合同法中不可抗力的適用

摘要不可抗力作為法律中公平原則的一種體現，在貿易過程中開始扮演越來越重要的作用。然而，由于理論界對不可抗力的研究甚少，而且各國對不可抗力的定義沒有統(tǒng)一的標準，因此在實務當中往往出現一些具有爭議的情況。不可抗力的種類繁多，而且有許多人類未發(fā)現的異常事件也構成不可抗力的標準，比如2004年全球爆發(fā)的SARS病毒，所以詳細列舉不可抗力的種類是不可能勝任的。本文站在不可抗力條款產生的背景、初衷與意義，結合當前國際上對不可抗力一些已經達成共識的觀點，嘗試對構成不可抗力的要件進行界定。同時，本文通過比較分析的方法，區(qū)別了不可抗力與情勢變更、合同落空以及意外事件，通過具體的案例分析進一步說明了不可抗力的認定標準。當然，最為重要的是，在不可抗力的認定過程中，還有一些法律原則也是需要注意的，比如公平原則、因果關系等等。最后本文結合目前的立法現狀，對完善不可抗力的立法提出了自己的意見?！娟P鍵詞】不可抗力合同法構成要件適用原則目錄TOC\o"1-3"\h\u234611.緒論 1204891.1.不可抗力的定義 1126711.2.不可抗力的歷史沿革 234331.3.研究意義 310791.4.創(chuàng)新與不足 476432.與不可抗力相關的概念 4158012.1.風險 489472.2.合同落空或情勢變更 6172052.3.意外事件 7223482.4.小結 7200683不可抗力的特征與類型 8228363.1.不可抗力的特征 825363.2.不可抗力的成立條件 9245943.3.不可抗力的類型 10209123.3.1.自然災害 10229623.3.2.社會異常事件 11162683.3.3其他有爭議的情形 1158994.結合案例探討不可抗力在合同法中的適用 13116064.1.適用不可抗力的構成要件 14113404.2.不可抗力發(fā)生后權利與義務的處理 15249165.對不可抗力規(guī)則的立法建議 161.緒論1.1.不可抗力的定義不可抗力，外文通常的說法叫forcemajeure，這種叫法源自《法國民法典》，后被引進《英國法律字典》。Forcemajeure一詞本意中有“上帝之力”的意思，可見這個詞在最開始含有一些宗教色彩。因而不可抗力一般指那些不可預見、不可避免也不能克服的重大事件，比如重大自然災害、重大的社會動蕩等。關于不可抗力的具體定義，各國的說法不一致。我國法律認為，不可抗力是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況。參見我國《民法通則》第153條和《中華人民共和國合同法》第117條我國關于不可抗力的規(guī)定沿襲了大陸法的規(guī)則，是比較合理的。按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》解釋，不可抗力是指非當事人所能控制，而且沒有理由預期他在訂立合同時所能考慮到或能避免的或克服它或它的后果使其不能履行合同義務的障礙。參見我國《民法通則》第153條和《中華人民共和國合同法》第117條參見《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第79條（1）款1.2.不可抗力的歷史沿革從西方法制史來看，不可抗力最早來源于羅馬法。羅馬法將因不可規(guī)則于債務人的事由而發(fā)生的損害稱為casus，即事變，如自然災害、戰(zhàn)爭、交通阻斷、法令廢改等。事變又分為輕微事變（casusminores）和不可抗力（casusmajores）兩種。輕微事變是指非不能抗拒的的事實造成的，情節(jié)比較輕微的事變；不可抗力是指當事人不能預見或者預見了也無法抗拒的法律事實。大陸法系沿襲了羅馬法中關于不可抗力的規(guī)定。