公司治理與公司控制權(quán)課件

公司治理與公司控制權(quán)2022/12/22公司治理與公司控制權(quán)公司治理與公司控制權(quán)2022/12/17公司治理與公司控制權(quán)1主要內(nèi)容公司治理

公司治理模式公司章程公司決議公司高管股東知情權(quán)股東利潤分配請求權(quán)公司控制權(quán)財產(chǎn)權(quán)控制股權(quán)控制

（公司并購與阻擾）經(jīng)營權(quán)控制表決權(quán)控制

（股東會控制與董事會控制）代表權(quán)控制印章控制公司治理與公司控制權(quán)主要內(nèi)容公司治理公司控制權(quán)公司治理與公司控制權(quán)2一、公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究上的困惑與反思（一）仿照國家三權(quán)分立構(gòu)造學(xué)說（二）兩權(quán)分離下的委托代理學(xué)說（三）利益相關(guān)者學(xué)說（一）法系因素之考量（單層與雙層）（二）公司形態(tài)因素之考量(成員經(jīng)營)（三）公司規(guī)模因素之考量（四）公司性質(zhì)因素之考量（五）公司運(yùn)營狀況因素的考量（一）小型公司治理結(jié)構(gòu)日趨寬松（二）大型公司治理結(jié)構(gòu)日趨嚴(yán)格（三）公司治理結(jié)構(gòu)更具靈活性（四）利益相關(guān)者因素日益受到關(guān)注二、公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計因素的考量與比較三、公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握四、妥善構(gòu)建我國多元化公司治理結(jié)構(gòu)新模式（一）股東自由經(jīng)營模式（二）可選擇的雙層公司治理模式（三）不可選擇的雙層公司治理模式公司治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制學(xué)說公司治理與公司控制權(quán)一、公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究上的困惑與反思（一）仿照國家三權(quán)3公司章程制定與遵循

公司章程的法律性質(zhì)公司章程范本與格式公司章程擬定的法律空間公司章程與股東協(xié)議的關(guān)系公司章程的可訴性公司治理與公司控制權(quán)公司章程制定與遵循

公司章程的法律性質(zhì)公司治理與公司控制權(quán)4公司章程與公司法律之關(guān)系

1、不得排除之關(guān)系（1）不合理的限制和排除股東知情權(quán)（2）撤銷管理層忠誠義務(wù)（3）不合理地降低注意義務(wù)（4）變更開除股東資格的法定情形（5）變更公司強(qiáng)制清算的相關(guān)規(guī)定2、選擇設(shè)定之關(guān)系（如新公司法15、16條——對外投資與擔(dān)保）3、優(yōu)先適用之關(guān)系（如新公司法75條——股權(quán)繼承）4、任意設(shè)定之關(guān)系公司治理與公司控制權(quán)公司章程與公司法律之關(guān)系1、不得排除之關(guān)系公司治理與公司控5我國新公司法下擬定公司章程的一些法律空間——確定法定代表人之種類（13條）——規(guī)定轉(zhuǎn)投資或為他人擔(dān)保之比例（16條）——規(guī)定出資交納的期限與比例（28條、93條）——增減股東會之權(quán)利（37條11項、100條6項）——關(guān)于股東會的議事方式及表決程序（41條）——改變股東表決權(quán)數(shù)，不按出資比例投票（42條）——增減董事會的權(quán)限（46條1項）——關(guān)于董事會的議事方式及表決程序（48條1項）——增減監(jiān)事會的權(quán)利（53條7項）——增減經(jīng)理的權(quán)利（49條2項）

——對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件進(jìn)行特別規(guī)定（71條4項）——規(guī)定股權(quán)可否繼承（75條）——規(guī)定知情權(quán)可查閱的內(nèi)容（97條）——受讓或轉(zhuǎn)讓重大資產(chǎn)作出是否由股東會決議（104條）——規(guī)定是否采取累積投票制（105條）——規(guī)定財務(wù)報告送達(dá)股東之期限（165條）——規(guī)定可不按投資比例分配與優(yōu)先認(rèn)購（34條、166條）——規(guī)定聘用會計審計機(jī)構(gòu)的權(quán)利歸屬（169條）——規(guī)定解散公司之事由（180條1款）公司治理與公司控制權(quán)我國新公司法下擬定公司章程的一些法律空間——確定法定代表人之6

幾個有關(guān)公司章程的典型案例

可就公司章程條款乃至整個公司章程的合法性提起訴訟案例一：一致通過條款的法律效力案例二：董事會更換部分董事的法律權(quán)限案例三：鼓掌通過決議的方式是否可行案例四：公章使用約束條款的約束力案例五：股東代表資格確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)公司治理與公司控制權(quán)

幾個有關(guān)公司章程的典型案例

公司治理與公司控制權(quán)7公司章程與股東協(xié)議之關(guān)系1.早于章程的股東協(xié)議原則上為公司章程所替代；2.晚于公司章程的股東協(xié)議在股東之間有效；3.為被章程替代的股東協(xié)議條款在股東之間保持約束力4.原則上章程對外具有宣誓意義，而股東協(xié)議僅約束簽訂協(xié)議之有關(guān)股東公司治理與公司控制權(quán)公司章程與股東協(xié)議之關(guān)系公司治理與公司控制權(quán)8公司會議召開與決議

一、會議的召集1、召集權(quán)人：董事會、一定比例的少數(shù)股東、監(jiān)事或監(jiān)事會；無召集權(quán)人召集相關(guān)公司會議屬于程序暇疵2、會議通知與公告——通知權(quán)人、通知期限、通知方式（書面或信息化通知）、通知對象、尤其是通知內(nèi)容（會議主題問題）等3、決議因未正當(dāng)通知而受到效力影響二、會議的召開——主持人、議程、議案、見證人等三、會議的決議——投票、計票、表決結(jié)果宣布、形成決議、會議記錄、決議簽署等必須按法定或章程規(guī)定的表決方式表決；傳簽決議問題四、決議的執(zhí)行——事后以行為或者意思表示同意決議公司治理與公司控制權(quán)公司會議召開與決議

公司治理與公司控制權(quán)9決議效力之訴（適用條款——公司法22條）1、兩類決議——股東會決議與董事會決議2、確認(rèn)之訴——確認(rèn)有效、確認(rèn)無效、確認(rèn)未形成有效決議、確認(rèn)決議不存在3、撤銷之訴——因程序瑕疵而撤銷4、原告主體——是否保持股東身份、共同原告5、被告主體——公司6、決議禁止實(shí)施與訴訟保全7、公司決議效力判決的朔及力公司治理與公司控制權(quán)決議效力之訴（適用條款——公司法22條）1、兩類決議——股東10決議方法瑕疵的審查

1、法定表決票數(shù)（出席票數(shù)與人數(shù)、表決票數(shù)與比例、簽署）2、股東無表決權(quán)3、表決權(quán)代理4、表決權(quán)的不統(tǒng)一行使5、股東意思表示不真實(shí)（簽署虛假）6、投票方法公司治理與公司控制權(quán)決議方法瑕疵的審查

