《招標投標法》，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導(dǎo)致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務(wù)的采購在《政府采購法》中進行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關(guān)鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。工程應(yīng)當包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴重的問題：權(quán)利沖突；《招標投標法》第2條與《政府采購法》第4條的沖突。2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。第二，招標投標能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標投標活動第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO《政府采購協(xié)議》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）談判的壓力?！墩少弲f(xié)議》是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議。第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標投標法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標。我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權(quán)為例1.問題的提出第七十一條采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機關(guān)給予處分，并予通報：

（一）應(yīng)當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的；

（二）擅自提高采購標準的；

（三）委托不具備政府采購業(yè)務(wù)代理資格的機構(gòu)辦理采購事務(wù)的；

（四）以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的；

（五）在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的；

（六）中標、成交通知書發(fā)出后不與中標、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的；

（七）拒絕有關(guān)部門依法實施監(jiān)督檢查的。

第七十二條采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：

（一）與供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的；

（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當利益的；

（三）在有關(guān)部門依法實施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的；

（四）開標前泄露標底的。

三、民商事法律在政府采購中的特殊性——以合同撤銷權(quán)為例1.問73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結(jié)果或者可能影響中標、成交結(jié)果的，按下列情況分別處理：

（一）未確定中標、成交供應(yīng)商的，終止采購活動；

（二）中標、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標、成交候選人中另行確定中標、成交供應(yīng)商；

（三）采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。73條第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標、成交結(jié)果或者可《合同法》的規(guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”，因此，我們首先從《合同法》尋找政府采購合同撤銷的依據(jù)。我國《合同法》中規(guī)定的撤銷權(quán)概括起來有三種，即效力待定合同撤銷權(quán)、可撤銷權(quán)合同撤銷權(quán)和保全撤銷權(quán)。《合同法》的規(guī)定由于我國《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采不能適用效力待定合同的撤銷權(quán)針對的是限制民事行為人或者無權(quán)代理人訂立的合同，善意相對人享有撤銷的權(quán)利。保全撤銷權(quán)也被稱為債權(quán)人撤銷權(quán)，是基于債務(wù)人放棄債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以行使的一項權(quán)利?！墩少彿ā返?1、72條列舉的違法行為顯然不包括上述兩種情況，因此，政府采購合同撤銷權(quán)不能適用待定合同撤銷權(quán)和保全撤銷權(quán)。不能適用效力待定合同的撤銷權(quán)針對的是限制民事行為人或者無權(quán)代比較類似于政府采購合同的撤銷權(quán)比較類似于《合同法》中可撤銷合同的撤銷權(quán)。一般認為《合同法》中可撤銷合同的撤銷權(quán)所撤銷的是“意識表示不真實的合同”[1]，但《政府采購法》第73條規(guī)定可能被撤銷的合同，既包括了當事人意識表示不真實的合同，如在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的[2]；也包括違反法律強制性規(guī)定應(yīng)當無效的合同，如應(yīng)當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的[3]。可見，政府采購合同的撤銷權(quán)可撤銷的合同范圍明顯比《合同法》中可撤銷合同明顯寬泛，政府采購合同的撤銷權(quán)不能直接適用《合同法》中可撤銷合同的規(guī)定，《政府采購法》也沒有對無效合同作出規(guī)定。

[1]楊立新：《合同法總則（上）》，法律出版社1999年版，第174頁。[2]

按照招標投標的理論，談判、特別是開標后的談判，有可能給投標人造成壓力，使其報價不能反應(yīng)投標人的真實意思。[3]

從學(xué)理上說，《政府采購法》中的招標采購與建設(shè)工程適用《招標投標法》是一樣的，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條的規(guī)定，必須進行招標而未招標訂立的合同無效。比較類似于政府采購合同的撤銷權(quán)比較類似于《合同法》中可撤銷合2.界定因此，政府采購合同的撤銷權(quán)可以作如下界定：由于采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員的違法行為，或者由于當事人意識表示不真實，使已經(jīng)成立的政府采購合同歸于無效的權(quán)利（力）。2.界定因此，政府采購合同的撤銷權(quán)可以作如下界定：由于采購人3.政府采購合同撤銷權(quán)的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府采購合同的撤銷權(quán)的歸屬，但按照“政府采購合同適用合同法”的原則，則應(yīng)當與其他民事合同一樣，基于合同當事人一方的請求，由人民法院或者仲裁機構(gòu)撤銷。對于意識表示不真實的政府采購合同，適用《合同法》的規(guī)定當然沒有問題。但對于由于采購人、采購代理機構(gòu)及其工作人員的違法行為而需要撤銷的政府采購合同，顯然無法適用《合同法》的規(guī)定。如：采購人與供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通訂立的政府采購合同（并且這是政府采購實踐中大量發(fā)生的），合同當事人不可能向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷合同。顯然，政府采購合同在適用《合同法》問題中出現(xiàn)了無法克服的困難。3.政府采購合同撤銷權(quán)的歸屬我國《政府采購法》沒有規(guī)定政府主流民法學(xué)家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政府合同與民事合同的區(qū)別，認為“從爭議處理和救濟的手段看，政府合同主要通過行政隸屬關(guān)系和行政措施來解決，民事合同主要由司法審判和商事仲裁來解決。”[1]也有學(xué)者對行政合同持否定態(tài)度，如梁慧星教授認為：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實中沒有行政契約，哪些是行政契約？”[2]