如《法國民法典》規(guī)定：如債務人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務，或違反約定從事禁止的行為時不發(fā)生損害賠償責任。而正是在《法國民法典》中，開始第一次出現forcemajure一詞?！兜聡穹ǖ洹穭t規(guī)定：“非由于債務人的過失而未為給付者，債務人不負遲延責任”。參見《德國民法典》第285條意大利民法典中雖然沒有出現不可抗力一詞，但也也是做出了類似的規(guī)定：“當由于不可規(guī)則于債務人的原因致使給付不能時，債務消滅”。參見《意大利民法典》第125條1922年的《蘇俄民法典》對不可抗力作出了定義：“不可抗力是在當時條件下不可避免的非常事件”，參見《蘇俄民法典》第85條而之后的《俄羅斯聯(lián)邦民法》也規(guī)定：“債務因履行不能而終止，如果履行不能是不可歸責于任何一方的情況所引起的參見《德國民法典》第285條參見《意大利民法典》第125條參見《蘇俄民法典》第85條參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第26章我國作為大陸法系國家，分布在《民法通則》第153條和《中華人民共和國合同法》第117條對不可抗力作出了詳盡的闡述。但事實上，我國古代也有類似對不可抗力的相關規(guī)定。比如唐代的《唐律·雜律》規(guī)定：“雨水過常，非人力所防者”，“行船卒遇風浪，損失財物及殺傷人者不坐不償”。到后來的《大清民律草案》及《中華民國民法典》均有對不可抗力的闡述。1.3.研究意義理論意義不可抗力雖然出現較早，但在學術界一直以來沒有引起足夠的重視。究其原因主要有三點：第一，不可抗力是小概率事件，在司法過程中較少地涉及，因此學者對其缺乏足夠的重視。第二，各國對于不可抗力的定義始終都是一個外延廣泛的概念，由于不可抗力的特殊性，沒有哪個國家會對具體的不可抗力作出詳細的羅列。第三，不可抗力與其他的許多概念有著較為模糊的界限，在很多時候當事人也不好確認不可抗力。正是由于研究上的空缺以及概念上的界定不清，這也是本文研究的出發(fā)點與落腳點。本文嘗試通過比較研究、案例分析的方法，具體探討不可抗力在合同法中的適用性，并提出對我國不可抗力立法的相關建議?，F實意義自古以來，人類社會的發(fā)展就不斷遭到一些自然災害或社會動蕩的影響?？萍疾话l(fā)達的年代，人們對這些災害缺乏一定的認識，因此造成了較大的損失。然而，就算在科技發(fā)達的今天，對于許多的重大災難，人類仍然缺乏相應的抵抗力，我們的經濟生活仍然受到這些事件的阻礙。一次重大的地震，有可能使一個城市陷入癱瘓之中；一場風暴，就可能使得一大批貨物受損；一次戰(zhàn)爭，讓多少人喪生，使貿易中斷。不僅如此，雖然我們已經認識了自然界的大概面貌，然而仍然有許多事情是我們無法認知。2004年，一場席卷世界的SARS病毒使全球的經濟生活遭受重創(chuàng)；2009年的H1N1病毒在人們的恐懼中掠奪人民的財富與生命；最近兩年的賽博坦病毒也是超出人們認知的新事物。確立不可抗力制度，是對行為人的一種保護，符合當代的法律精神。根據統(tǒng)計數據數據來源：中國統(tǒng)計年鑒數據來源：中國統(tǒng)計年鑒1.4.創(chuàng)新與不足由于學術界對不可抗力鮮有涉足，因此本文的研究對促進不可抗力制度在我國的完善有著積極的意義。本文的創(chuàng)新主要有以下三點：第一，本文運用比較分析法以及案例分析法，對不可抗力的研究做了深入淺出的對比分析與法律闡釋。第二，本文將不可抗力與幾種易于混淆的概念進行對比分析，總結出他們的異同，對于促進不可抗力的適用性有著重要意義。第三，本文選取了大量通俗且精妙的案例對不可抗力的相關概念進行闡述，并盡可能地概括了不可抗力的范圍與種類。