1、法定表決票數(shù)（出席票數(shù)與人數(shù)、表決票11決議內(nèi)容瑕疵的審查

1、違反禁止性規(guī)定2、公秩良俗3、多數(shù)決濫用4、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易（表決權(quán)回避）5、實(shí)質(zhì)損害公司、股東等利益6、根本越權(quán)（依公司法及章程衡量）公司治理與公司控制權(quán)決議內(nèi)容瑕疵的審查

1、違反禁止性規(guī)定公司治理與公司控制權(quán)12理順公司決議機(jī)制公司治理與公司控制權(quán)理順公司決議機(jī)制公司治理與公司控制權(quán)13公司高管履職與追責(zé)高管職責(zé)把握與股東派生訴訟的關(guān)系

（公司法151條與公司法148條）

高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系高管人員“重大錯誤”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)公司治理與公司控制權(quán)公司高管履職與追責(zé)公司治理與公司控制權(quán)14股東派生訴訟一、股東派生訴訟的法律意義——公司檢察官二、訴訟主體1、原告——監(jiān)事代表公司或股東代表及共同原告；2、公司地位——原告或第三人；3、替代原告；4、被告——高管及“他人”（一定與高管有利益關(guān)聯(lián)）三、派生訴訟的調(diào)解——可調(diào)，但要股東會決議；四、勝訴利益歸屬——?dú)w公司；合理的費(fèi)用支出由公司支付；五、敗訴風(fēng)險承擔(dān)——提起股東承擔(dān)訴訟費(fèi)用公司治理與公司控制權(quán)股東派生訴訟一、股東派生訴訟的法律意義——公司檢察官公司治理15高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系

一是關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定（董事利益沖出解決機(jī)制）二是是否違背了法定程序三是是否違背了公司章程四是是否給公司造成損失五是公司損失與關(guān)聯(lián)交易之間的因果關(guān)系公司治理與公司控制權(quán)高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系

一是關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定（董事利益沖16高管人員“重大錯誤”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)

——商業(yè)判斷規(guī)則

一是高管在作出一項商業(yè)判斷時，他與該事項并無利益之沖突，這就是忠實(shí)為該規(guī)則適用的前提；二是高管作出該項商業(yè)判斷時，依據(jù)了他所能合理信賴的判斷信息與資料（如律師法律意見書、會計事務(wù)所報告、市場調(diào)研報告等）；三是作出該項商業(yè)判斷時，遵循了正當(dāng)決議程序與權(quán)限；四是作出該項商業(yè)判斷時，盡到了普通正常人所應(yīng)盡到的注意，即在一個普通的、審慎的人處于相同地位或相似背景下都會給予的注意；五是有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利益。公司治理與公司控制權(quán)高管人員“重大錯誤”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)

——商業(yè)判斷規(guī)則公17一、明確董事任免機(jī)制1、委任制2、選舉制—直接投票與累積投票3、董事會自行填補(bǔ)部分董事的權(quán)利，如董事辭職、死亡等4、由司法罷免董事，如果這樣做符合公司最佳利益的話二、明確董事任免職務(wù)的生效日期（尤其是擔(dān)任法定代表人的董事等）1、任免日2、變更日3、決議生效日必須避免利用變更登記要求致使公司過度困難之狀況，避免濫用！三、明確高管薪酬的發(fā)放準(zhǔn)則（薪酬委員會）不能形成“窮廟富方丈”的格局不能“股東喝粥高管卻吃魚翅”不能利潤不分獎金卻照樣拿嚴(yán)格公司高管責(zé)任公司治理與公司控制權(quán)一、明確董事任免機(jī)制1、委任制二、明確董事任免職務(wù)的生效日期18四、明確高管對財務(wù)與審計的責(zé)任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責(zé)任美國于2002年出臺的最具影響力的薩班——奧西利法案（sarbanes——oxley）五、完善股東派生訴訟模式原被告身份、訴訟和解約束、訴訟利益歸屬、訴訟費(fèi)用承擔(dān)等六、構(gòu)建商業(yè)判斷準(zhǔn)則1、是否存在利益沖突情形2、是否依據(jù)了所能合理信賴的判斷信息與資料3、是否遵循了正當(dāng)決議程序與權(quán)限4、是否盡到了普通正常人所應(yīng)盡到的注意5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利益七、嘗試建立高管責(zé)任保險與相應(yīng)補(bǔ)償機(jī)制以努力平衡好高管人員責(zé)任與利益，維護(hù)好高管市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展嚴(yán)格公司高管責(zé)任公司治理與公司控制權(quán)四、明確高管對財務(wù)與審計的責(zé)任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責(zé)19約束公司關(guān)聯(lián)交易公司治理與公司控制權(quán)約束公司關(guān)聯(lián)交易公司治理與公司控制權(quán)20股東知情權(quán)一、一般知情權(quán)與特殊知情權(quán)二、股東知情權(quán)行使的若干具體問題1、股東身份的衡量（未出資股東、已退出股東、受讓股東知情權(quán)的行使）2、原始憑證屬查閱范圍3、查閱目的要正當(dāng)4、委托查閱受一定限制（可否訴請法院指定檢查人審計公司？）5、未建財務(wù)帳目情形下知情權(quán)的行使6、查閱費(fèi)用、時間、地點(diǎn)、復(fù)制與摘抄等7、一裁終局制三、該類訴訟處理的司法考量

既要保護(hù)公司秘密，也要保護(hù)股東權(quán)利，通過知情權(quán)獲取公司商業(yè)秘密后負(fù)有保密義務(wù)，否則可由此引發(fā)賠償之責(zé)！公司治理與公司控制權(quán)股東知情權(quán)一、一般知情權(quán)與特殊知情權(quán)公司治理與公司控制權(quán)21股東利潤分派請求權(quán)

一、利潤分配之標(biāo)準(zhǔn)（彌補(bǔ)虧損加法定公積金標(biāo)準(zhǔn)）

二、訴請主張利潤分配之情形（是否以有無利潤分配決議為前提）

三、不當(dāng)或違法利潤分配之處理（衡量標(biāo)準(zhǔn)、表現(xiàn)形式、責(zé)任人、責(zé)任范圍、追究權(quán)人）

四、利潤分配經(jīng)常遇到的一些問題

1、股東獲得盈余分配之現(xiàn)實(shí)條件及比例標(biāo)準(zhǔn)2、可否依股東會批準(zhǔn)之年度利潤分配方案訴請給付利潤3、訴請分配利潤是否應(yīng)受訴訟時效之限制4、股利分配權(quán)之轉(zhuǎn)讓5、股東之間約定保底分紅條款之法律效力6、可否以非法出資主張利潤分配請求權(quán)五、利潤分配之訴判決的對世效力公司治理與公司控制權(quán)股東利潤分派請求權(quán)一、利潤分配之標(biāo)準(zhǔn)（彌補(bǔ)虧損加法定公積22公司控制權(quán)與濫用糾紛三類主渠道控制

財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）股權(quán)控制（絕對控制與相對控制）經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制)三類派生性控制