[1]

孫禮海主編：《<中華人民共和國合同法>立法資料選》，法律出版社1999年版，第171頁。[2]

梁慧星：《討論合同法草案征求意見稿專家會上的爭論》，《法學(xué)前沿》，法律出版社1998年版，第55頁。主流民法學(xué)家的觀點在我國《合同法》起草過程中，就有專家分析政《政府采購法》起草過程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府采購合同是否應(yīng)當完全適用《合同法》，爭論更為激烈?！坝嘘P(guān)方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點?！少徍贤植煌耆韧谝话愕拿袷潞贤?，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關(guān)問題作出規(guī)定?！?，后來這一立場發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認為完全是民事合同?！盵1]

[1]

于安：《我國政府采購法的合同問題》，《法學(xué)》2002年第3期。《政府采購法》起草過程中在《政府采購法》起草過程中，對于政府沒有結(jié)束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結(jié)束，民事合同論[1]、行政合同論[2]都可以見到不少論述。筆者認為有必要從一個新的視角來重新審視政府采購合同的性質(zhì)，政府采購合同更符合經(jīng)濟法的價值取向，應(yīng)該從經(jīng)濟法的角度界定政府采購合同的性質(zhì)。政府采購合同既不完全屬于民事合同也不完全屬于行政合同,而是同時具有這兩種屬性的一類特殊合同,但其具有行政合同屬性也是毫無疑問的。[3]

[1]

如：付冷冷：《試析政府采購合同的性質(zhì)》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2003年第4期；楊漢平：《政府采購法律制度理論與實務(wù)》，西苑出版社2002年，第153頁；李振華：《論政府采購合同》，《成都行政學(xué)院學(xué)報》2002第3期。[2]如：王周歡：《政府采購合同的性質(zhì)及其法律適用》，《中國政府采購》2002年第5期；王亞琴：《質(zhì)疑政府采購合同適用合同法》，《行政法學(xué)研究》，2004年第3期；王叢虎：《我國政府采購問題研究》，中國戲劇出版社2006年版，第88頁。[3]

何紅鋒，湯煬：《從另一個角度分析政府采購合同的性質(zhì)》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。沒有結(jié)束這一爭論并沒有隨著《政府采購法》的頒布而結(jié)束，民事合4.結(jié)論分為兩種情況：政府采購監(jiān)督機構(gòu)當事人4.結(jié)論分為兩種情況：四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）權(quán)利范圍太大（二）權(quán)利的內(nèi)容太大（三）專家自由裁量權(quán)太大（四）評標專家容易被誤導(dǎo)（五）評標專家總體看責任承擔太少四、評標委員會制度的完善評標委員會目前存在的問題：（一）應(yīng)當嚴格限制專家的自由裁量權(quán)可以采取以下措施嚴格限制專家的自由裁量權(quán)：第一，盡可能將評標標準定量化。如警用手套采購招標，公安部發(fā)布過警用手套的標準，采購時對于質(zhì)量標準應(yīng)當細化，盡可能采用客觀、量化的標準，如性能標準，完全可以采用公安部的標準。這部分內(nèi)容不需要專家主觀評判，在招標文件中直接提出要求，要求供應(yīng)商投標時提供達到標準要求的檢測依據(jù)即可，驗收時由采購人組織檢測。將不能客觀定量的因素減少到最低程度。如警用手套，可以將外觀是否美觀作為質(zhì)量標準的一部分，這部分內(nèi)容只能由專家主觀評判。這樣操作并不增加工作量，因為即使完全由專家根據(jù)手套樣品作出主觀評判的質(zhì)量得分，采購人在驗收時仍然要進行檢測。（一）應(yīng)當嚴格限制專家的自由裁量權(quán)可以采取以下措施嚴格限制專第二，應(yīng)當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標。目前的評標中，專家經(jīng)常會突破招標文件的規(guī)定進行評標。我曾經(jīng)作為評標專家參加了國家機關(guān)工作人員出差和會議定點飯店招標的評標，評標時，有專家提出應(yīng)當對投標供應(yīng)商的飯店進行現(xiàn)場考察（招標文件并無現(xiàn)場考察的規(guī)定），不能按照照片評判飯店好壞，這一提議得到多位專家的贊成，并認為這才是對評標負責。我馬上提出異議：先不說現(xiàn)場考察的工作量，如果我們看了幾個房間，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不好，是否就可以否定飯店質(zhì)量呢？我們根本沒有依據(jù)，反之亦然，我們無法因為看了幾間房間質(zhì)量好，就得出飯店好的結(jié)論。再好的飯店往往也會有不好的房間。雖然最后沒有現(xiàn)場考察，但評標專家棄招標文件規(guī)定的評標方法于不顧，給我留下了深刻印象。第二，應(yīng)當嚴格遵守和執(zhí)行招標文件規(guī)定的評標標準和方法進行評標（二）應(yīng)當實施評標專家聲明制度