當然本文業(yè)存在著一些不足，主要包括以下方面：第一，本文研究的是不可抗力在合同法中的適用，此類案件并不多，因此在選取案例方面可能不具有代表性。第二，關于不可抗力，一直沒有一個統(tǒng)一的國際標準，因此本文的觀點可能具有一定的片面性。2.與不可抗力相關的概念2.1.風險從廣義上講，只要某一事件的發(fā)生存在著兩種或兩種以上的可能性，那么就認為該事件存在著風險。從狹義上來講，風險僅指損失發(fā)生不確定的一種客觀存在的狀態(tài)。與不可抗力所不同的是，雖然風險的發(fā)生對于合同雙方而言主觀上都是沒有過錯的，但是任何一方不得以風險所帶來的損失為由不履行合同并要求免責?？梢园扬L險看做是基于自愿和公平的基礎上，當事人自愿承擔的損失或者盈利的可能性。（1）風險的特征除了以上三個基本特性，風險還具有以下幾個特點：①不確定性風險是一種不確定的狀態(tài)。即風險發(fā)生的時間、地點、方式、損失的大小等都是不確定的。②客觀性風險是客觀存在的。風險的存在不為人的意志而改變，無論當事人是否意識到，風險都是存在的。③損失性風險可能帶來損失。撇開損失單獨談論風險是沒有任何意義地，因為風險正是因為有損失的存在才能稱之為風險。④普遍性所謂普遍性是指，風險是普遍存在的。只要一件事情有著不確定性，就可以認為這件事情是有風險的。而生活中很少有事情只存在唯一的可能性，因此風險是普遍存在的。⑤可識別性風險是可識別的，這也是風險區(qū)別于不可抗力的關鍵。一件事情未來的發(fā)展雖然存在著不確定性，但是可能性的范圍往往是可以確定的。針對每一種可能出現的不同結果，運用科學的方法甚至可以估計出不同可能出現的概率。⑥可控性一般而言，風險往往也是可以控制的。當風險發(fā)生的時候，當事人可以采取一系列的應急措施，將損失最小化。風險的類別按照風險的產生原因，一般可以將風險劃分為以下幾個層面：①自然風險：自然風險是指因自然力的不規(guī)則變化使社會生產和社會生活等遭受威脅的風險。如地震、風災、火災以及各種瘟疫等自然現象是經常的、大量發(fā)生的。②社會風險：社會風險是指由于個人或團體的行為（包括過失行為、不當行為以及故意行為）或不行為使社會生產以及人們生活遭受損失的風險。如盜竊、搶劫、玩忽職守及故意破壞等行為將可能對他人財產造成損失或人身造成傷害。③政治風險：政治風險是指因政治原因或合同訂立雙方所不能控制的原因，使債權人可能遭受損失的風險。如進口國的關稅壁壘政策，貿易地發(fā)生戰(zhàn)亂、罷工等事件。④經濟風險：經濟風險是指在生產和銷售等經營活動中由于受各種市場供求關系、經濟貿易條件等因素變化的影響或經營者決策失誤，對前景預期出現偏差等導致經營失敗的風險。比如企業(yè)生產規(guī)模的增減、價格的漲落和經營的盈虧等。⑤技術風險：技術風險是指伴隨著科學技術的發(fā)展、生產方式的改變而產生的威脅人們生產與生活的風險。如核輻射、空氣污染和噪音等。2.2.合同落空或情勢變更合同落空，英文說法Frustration

of

Contract，是英美法的術語。合同落空是指在合同成立之后，非由于當事人自身的過失，而是由于事后發(fā)生的意外情況而使當事人在訂約時所謀求的商業(yè)目標受到挫折。在早期的英美法中，嚴格要求了合同的履約。合同已經締結，就算發(fā)生了與義務人過錯無關的情況而導致履約不能，義務人也不能取消合同義務。后來隨著商業(yè)的發(fā)展，到19世紀中期的時候，英國的法律中開始出現“履約不可能”原則參見何寶玉《英國合同法》，中國政法大學出版社，第629頁，有些“合同落空”原則，某些超出合同允諾人的控制能力以外發(fā)生的突發(fā)事件導致某種允諾不可能被履行時，這種允諾就應當解除，而允諾人也解除相應地義務。到了本世紀初，英美法中又出現了“目的落空”原則：如果在合同訂立后，履行前出現了與當事人的過錯無關的某種情形使得合同訂立時所追求的目的無法達到，或訂立合同所基于的理由已不復存在，那么義務人可以不履行義務，盡管這種履行仍屬可能?