表決權(quán)控制（表決權(quán)代理與征集）代表權(quán)控制（法定與約定代表權(quán)）印章控制（表象控制）公司控制權(quán)濫用多數(shù)權(quán)濫用關(guān)聯(lián)交易、忽視決議程序損害公司利益等不予知情不予分紅不予清算派生訴訟揭穿面紗公司治理與公司控制權(quán)公司控制權(quán)與濫用糾紛三類主渠道控制公司控制權(quán)濫用公司治理與公23公司控制權(quán)之理解與把握一、公司控制權(quán)——對公司決策與經(jīng)營具有掌控之權(quán)利二、三類主渠道控制：1、財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）2、股權(quán)控制（絕對控制與相對控制）3、經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制)三、三類派生性控制1、表決權(quán)控制（表決權(quán)代理與征集）2、代表權(quán)控制（法定代表權(quán)與約定代表權(quán)）3、印章控制（表象控制）公司治理與公司控制權(quán)公司控制權(quán)之理解與把握公司治理與公司控制權(quán)24財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）一、公司合并概念與特征1、合并的行為主體均為公司（種類不問主義、種類限制主義、種類同一主義）2、合并以協(xié)議方式進(jìn)行3、合并的數(shù)公司最終合歸為一公司（新設(shè)合一或吸收歸一；三角合并？）4、合并的客體是公司全部財產(chǎn)權(quán)（美國的事實(shí)合并——公司全部財產(chǎn)被出售）二、合并的程序1、合并協(xié)議2、合并決議（股東會決議與董事會決議）3、編造表冊與合并報告4、履行保護(hù)債權(quán)人程序5、政府審批6、合并登記三、合并的效力1、公司消滅、變更及產(chǎn)生的效力2、權(quán)利義務(wù)概括承受的效力3、合并支付正式執(zhí)行公司治理與公司控制權(quán)財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）公司治理與公司控制權(quán)25公司合并之糾紛類型合并協(xié)議糾紛合并決議糾紛（見決議效力糾紛之處理）合并異議糾紛（債權(quán)人異議—是無效還是還債？公司法174條之理解？）合并承繼糾紛公司治理與公司控制權(quán)公司合并之糾紛類型合并協(xié)議糾紛公司治理與公司控制權(quán)26合并協(xié)議的主要條款

1.合并當(dāng)事人條款2.合并陳述與保證條款3.合并章程條款——（合并方式、合并后公司名稱、公司形態(tài)、組織機(jī)構(gòu)、資本結(jié)構(gòu)、營業(yè)范圍等）

4.合并支付條款—（現(xiàn)金支付、股票支付、承擔(dān)債務(wù)式支付等；各有利弊）

5.合并權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)受條款——（特許權(quán)利的轉(zhuǎn)受問題）

6.合并人員安置條款7.合并異議條款

8.合并協(xié)議生效條款——（決議批準(zhǔn)時生效、公司變更登記或新設(shè)時生效）

9、其它條款——（爭執(zhí)的處理、合并的公告、協(xié)議所采用的文字，各方批準(zhǔn)協(xié)議的最長期限、協(xié)議簽定時間與地點(diǎn)等）公司治理與公司控制權(quán)合并協(xié)議的主要條款公司治理與公司控制權(quán)27三種支付方式比較

1、承擔(dān)債務(wù)支付方式。某一缺乏現(xiàn)金存量的施并公司與某一頗具負(fù)債的被并公司，兩者間極有可能選擇承擔(dān)債務(wù)的支付方式。這樣處理的結(jié)果，對施并公司來說，不僅擺脫了一時支付合并價金的現(xiàn)實(shí)壓力，而且可以承諾付債的方式融得被并公司的負(fù)債資產(chǎn)，這實(shí)質(zhì)上成為資金融通的較好方式；同時，對于被并公司，其借此合并支付方式，既擺脫了長期負(fù)債經(jīng)營的壓力，亦免去了負(fù)債理算的巨大繁瑣，可以說，這確是一種甚好的“走為上”之策。

2、股票支付方式。被并公司的股東或所有者，以其公司原有資產(chǎn)換得存續(xù)或新設(shè)公司的股票，既滿足了股東們繼續(xù)經(jīng)營公司的事業(yè)愿望，同時為他們就存續(xù)或新設(shè)后公司更大規(guī)模運(yùn)作所可產(chǎn)生的更大效益保留了利益分享權(quán)。當(dāng)然，如果合并后公司毫無利益可言，則被并公司股東或所有者們所換得的股票，就如同難以兌現(xiàn)的獎券，無法帶來現(xiàn)實(shí)的利益，被并資產(chǎn)亦將付之東流。就施并公司的股東或所有者而言，其以施并公司股票換得被并公司資產(chǎn)，既避免了現(xiàn)金支付的壓力，同時將被并公司的股東們緊緊地捆在了存續(xù)公司，這樣，合并存續(xù)公司所可能遇到的經(jīng)營風(fēng)險，將事實(shí)上由合并公司各方股東或所有者共同承擔(dān)。當(dāng)然，股票的支付，實(shí)質(zhì)即為股權(quán)的授予，它將帶來合并后公司經(jīng)營決策層的復(fù)雜化，以及合并后公司利益無休止地被分享，對于頗具實(shí)力而又一心在于專斷經(jīng)營的公司而言，這實(shí)在是令人難以忍受的做法。

3、現(xiàn)金支付方式。就被并公司所有者或股東而言，他們可以此方式兌現(xiàn)被并公司資產(chǎn)所存有的價值，并將合并后公司經(jīng)營的風(fēng)險完全置于腦后，因而，他們大多數(shù)人將會極力地主張并歡迎此舉。而就施并公司的股東或所有者來說，如果他們真的想得到被并公司，如果他們的公司確有足夠的現(xiàn)金實(shí)力，如果他們也不想合并后公司經(jīng)營決策層復(fù)雜，那么，用現(xiàn)金作為支付被合并公司資產(chǎn)的對價，倒也不失為痛快之舉。公司治理與公司控制權(quán)三種支付方式比較公司治理與公司控制權(quán)28合并協(xié)議糾紛一、影響合并效力的因素主體審查、內(nèi)容審查、程序?qū)彶榈榷?、影響合并協(xié)議履行的因素簽約方反悔、合并公司人員阻擾、履行不能、合并目的落空等三、合并無效后果之處理原所承接之債務(wù)如何處理？

公司治理與公司控制權(quán)合并協(xié)議糾紛公司治理與公司控制權(quán)29合并公司債權(quán)債務(wù)承繼糾紛一、原則上概括承受二、約定可為補(bǔ)充

（各方有事先約定的按約定處理）三、對外概括承受不等于對內(nèi)不可追償公司治理與公司控制權(quán)合并公司債權(quán)債務(wù)承繼糾紛公司治理與公司控制權(quán)30股權(quán)控制絕對控制、相對控制與實(shí)際控制原始控制與繼受控制（股權(quán)轉(zhuǎn)讓）恒定控制與變動控制（優(yōu)先認(rèn)購與增減資本）封閉性控制與開放性控制法定控制與約定控制公司治理與公司控制權(quán)股權(quán)控制絕對控制、相對控制與實(shí)際控制公司治理與公司控制權(quán)31股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其糾紛協(xié)議收購與要約收購股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的類型劃分