可以考慮建立兩項評標專家聲明制度：第一項，專家應(yīng)當聲明是否熟悉評標項目專業(yè)。這是為了解決評標專家不熟悉評標項目專業(yè)的問題，這項聲明可以在通知評標專家參加評標時，告知其采購的產(chǎn)品或者服務(wù)，要求其聲明是否熟悉該專業(yè)。有些情況的評標，評標專家不熟悉相關(guān)專業(yè)知識，但人已經(jīng)到了評標現(xiàn)場，感覺再說不熟悉，不但自己白來一趟，還害得評標沒有辦法進行，只能勉為其難。第二項，專家應(yīng)該在開標后聲明是否與投標供應(yīng)商存在利害關(guān)系。在目前的專家?guī)旃芾碇校€無法做到直接在抽取專家時即避免與投標供應(yīng)商有利害關(guān)系的專家參加評標。雖然這么做，評標專家需要回避時，會導(dǎo)致需要重新組織評標委員會，但即使出現(xiàn)這樣的情況，也比評標結(jié)束后接到質(zhì)疑或者投訴，再重新組織評標甚至重新招標要好得多。（二）應(yīng)當實施評標專家聲明制度可以考慮建立兩項評標專家聲明（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想說的是，電子化評標對解決評標委員會評標時容易被誤導(dǎo)的問題的作用。從理論上講，評標專家在評標時都應(yīng)當根據(jù)自己的專業(yè)知識作出獨立評判，但目前的“合議制”評標無法解決評標的誤導(dǎo)問題。而電子化評標能夠在物理上對評標專家進行隔離，從而有效解決“合議”時的誤導(dǎo)問題。（三）推廣電子化評標電子化評標的其他好處在這里不討論。我想2022/12/21五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)局中人A