，F在的“落空”原則一般是二者的總和。參見何寶玉《英國合同法》，中國政法大學出版社，第629頁情勢變更，是大陸法系的術語，與合同落空的意思相近，是指因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內容或者解除合同。情勢變更原則的意義，在于通過司法權力的介入，強行改變合同已經確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險，其追求的價值目標，是公平和公正。迄今為止，中國尚沒有法律明文規(guī)定情勢變更原則，現階段只存在法官依據近似法條自覺適用情勢變更原則實現個案正義的情況。合同落空與情勢變更只是說法不同，但其要義基本都是類似的。與不可抗力相比，合同落空或情勢變更同樣也滿足不能預見、不能避免且不能克服幾個特性，但他們與不可抗力還是有區(qū)別的：第一，表現形式不同。不可抗力既可以是自然災害，也可以是社會異常事件，但情勢變更只表現為社會經濟形勢的巨變，如惡性通貨膨脹、重大的政策的變更等。第二，延續(xù)時間不同。不可抗力的情況發(fā)生一般比較快，比如自然災害；而情勢變更的影響持續(xù)時間可能比較長，比如一項政策的頒布。第三，適用范圍不同。不可抗力即可以適用于合同方案中，又可以適用于侵權法案中，但情勢變更原則只能用于合同法案中。2.3.意外事件意外事件是指非因當事人的過失或偶然而發(fā)生的事故。意外事件具有三個特征：一是行為人的行為客觀上造成了損害結果；二是行為人主觀上沒有故意或者過失；三是損害結果由不能預見的的原因所引起。各國對意外事件的立法態(tài)度不同，有些國家認為可用免責，有些則不能。無論在表達上還是內涵上，意外事件與不可抗力都有著很多的相似之處。有學者認為，意外事件與不可抗力的關系是包含于被包含的關系。但筆者認為，不可抗力與意外事件還是存在一些不同之處的，具體如下：第一，不可抗力具有更強的不可預見性。義務人進行合理的觀察沒有預見的事件可稱為是意外事件，但不可抗力的難以預見性更高，即使盡到高度謹慎和注意也是無法預見的。第二，意外事件是可以克服的。有些意外事件，比如停水停電，這是能夠克服。但另外一些事件，比如海嘯、火山噴繪，縱使預見到了也是不能避免且不能克服的。2.4.小結根據以上內容，將不可抗力與風險、情勢變更、意外事件的異同點總結如下：表格2-1不可抗力與相關概念的異同點與不可抗力的相同點與不可抗力的不同點風險1.都是客觀存在的2.都帶來損失可識別可控制普遍存在具有不確定性合同落空或情勢變更不能預見、不能避免、不能克服發(fā)生在合同之后均可免責都具有期間性表現形式不同延續(xù)性不同影響范圍不同意外事件不可預見造成損失發(fā)生在合同之后可以避免或克服不可預見的程度更淺不一定能免責3不可抗力的特征與類型3.1.不可抗力的特征客觀性客觀性是指不可抗力是一種不可預見、不可避免且不可克服的客觀情況，即該情況是客觀存在的而非人為主觀臆斷的。這是由不可抗力的內在性質所決定的。相關性相關性是指發(fā)生的事件必須是與合同相關的，對當事人履行合約造成重大阻礙的。比如在合約期間發(fā)生了一場颶風，但這并未對當事雙方履約造成任何影響，那么這就不能看做是不可抗力。獨立性獨立性是指該事件是獨立于人的意志之外，事件的發(fā)生不為當事人的意志而改變的。比如把罷工作為一種不可抗力是一種比較有爭議的情況，因為如果只是單個企業(yè)的員工進行罷工，這說明是管理方式出現了問題，這種情況是可以隨當事人的意志而改變的，因此很難推定為一種不可抗力。確定性確定性是指不可抗力是已經發(fā)生了的引起民事法律關系產生、變更、消滅的法律事實，而非尚未出現的預計情形。這一點也是不可抗力區(qū)別于風險的要素，不可抗力是既定事實，而風險只是預計發(fā)生的情形。