1、持份與股份轉(zhuǎn)讓；2、書面與非書面轉(zhuǎn)讓；3、即時與預(yù)約轉(zhuǎn)讓；4、公司參與與公司非參與的轉(zhuǎn)讓；5、有償與無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力審查的一般原則（合同法審查）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的特殊審查（限制性審查）

法律限制、章程限制、合同限制公司治理與公司控制權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其糾紛協(xié)議收購與要約收購公司治理與公司控制權(quán)32優(yōu)先受讓權(quán)一、優(yōu)先受讓權(quán)的法律意義二、各國關(guān)于優(yōu)先受讓權(quán)的規(guī)定模式三、我國優(yōu)先受讓權(quán)規(guī)定的理解與把握

1、同意權(quán)與優(yōu)先權(quán)2、直接優(yōu)先與間接優(yōu)先3、司法程序中的優(yōu)先受讓權(quán)行使4、國有股權(quán)的優(yōu)先受讓問題四、優(yōu)先受讓權(quán)制度的取舍（約定為上、法定去除）公司治理與公司控制權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)一、優(yōu)先受讓權(quán)的法律意義公司治理與公司控制權(quán)33優(yōu)先認(rèn)購權(quán)（增減資本）

1、增減資本控股的法律效力

（增減資本的法律效力、虛假增減資本、增減無效、認(rèn)購瑕疵）

2、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的法律意義（比例性權(quán)益）3、各國關(guān)于新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)定的法律模式（我國公司法35條）4、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的行使條件

（以有效增資為前提、只能按自己所持比例優(yōu)先、不得代行其他股東放棄之優(yōu)先認(rèn)購權(quán)）5、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)放棄與轉(zhuǎn)讓及限制情形6、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)應(yīng)當(dāng)限制的情形公司治理與公司控制權(quán)優(yōu)先認(rèn)購權(quán)（增減資本）1、增減資本控股的法律效力公司治理與34經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制）一、經(jīng)營權(quán)控制的基本特征1、經(jīng)營權(quán)控制始終以協(xié)議為存在的根據(jù)2、經(jīng)營權(quán)控制的標(biāo)的是被控公司的整體經(jīng)營權(quán)3、經(jīng)營權(quán)控制應(yīng)在被控公司經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營4、經(jīng)營權(quán)控制并不必然導(dǎo)致被控公司經(jīng)營組織變更5、經(jīng)營權(quán)控制并不發(fā)生控制與被控公司之間權(quán)利義務(wù)的概括承受二、經(jīng)營權(quán)控制的一般方法1、承包；2、租賃；3、托管；4、掛靠；5、設(shè)立分公司。公司治理與公司控制權(quán)經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制）公司治理與公司控制權(quán)35

經(jīng)營權(quán)控制的特殊方法

（VIE——可變利益實(shí)體）

一、背景原因？一些國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司等為什么赴美國上司？美國會計法律關(guān)于合并報表準(zhǔn)則；離岸公司可在美國上市；國內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上市條件；資本市場誘惑等多重原因。二、如何操作？

鏈接國內(nèi)與國外公司之核心在于協(xié)議控制，即建立VIE協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，以便滿足美國上市及資本市場運(yùn)作條件等。三、合法性討論？

VIE協(xié)議有效性之爭；是合理的規(guī)避嗎？規(guī)避外商投資領(lǐng)域等部門規(guī)章管制？現(xiàn)在為什么有不少去美國上市公司又積極私有化并努力回歸？回歸之關(guān)鍵不僅在私實(shí)現(xiàn)有化，而且還要拆除VIE結(jié)構(gòu)。公司治理與公司控制權(quán)

經(jīng)營權(quán)控制的特殊方法

（VIE——可變利益實(shí)體）

一、背36一、公司并購基本方式——合并以公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為核心標(biāo)志

1、財產(chǎn)權(quán)合并——狹義的合并，又稱法定合并，即新設(shè)與吸收合并，其主要特征是有主體消失，要么是合并各方，要么是合并一方；

2、股權(quán)合并——廣義的合并，又常被稱之為收購，分為協(xié)議收購與要約收購，現(xiàn)實(shí)中股份交換與股份轉(zhuǎn)移（又稱股份轉(zhuǎn)換）即屬于協(xié)議收購范疇；再如受讓控股、增資控股、債權(quán)轉(zhuǎn)換股份控股等，皆可為協(xié)議收購所采用的方式。

3、經(jīng)營權(quán)合并——最為廣義的合并方式，實(shí)踐中依然被采用的公司承包、租賃、托管等即屬于此類，此類合并同樣會引發(fā)公司經(jīng)營權(quán)與實(shí)際控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此也可視為并購方式之一；

另外，還可進(jìn)行的并購類型劃分包括：非法人與法人合并、私有與公有企業(yè)合并、國內(nèi)與跨國企業(yè)合并、善意與惡意合并、杠桿合并與非杠桿合并、有償與無償合并、行政性與市場性企業(yè)合并、強(qiáng)制合并與非強(qiáng)制合并、以及橫向、縱向與混向企業(yè)合并等等。公司并購與阻擾公司治理與公司控制權(quán)一、公司并購基本方式——合并以公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為核心標(biāo)志37二、公司合并是否可以跨形態(tài)進(jìn)行（甚至只能同一形態(tài)之間相互合并；可否私有對國有合并、跨國合并是否準(zhǔn)許等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并決議程序從董事會談判、提交、到股東會審查并決議批準(zhǔn)，再到合并或收購協(xié)議的簽署等，債權(quán)人保障程序、雇員安置保障、股票交換與交付、公司主體變更登記、甚至異議股東退出權(quán)利保障等等，均需要加以顧及與設(shè)計四、目標(biāo)公司合并阻擾的基本方式

1、事先阻撓：①設(shè)定章程反合并條款措施（絕對多數(shù)條款、董事會輪選制條款【分期分級】、辭退必須合理條款、公平價格條款、多級投票權(quán)益結(jié)構(gòu)條款【高投票權(quán)、一般投票權(quán)、限制投票權(quán)、無投票權(quán)等】；

②持股措施（保持控股、相互持股、員工持股）；

③降落傘措施，即遣散費(fèi)（金降落傘措施、銀降落傘措施、錫降落傘措施）；

④毒丸措施，目標(biāo)公司向第三人事先設(shè)置以其公司被并為生效條件的各類特別權(quán)證（如立即償債、債權(quán)可因合并而轉(zhuǎn)換為股權(quán)等，重在擴(kuò)大股權(quán)而稀釋施并方股權(quán)）

2、事發(fā)阻撓：回購股份而減少在外流通股份；白衣騎士【爭取友好收購】；資產(chǎn)焦化重組；綠色郵件；發(fā)起訴訟等干擾性措施等。

3、事后阻撓——合并無效之訴公司并購與阻擾公司治理與公司控制權(quán)二、公司合并是否可以跨形態(tài)進(jìn)行（甚至只能同一形態(tài)之間相互合并38表決權(quán)控制一、表決權(quán)與股權(quán)的捆綁與分離（公司法第43條）二、股東會表決權(quán)控制【以股權(quán)控制為基礎(chǔ)，以表決權(quán)控制為補(bǔ)充】；1、設(shè)定超級表決權(quán)、類別表決權(quán)或加重表決權(quán)；2、設(shè)定股東會法定與約定表決事項；3、安排一致行動人；4、關(guān)注到會表決權(quán)數(shù)；5、避免多數(shù)權(quán)濫用等三、董事會表決權(quán)控制