坦白抵賴坦白局中人B

抵賴-5，-5-8，00，-8-1，-12022/12/19五、“囚徒困境”案例——招標投標的經(jīng)濟學(xué)六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關(guān)于行政監(jiān)督招投標工作涉及面廣、專業(yè)性強、行業(yè)跨度大，國務(wù)院確定了國家發(fā)展改革委總體指導(dǎo)協(xié)調(diào)，各有關(guān)行政監(jiān)督部門分工協(xié)作的行政監(jiān)督體制?？偟目?，這一監(jiān)督體制符合我國現(xiàn)階段國情，有利于發(fā)揮各部門行業(yè)管理優(yōu)勢。為了保證工作的連續(xù)性，《條例》維持了現(xiàn)行部門職責分工。第5條：國務(wù)院發(fā)展改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標投標工作，對國家重大建設(shè)項目建設(shè)過程中的工程招標投標活動進行監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務(wù)等行政主管部門，按照規(guī)定的職責分工，分別負責有關(guān)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)招標投標活動的監(jiān)督執(zhí)法。六、《招標投標法實施條例（征求意見稿）》涉及的問題1.關(guān)于2.關(guān)于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展，招投標從業(yè)人員數(shù)量急劇增加。長期以來，由于缺乏統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)標準和行為規(guī)范，從業(yè)人員隊伍職業(yè)道德水平和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，已成為制約招投標市場健康發(fā)展的重要因素之一，亟需建立規(guī)范的招投標從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，嚴格招投標從業(yè)人員市場準入?！稐l例》第62條規(guī)定，“國家建立招標投標專業(yè)人員職業(yè)準入制度，具體辦法由國務(wù)院人力資源社會保障部門、發(fā)展改革部門負責制定并組織實施?！?。為使職業(yè)資格制度真正發(fā)揮作用，《條例》第10條規(guī)定，招標代理機構(gòu)應(yīng)當擁有一定數(shù)量獲得招標投標職業(yè)資格證書的專業(yè)人員。2.關(guān)于招投標從業(yè)人員職業(yè)資格制度隨著我國招投標的迅速發(fā)展3.關(guān)于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《條例》第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應(yīng)當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應(yīng)當作廢標處理。”“投標保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。投標保證金不得超過投標總價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致?！薄俺惩馔稑巳送?，采用轉(zhuǎn)賬支票、匯款等方式的，投標保證金應(yīng)當從投標人的基本賬戶轉(zhuǎn)出；采用銀行保函、銀行匯票等方式的，應(yīng)由投標人開立基本賬戶的銀行出具。”3.關(guān)于投標保證金為了規(guī)范投標保證金的提交和退還，在總結(jié)實4.關(guān)于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。為進一步規(guī)范資格審查制度，防止以資格審查之名限制、排斥潛在投標人，《條例》作了以下規(guī)定：首先，規(guī)定資格預(yù)審和履約能力審查兩個資格審查環(huán)節(jié)，明確履約能力審查應(yīng)在確定中標候選人之后、發(fā)出中標通知書之前進行（第13條、第53條）；其次，將資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制，并規(guī)定一般情況下應(yīng)當采用合格制（第15條）；第三，嚴格資格預(yù)審程序，對發(fā)布資格預(yù)審公告、編制資格預(yù)審文件、組建資格預(yù)審委員會及預(yù)審結(jié)果通知等各環(huán)節(jié),作了明確規(guī)定（第13條至第16條）；第四，明確招標人義務(wù)和資格預(yù)審申請人的權(quán)利，禁止各種損害資格預(yù)審申請人權(quán)利的行為。例如，規(guī)定“自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起至遞交資格預(yù)審申請文件截止之日止，不得少于5個工作日”（第14條），“資格預(yù)審結(jié)束后，招標人應(yīng)當向通過資格預(yù)審的申請人發(fā)出資格預(yù)審?fù)ㄟ^通知書”，“并同時向未通過資格預(yù)審的申請人告知其資格預(yù)審結(jié)果”（第16條）。4.關(guān)于資格審查《招標投標法》對資格審查作了原則性規(guī)定。5.關(guān)于成本問題有人建議《條例》應(yīng)當規(guī)定成本的具體認定標準。46條中：（九）報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關(guān)證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的

5.關(guān)于成本問題有人建議《條例》應(yīng)當規(guī)定成本的具體認定標準。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應(yīng)商競爭的激烈，低價格是供應(yīng)商重要的競爭手段，因為政府采購的首要作用在于提高經(jīng)濟效益，節(jié)省財政資金[i]，《政府采購法》第17條也規(guī)定：“集中采購機構(gòu)進行政府采購活動，應(yīng)當符合采購價格低于市場平均價格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求?！钡?，正常的交易價格是不能低于成本的?！斗床徽敻偁幏ā返?1條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！保ā斗床徽敻偁幏ā匪Q“商品”包括服務(wù)）

[i]

參見何紅鋒主編：《政府采購法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年出版，第13－14頁。低于成本報價【分析】隨著政府采購市場中供應(yīng)商競爭的激烈，低《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！钡?1條：“中標人的投標應(yīng)當符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（2）能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！币虼?，本案中的分歧，并不是招標文件規(guī)定了“報價不得低于成本價”而產(chǎn)生的，即使招標文件沒有規(guī)定“報價不得低于成本價”，這一問題仍然存在。

《招標投標法》第33條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標（1）評判成本是評標委員會的權(quán)利而非義務(wù)

如上所述，所有低于成本的價格銷售商品（包括服務(wù)）都是違法的，在政府采購中也是如此。因此，評標委員會有權(quán)利評判成本，如果供應(yīng)商的報價低于成本，評標委員會有權(quán)淘汰該供應(yīng)商。財政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第54條第（四）款規(guī)定：“評標委員會認為，排在前面的中標候選供應(yīng)商的最低投標價或者某些分項報價明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標委員會可以取消該投標人的中標候選資格，按順序排在后面的中標候選供應(yīng)商遞補，以此類推?！?/p>

（1）評判成本是評標委員會的權(quán)利而非義務(wù)如上所述，所有低于國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第21條也規(guī)定：“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應(yīng)當要求該投標人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，其投標應(yīng)作廢標處理?！?/p>

國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第2但是，筆者認為：評判成本只是評標委員會的權(quán)利，不是評標委員會的義務(wù)。我國政府采購制度給予評標委員會評判成本權(quán)利的原因在于：

第一，我國目前市場的誠信狀況較差，供應(yīng)商低于成本報價，往往會偷工減料或者無法履行合同，在我國目前合同違約追究制度