核心在于董事會席位控制：1、委派制與選舉制；2、直接選舉制與累積投票制（公司法第106條）；3、合伙人制（由合伙人會議委派特定席位董事人選）；4、獨(dú)立董事制；5、董事長特定情形下的加重表決權(quán)；6、董事會決議事項的安排；7、避免違背董事職責(zé)之情形；三、表決權(quán)代理與征集四、法人股東表決權(quán)行使五、類別股東表決權(quán)行使公司治理與公司控制權(quán)表決權(quán)控制一、表決權(quán)與股權(quán)的捆綁與分離（公司法第43條）公司39代表權(quán)控制一、公司代表制度——（復(fù)數(shù)代表制與單數(shù)代表制）二、法定代表人產(chǎn)生程序——（選舉、任命、約定等）三、法定代表權(quán)之爭

1、表決方式不符合公司章程；2、選舉會議通知未按規(guī)定時間送達(dá)；3、抵觸撤換任命等四、越權(quán)行為的法律應(yīng)對與處理1、越權(quán)衡量標(biāo)準(zhǔn)：法定授權(quán)、章程授權(quán)、特定授權(quán)、基本職責(zé)、法定或內(nèi)定程序等；2、越權(quán)原則上不能對抗善意第三人；公司原則上負(fù)責(zé)，但可向越權(quán)人追償

公司治理與公司控制權(quán)代表權(quán)控制公司治理與公司控制權(quán)40印章控制一、公司印章的法律意義

早期是要式契約的重要表現(xiàn)（蠟封→→蠟戳→→蠟印→→圖章戒子蓋印、國王門牙因、貴族拇指印，被賦予強(qiáng)力加以維護(hù)，令人敬畏→→書寫技能越來越普及，在蓋印處以簽名替代→→若干人則共同以印章替代→→公司印章，代表公司訴與被訴，成為公司合法設(shè)立之象征，法人身份之象征，公司意志與行為的象征等，由此公司印章具有代表公司的表象意義！二、印章制作的一般程序三、印章之爭？

公司治理與公司控制權(quán)印章控制一、公司印章的法律意義公司治理與公司控制權(quán)41股權(quán)多數(shù)的濫用與失控控股股東的誠信義務(wù)控股權(quán)行使應(yīng)當(dāng)遵循的程序義務(wù)濫用控股權(quán)的表現(xiàn)

（利益沖突、關(guān)聯(lián)交易、損害公司及其他股東利益）防止控股而失控之不當(dāng)現(xiàn)象（與股東代表制度、表決權(quán)征集制度、高管瀆職等有關(guān)）公司治理與公司控制權(quán)股權(quán)多數(shù)的濫用與失控控股股東的誠信義務(wù)公司治理與公司控制權(quán)42演講完畢，謝謝聽講!再見，seeyouagain2022/12/22公司治理與公司控制權(quán)演講完畢，謝謝聽講!再見，seeyouagain202243公司治理與公司控制權(quán)2022/12/22公司治理與公司控制權(quán)公司治理與公司控制權(quán)2022/12/17公司治理與公司控制權(quán)44主要內(nèi)容公司治理

公司治理模式公司章程公司決議公司高管股東知情權(quán)股東利潤分配請求權(quán)公司控制權(quán)財產(chǎn)權(quán)控制股權(quán)控制

（公司并購與阻擾）經(jīng)營權(quán)控制表決權(quán)控制

（股東會控制與董事會控制）代表權(quán)控制印章控制公司治理與公司控制權(quán)主要內(nèi)容公司治理公司控制權(quán)公司治理與公司控制權(quán)45一、公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究上的困惑與反思（一）仿照國家三權(quán)分立構(gòu)造學(xué)說（二）兩權(quán)分離下的委托代理學(xué)說（三）利益相關(guān)者學(xué)說（一）法系因素之考量（單層與雙層）（二）公司形態(tài)因素之考量(成員經(jīng)營)（三）公司規(guī)模因素之考量（四）公司性質(zhì)因素之考量（五）公司運(yùn)營狀況因素的考量（一）小型公司治理結(jié)構(gòu)日趨寬松（二）大型公司治理結(jié)構(gòu)日趨嚴(yán)格（三）公司治理結(jié)構(gòu)更具靈活性（四）利益相關(guān)者因素日益受到關(guān)注二、公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計因素的考量與比較三、公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握四、妥善構(gòu)建我國多元化公司治理結(jié)構(gòu)新模式（一）股東自由經(jīng)營模式（二）可選擇的雙層公司治理模式（三）不可選擇的雙層公司治理模式公司治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制學(xué)說公司治理與公司控制權(quán)一、公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究上的困惑與反思（一）仿照國家三權(quán)46公司章程制定與遵循

公司章程的法律性質(zhì)公司章程范本與格式公司章程擬定的法律空間公司章程與股東協(xié)議的關(guān)系公司章程的可訴性公司治理與公司控制權(quán)公司章程制定與遵循

公司章程的法律性質(zhì)公司治理與公司控制權(quán)47公司章程與公司法律之關(guān)系

1、不得排除之關(guān)系（1）不合理的限制和排除股東知情權(quán)（2）撤銷管理層忠誠義務(wù)（3）不合理地降低注意義務(wù)（4）變更開除股東資格的法定情形（5）變更公司強(qiáng)制清算的相關(guān)規(guī)定2、選擇設(shè)定之關(guān)系（如新公司法15、16條——對外投資與擔(dān)保）3、優(yōu)先適用之關(guān)系（如新公司法75條——股權(quán)繼承）4、任意設(shè)定之關(guān)系公司治理與公司控制權(quán)公司章程與公司法律之關(guān)系1、不得排除之關(guān)系公司治理與公司控48我國新公司法下擬定公司章程的一些法律空間——確定法定代表人之種類（13條）——規(guī)定轉(zhuǎn)投資或為他人擔(dān)保之比例（16條）——規(guī)定出資交納的期限與比例（28條、93條）——增減股東會之權(quán)利（37條11項、100條6項）——關(guān)于股東會的議事方式及表決程序（41條）——改變股東表決權(quán)數(shù)，不按出資比例投票（42條）——增減董事會的權(quán)限（46條1項）——關(guān)于董事會的議事方式及表決程序（48條1項）——增減監(jiān)事會的權(quán)利（53條7項）——增減經(jīng)理的權(quán)利（49條2項）

——對股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件進(jìn)行特別規(guī)定（71條4項）——規(guī)定股權(quán)可否繼承（75條）——規(guī)定知情權(quán)可查閱的內(nèi)容（97條）——受讓或轉(zhuǎn)讓重大資產(chǎn)作出是否由股東會決議（104條）——規(guī)定是否采取累積投票制（105條）——規(guī)定財務(wù)報告送達(dá)股東之期限（165條）——規(guī)定可不按投資比例分配與優(yōu)先認(rèn)購（34條、166條）——規(guī)定聘用會計審計機(jī)構(gòu)的權(quán)利歸屬（169條）——規(guī)定解散公司之事由（180條1款）公司治理與公司控制權(quán)我國新公司法下擬定公司章程的一些法律空間——確定法定代表人之49

幾個有關(guān)公司章程的典型案例

可就公司章程條款乃至整個公司章程的合法性提起訴訟案例一：一致通過條款的法律效力案例二：董事會更換部分董事的法律權(quán)限案例三：鼓掌通過決議的方式是否可行案例四：公章使用約束條款的約束力案例五：股東代表資格確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)公司治理與公司控制權(quán)

幾個有關(guān)公司章程的典型案例

公司治理與公司控制權(quán)50公司章程與股東協(xié)議之關(guān)系1.早于章程的股東協(xié)議原則上為公司章程所替代；2.晚于公司章程的股東協(xié)議在股東之間有效；3.為被章程替代的股東協(xié)議條款在股東之間保持約束力4.原則上章程對外具有宣誓意義，而股東協(xié)議僅約束簽訂協(xié)議之有關(guān)股東公司治理與公司控制權(quán)公司章程與股東協(xié)議之關(guān)系公司治理與公司控制權(quán)51公司會議召開與決議

一、會議的召集1、召集權(quán)人：董事會、一定比例的少數(shù)股東、監(jiān)事或監(jiān)事會；無召集權(quán)人召集相關(guān)公司會議屬于程序暇疵2、會議通知與公告——通知權(quán)人、通知期限、通知方式（書面或信息化通知）、通知對象、尤其是通知內(nèi)容（會議主題問題）等3、決議因未正當(dāng)通知而受到效力影響二、會議的召開——主持人、議程、議案、見證人等三、會議的決議——投票、計票、表決結(jié)果宣布、形成決議、會議記錄、決議簽署等必須按法定或章程規(guī)定的表決方式表決；傳簽決議問題四、決議的執(zhí)行——事后以行為或者意思表示同意決議公司治理與公司控制權(quán)公司會議召開與決議

公司治理與公司控制權(quán)52決議效力之訴（適用條款——公司法22條）1、兩類決議——股東會決議與董事會決議2、確認(rèn)之訴——確認(rèn)有效、確認(rèn)無效、確認(rèn)未形成有效決議、確認(rèn)決議不存在3、撤銷之訴——因程序瑕疵而撤銷4、原告主體——是否保持股東身份、共同原告5、被告主體——公司6、決議禁止實(shí)施與訴訟保全7、公司決議效力判決的朔及力公司治理與公司控制權(quán)決議效力之訴（適用條款——公司法22條）1、兩類決議——股東53決議方法瑕疵的審查

1、法定表決票數(shù)（出席票數(shù)與人數(shù)、表決票數(shù)與比例、簽署）2、股東無表決權(quán)3、表決權(quán)代理4、表決權(quán)的不統(tǒng)一行使5、股東意思表示不真實(shí)（簽署虛假）6、投票方法公司治理與公司控制權(quán)決議方法瑕疵的審查

1、法定表決票數(shù)（出席票數(shù)與人數(shù)、表決票54決議內(nèi)容瑕疵的審查

1、違反禁止性規(guī)定2、公秩良俗3、多數(shù)決濫用4、不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易（表決權(quán)回避）5、實(shí)質(zhì)損害公司、股東等利益6、根本越權(quán)（依公司法及章程衡量）公司治理與公司控制權(quán)決議內(nèi)容瑕疵的審查

1、違反禁止性規(guī)定公司治理與公司控制權(quán)55理順公司決議機(jī)制公司治理與公司控制權(quán)理順公司決議機(jī)制公司治理與公司控制權(quán)56公司高管履職與追責(zé)高管職責(zé)把握與股東派生訴訟的關(guān)系

（公司法151條與公司法148條）

高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系高管人員“重大錯誤”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)公司治理與公司控制權(quán)公司高管履職與追責(zé)公司治理與公司控制權(quán)57股東派生訴訟一、股東派生訴訟的法律意義——公司檢察官二、訴訟主體1、原告——監(jiān)事代表公司或股東代表及共同原告；2、公司地位——原告或第三人；3、替代原告；4、被告——高管及“他人”（一定與高管有利益關(guān)聯(lián)）三、派生訴訟的調(diào)解——可調(diào)，但要股東會決議；四、勝訴利益歸屬——?dú)w公司；合理的費(fèi)用支出由公司支付；五、敗訴風(fēng)險承擔(dān)——提起股東承擔(dān)訴訟費(fèi)用公司治理與公司控制權(quán)股東派生訴訟一、股東派生訴訟的法律意義——公司檢察官公司治理58高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系

一是關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定（董事利益沖出解決機(jī)制）二是是否違背了法定程序三是是否違背了公司章程四是是否給公司造成損失五是公司損失與關(guān)聯(lián)交易之間的因果關(guān)系公司治理與公司控制權(quán)高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系

一是關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定（董事利益沖59高管人員“重大錯誤”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)

——商業(yè)判斷規(guī)則

一是高管在作出一項商業(yè)判斷時，他與該事項并無利益之沖突，這就是忠實(shí)為該規(guī)則適用的前提；二是高管作出該項商業(yè)判斷時，依據(jù)了他所能合理信賴的判斷信息與資料（如律師法律意見書、會計事務(wù)所報告、市場調(diào)研報告等）；三是作出該項商業(yè)判斷時，遵循了正當(dāng)決議程序與權(quán)限；四是作出該項商業(yè)判斷時，盡到了普通正常人所應(yīng)盡到的注意，即在一個普通的、審慎的人處于相同地位或相似背景下都會給予的注意；五是有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利益。公司治理與公司控制權(quán)高管人員“重大錯誤”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)

——商業(yè)判斷規(guī)則公60一、明確董事任免機(jī)制1、委任制2、選舉制—直接投票與累積投票3、董事會自行填補(bǔ)部分董事的權(quán)利，如董事辭職、死亡等4、由司法罷免董事，如果這樣做符合公司最佳利益的話二、明確董事任免職務(wù)的生效日期（尤其是擔(dān)任法定代表人的董事等）1、任免日2、變更日3、決議生效日必須避免利用變更登記要求致使公司過度困難之狀況，避免濫用！三、明確高管薪酬的發(fā)放準(zhǔn)則（薪酬委員會）不能形成“窮廟富方丈”的格局不能“股東喝粥高管卻吃魚翅”不能利潤不分獎金卻照樣拿嚴(yán)格公司高管責(zé)任公司治理與公司控制權(quán)一、明確董事任免機(jī)制1、委任制二、明確董事任免職務(wù)的生效日期61四、明確高管對財務(wù)與審計的責(zé)任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責(zé)任美國于2002年出臺的最具影響力的薩班——奧西利法案（sarbanes——oxley）五、完善股東派生訴訟模式原被告身份、訴訟和解約束、訴訟利益歸屬、訴訟費(fèi)用承擔(dān)等六、構(gòu)建商業(yè)判斷準(zhǔn)則1、是否存在利益沖突情形2、是否依據(jù)了所能合理信賴的判斷信息與資料3、是否遵循了正當(dāng)決議程序與權(quán)限4、是否盡到了普通正常人所應(yīng)盡到的注意5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利益七、嘗試建立高管責(zé)任保險與相應(yīng)補(bǔ)償機(jī)制以努力平衡好高管人員責(zé)任與利益，維護(hù)好高管市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展嚴(yán)格公司高管責(zé)任公司治理與公司控制權(quán)四、明確高管對財務(wù)與審計的責(zé)任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責(zé)62約束公司關(guān)聯(lián)交易公司治理與公司控制權(quán)約束公司關(guān)聯(lián)交易公司治理與公司控制權(quán)63股東知情權(quán)一、一般知情權(quán)與特殊知情權(quán)二、股東知情權(quán)行使的若干具體問題1、股東身份的衡量（未出資股東、已退出股東、受讓股東知情權(quán)的行使）2、原始憑證屬查閱范圍3、查閱目的要正當(dāng)4、委托查閱受一定限制（可否訴請法院指定檢查人審計公司？）5、未建財務(wù)帳目情形下知情權(quán)的行使6、查閱費(fèi)用、時間、地點(diǎn)、復(fù)制與摘抄等7、一裁終局制三、該類訴訟處理的司法考量

既要保護(hù)公司秘密，也要保護(hù)股東權(quán)利，通過知情權(quán)獲取公司商業(yè)秘密后負(fù)有保密義務(wù)，否則可由此引發(fā)賠償之責(zé)！公司治理與公司控制權(quán)股東知情權(quán)一、一般知情權(quán)與特殊知情權(quán)公司治理與公司控制權(quán)64股東利潤分派請求權(quán)

一、利潤分配之標(biāo)準(zhǔn)（彌補(bǔ)虧損加法定公積金標(biāo)準(zhǔn)）

二、訴請主張利潤分配之情形（是否以有無利潤分配決議為前提）

三、不當(dāng)或違法利潤分配之處理（衡量標(biāo)準(zhǔn)、表現(xiàn)形式、責(zé)任人、責(zé)任范圍、追究權(quán)人）

四、利潤分配經(jīng)常遇到的一些問題

1、股東獲得盈余分配之現(xiàn)實(shí)條件及比例標(biāo)準(zhǔn)2、可否依股東會批準(zhǔn)之年度利潤分配方案訴請給付利潤3、訴請分配利潤是否應(yīng)受訴訟時效之限制4、股利分配權(quán)之轉(zhuǎn)讓5、股東之間約定保底分紅條款之法律效力6、可否以非法出資主張利潤分配請求權(quán)五、利潤分配之訴判決的對世效力公司治理與公司控制權(quán)股東利潤分派請求權(quán)一、利潤分配之標(biāo)準(zhǔn)（彌補(bǔ)虧損加法定公積65公司控制權(quán)與濫用糾紛三類主渠道控制

財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）股權(quán)控制（絕對控制與相對控制）經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制)三類派生性控制

表決權(quán)控制（表決權(quán)代理與征集）代表權(quán)控制（法定與約定代表權(quán)）印章控制（表象控制）公司控制權(quán)濫用多數(shù)權(quán)濫用關(guān)聯(lián)交易、忽視決議程序損害公司利益等不予知情不予分紅不予清算派生訴訟揭穿面紗公司治理與公司控制權(quán)公司控制權(quán)與濫用糾紛三類主渠道控制公司控制權(quán)濫用公司治理與公66公司控制權(quán)之理解與把握一、公司控制權(quán)——對公司決策與經(jīng)營具有掌控之權(quán)利二、三類主渠道控制：1、財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）2、股權(quán)控制（絕對控制與相對控制）3、經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制)三、三類派生性控制1、表決權(quán)控制（表決權(quán)代理與征集）2、代表權(quán)控制（法定代表權(quán)與約定代表權(quán)）3、印章控制（表象控制）公司治理與公司控制權(quán)公司控制權(quán)之理解與把握公司治理與公司控制權(quán)67財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）一、公司合并概念與特征1、合并的行為主體均為公司（種類不問主義、種類限制主義、種類同一主義）2、合并以協(xié)議方式進(jìn)行3、合并的數(shù)公司最終合歸為一公司（新設(shè)合一或吸收歸一；三角合并？）4、合并的客體是公司全部財產(chǎn)權(quán)（美國的事實(shí)合并——公司全部財產(chǎn)被出售）二、合并的程序1、合并協(xié)議2、合并決議（股東會決議與董事會決議）3、編造表冊與合并報告4、履行保護(hù)債權(quán)人程序5、政府審批6、合并登記三、合并的效力1、公司消滅、變更及產(chǎn)生的效力2、權(quán)利義務(wù)概括承受的效力3、合并支付正式執(zhí)行公司治理與公司控制權(quán)財產(chǎn)權(quán)控制（公司合并）公司治理與公司控制權(quán)68公司合并之糾紛類型合并協(xié)議糾紛合并決議糾紛（見決議效力糾紛之處理）合并異議糾紛（債權(quán)人異議—是無效還是還債？公司法174條之理解？）合并承繼糾紛公司治理與公司控制權(quán)公司合并之糾紛類型合并協(xié)議糾紛公司治理與公司控制權(quán)69合并協(xié)議的主要條款

1.合并當(dāng)事人條款2.合并陳述與保證條款3.合并章程條款——（合并方式、合并后公司名稱、公司形態(tài)、組織機(jī)構(gòu)、資本結(jié)構(gòu)、營業(yè)范圍等）

4.合并支付條款—（現(xiàn)金支付、股票支付、承擔(dān)債務(wù)式支付等；各有利弊）

5.合并權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)受條款——（特許權(quán)利的轉(zhuǎn)受問題）

6.合并人員安置條款7.合并異議條款

8.合并協(xié)議生效條款——（決議批準(zhǔn)時生效、公司變更登記或新設(shè)時生效）

9、其它條款——（爭執(zhí)的處理、合并的公告、協(xié)議所采用的文字，各方批準(zhǔn)協(xié)議的最長期限、協(xié)議簽定時間與地點(diǎn)等）公司治理與公司控制權(quán)合并協(xié)議的主要條款公司治理與公司控制權(quán)70三種支付方式比較

1、承擔(dān)債務(wù)支付方式。某一缺乏現(xiàn)金存量的施并公司與某一頗具負(fù)債的被并公司，兩者間極有可能選擇承擔(dān)債務(wù)的支付方式。這樣處理的結(jié)果，對施并公司來說，不僅擺脫了一時支付合并價金的現(xiàn)實(shí)壓力，而且可以承諾付債的方式融得被并公司的負(fù)債資產(chǎn)，這實(shí)質(zhì)上成為資金融通的較好方式；同時，對于被并公司，其借此合并支付方式，既擺脫了長期負(fù)債經(jīng)營的壓力，亦免去了負(fù)債理算的巨大繁瑣，可以說，這確是一種甚好的“走為上”之策。

2、股票支付方式。被并公司的股東或所有者，以其公司原有資產(chǎn)換得存續(xù)或新設(shè)公司的股票，既滿足了股東們繼續(xù)經(jīng)營公司的事業(yè)愿望，同時為他們就存續(xù)或新設(shè)后公司更大規(guī)模運(yùn)作所可產(chǎn)生的更大效益保留了利益分享權(quán)。當(dāng)然，如果合并后公司毫無利益可言，則被并公司股東或所有者們所換得的股票，就如同難以兌現(xiàn)的獎券，無法帶來現(xiàn)實(shí)的利益，被并資產(chǎn)亦將付之東流。就施并公司的股東或所有者而言，其以施并公司股票換得被并公司資產(chǎn)，既避免了現(xiàn)金支付的壓力，同時將被并公司的股東們緊緊地捆在了存續(xù)公司，這樣，合并存續(xù)公司所可能遇到的經(jīng)營風(fēng)險，將事實(shí)上由合并公司各方股東或所有者共同承擔(dān)。當(dāng)然，股票的支付，實(shí)質(zhì)即為股權(quán)的授予，它將帶來合并后公司經(jīng)營決策層的復(fù)雜化，以及合并后公司利益無休止地被分享，對于頗具實(shí)力而又一心在于專斷經(jīng)營的公司而言，這實(shí)在是令人難以忍受的做法。

3、現(xiàn)金支付方式。就被并公司所有者或股東而言，他們可以此方式兌現(xiàn)被并公司資產(chǎn)所存有的價值，并將合并后公司經(jīng)營的風(fēng)險完全置于腦后，因而，他們大多數(shù)人將會極力地主張并歡迎此舉。而就施并公司的股東或所有者來說，如果他們真的想得到被并公司，如果他們的公司確有足夠的現(xiàn)金實(shí)力，如果他們也不想合并后公司經(jīng)營決策層復(fù)雜，那么，用現(xiàn)金作為支付被合并公司資產(chǎn)的對價，倒也不失為痛快之舉。公司治理與公司控制權(quán)三種支付方式比較公司治理與公司控制權(quán)71合并協(xié)議糾紛一、影響合并效力的因素主體審查、內(nèi)容審查、程序?qū)彶榈榷?、影響合并協(xié)議履行的因素簽約方反悔、合并公司人員阻擾、履行不能、合并目的落空等三、合并無效后果之處理原所承接之債務(wù)如何處理？

公司治理與公司控制權(quán)合并協(xié)議糾紛公司治理與公司控制權(quán)72合并公司債權(quán)債務(wù)承繼糾紛一、原則上概括承受二、約定可為補(bǔ)充

（各方有事先約定的按約定處理）三、對外概括承受不等于對內(nèi)不可追償公司治理與公司控制權(quán)合并公司債權(quán)債務(wù)承繼糾紛公司治理與公司控制權(quán)73股權(quán)控制絕對控制、相對控制與實(shí)際控制原始控制與繼受控制（股權(quán)轉(zhuǎn)讓）恒定控制與變動控制（優(yōu)先認(rèn)購與增減資本）封閉性控制與開放性控制法定控制與約定控制公司治理與公司控制權(quán)股權(quán)控制絕對控制、相對控制與實(shí)際控制公司治理與公司控制權(quán)74股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其糾紛協(xié)議收購與要約收購股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的類型劃分

1、持份與股份轉(zhuǎn)讓；2、書面與非書面轉(zhuǎn)讓；3、即時與預(yù)約轉(zhuǎn)讓；4、公司參與與公司非參與的轉(zhuǎn)讓；5、有償與無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力審查的一般原則（合同法審查）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的特殊審查（限制性審查）

法律限制、章程限制、合同限制公司治理與公司控制權(quán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其糾紛協(xié)議收購與要約收購公司治理與公司控制權(quán)75優(yōu)先受讓權(quán)一、優(yōu)先受讓權(quán)的法律意義二、各國關(guān)于優(yōu)先受讓權(quán)的規(guī)定模式三、我國優(yōu)先受讓權(quán)規(guī)定的理解與把握

1、同意權(quán)與優(yōu)先權(quán)2、直接優(yōu)先與間接優(yōu)先3、司法程序中的優(yōu)先受讓權(quán)行使4、國有股權(quán)的優(yōu)先受讓問題四、優(yōu)先受讓權(quán)制度的取舍（約定為上、法定去除）公司治理與公司控制權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)一、優(yōu)先受讓權(quán)的法律意義公司治理與公司控制權(quán)76優(yōu)先認(rèn)購權(quán)（增減資本）

1、增減資本控股的法律效力

（增減資本的法律效力、虛假增減資本、增減無效、認(rèn)購瑕疵）

2、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的法律意義（比例性權(quán)益）3、各國關(guān)于新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)規(guī)定的法律模式（我國公司法35條）4、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的行使條件

（以有效增資為前提、只能按自己所持比例優(yōu)先、不得代行其他股東放棄之優(yōu)先認(rèn)購權(quán)）5、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)放棄與轉(zhuǎn)讓及限制情形6、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)應(yīng)當(dāng)限制的情形公司治理與公司控制權(quán)優(yōu)先認(rèn)購權(quán)（增減資本）1、增減資本控股的法律效力公司治理與77經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制）一、經(jīng)營權(quán)控制的基本特征1、經(jīng)營權(quán)控制始終以協(xié)議為存在的根據(jù)2、經(jīng)營權(quán)控制的標(biāo)的是被控公司的整體經(jīng)營權(quán)3、經(jīng)營權(quán)控制應(yīng)在被控公司經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營4、經(jīng)營權(quán)控制并不必然導(dǎo)致被控公司經(jīng)營組織變更5、經(jīng)營權(quán)控制并不發(fā)生控制與被控公司之間權(quán)利義務(wù)的概括承受二、經(jīng)營權(quán)控制的一般方法1、承包；2、租賃；3、托管；4、掛靠；5、設(shè)立分公司。公司治理與公司控制權(quán)經(jīng)營權(quán)控制（協(xié)議控制）公司治理與公司控制權(quán)78

經(jīng)營權(quán)控制的特殊方法

（VIE——可變利益實(shí)體）

一、背景原因？一些國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司等為什么赴美國上司？美國會計法律關(guān)于合并報表準(zhǔn)則；離岸公司可在美國上市；國內(nèi)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上市條件；資本市場誘惑等多重原因。二、如何操作？

鏈接國內(nèi)與國外公司之核心在于協(xié)議控制，即建立VIE協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，以便滿足美國上市及資本市場運(yùn)作條件等。三、合法性討論？

VIE協(xié)議有效性之爭；是合理的規(guī)避嗎？規(guī)避外商投資領(lǐng)域等部門規(guī)章管制？現(xiàn)在為什么有不少去美國上市公司又積極私有化并努力回歸？回歸之關(guān)鍵不僅在私實(shí)現(xiàn)有化，而且還要拆除VIE結(jié)構(gòu)。公司治理與公司控制權(quán)

經(jīng)營權(quán)控制的特殊方法

（VIE——可變利益實(shí)體）

一、背79一、公司并購基本方式——合并以公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為核心標(biāo)志

1、財產(chǎn)權(quán)合并——狹義的合