免責性為了減小不可抗力對當事人造成的損失，各國的法律對不可抗力都有免責條款，這也是公平原則的體現。3.2.不可抗力的成立條件盡管說法不一致，但可以歸納出不可抗力的成立條件必須具備以下幾點：不可預見性。法律要求構成不可抗力的事件必須是有關當事人在訂立合同時，對這個事件是否會發(fā)生是不可能預見到的。一般而言，判斷合同當事人能否預見到某一事件的發(fā)生有兩個標準：一是客觀標準，客觀情況分為兩種，一種是理智正常的人能預見到的，而另一種是需要專業(yè)知識才能預見到的。比如在科技不發(fā)達的年達沒有天氣預報，合同的當事某方預見到了有暴雨，但他沒有采取相應地規(guī)避措施，那就不能將暴雨認定為不可抗力。另一個標準是主觀標準，就是在某種具體情況下，根據行為人的主觀條件如年齡、智力發(fā)育狀況、知識水平，教育和技術能力等來判斷合同的當事人是否應該預見到。一般而言，客觀標準的應用較多，但是由于不可抗力是一個范圍十分寬廣的概念，雖然有人采用列舉式的方法羅列了一些常見的事件，但仍然有許多事情是超出人們的認知水平的，因此采用客觀標準與主觀標準相結合的方法是更為可取的。不可避免性。合同生效后，當事人對可能出現的意外情況盡管采取了及時合理的措施，但客觀上并不能阻止這一意外情況的發(fā)生，這就是不可避免性。如果一個事件的發(fā)生完全可以通過當事人及時合理的作為而避免，則該事件就不能認為是不可抗力。當然，還有另外一些比較復雜的情況，比如當事人對某一意外事件采取措施之后，只能最大限度的減少一部分損失，而另外一部分損失是不可避免的。這種情況是很常見的，比如一批貨物失火，當事人及時采取措施，盡最大努力挽救了一部分貨物而仍有不可避免的損失，應該來說這也是構成不可避免的要件的。不可克服性。不可克服性是指合同的當事人對于意外發(fā)生的某一個事件所造成的損失不能克服。當然，這里的不可克服僅僅是指損失的不可克服，并不是指履約的不可克服。這里舉一個例子，某貿易公司和某農產主簽訂一批花生的遠期合約，但在約定的時間，農產主說受到干旱的影響，花生收成不好，因此無法交貨，干旱是自然災害，屬于不可抗力，因此可以免責。然而貿易公司認為，雖然出現干旱，但是農產主可以在市場上購買花生來完成合約，這這件事情是可以克服的，因此貿易公司認為這不屬于不可抗力。按照這種說法，是不存在什么不可抗力，因為任何的損失都不能成為履約不能的理由。按照不可抗力的定義來說，貿易公司這種說法是不被認可的。履行期間性。對某一個具體合同而言，構成不可抗力的事件必須是在合同簽訂之后、終止以前，即合同的履行期間內發(fā)生的。如果一項事件發(fā)生在合同訂立之前或履行之后，或在一方履行遲延而又經對方當事人同意時，則不能構成這個合同的不可抗力事件。3.3.不可抗力的類型不可抗力主要包括兩種層面的事件，一種是自然災害，另外一種是社會異常事件。自然災害主要是包括地震、海嘯、泥石流、火山噴發(fā)等自然事件，社會異常事件則主要包括戰(zhàn)爭、政權更迭、大型罷工等大型社會事件。然而，對于不可抗力的認定隨著時間與空間的不同也是會發(fā)生改變的。比如，過去的一種自然災害由于不能預見、不能避免也不能克服，于是可以定義為不可抗力。但隨著科學技術的發(fā)展，人們逐漸掌握了預見并控制這種災難的辦法，那就不能稱之為不可抗力了。再比如某一種社會事件在一些國家是重大的社會動蕩，可構成不可抗力的要件，但在其他國家或地區(qū)該事件就成為了可控制的事件，那么它又不能算是不可抗力了。因此，不可抗力還是一個時間與空間上的概念。不僅如此，同一件事情在不同的場合下也會有不同的性質。比如拿罷工而言，在大多數情況下，集體性的罷工是企業(yè)所不能控制的，因此這也算的上是一種不可抗力。但在一些情況下，罷工是可以控制的事件，那么就不能定性為不可抗力。以下，我們將不可抗力劃分為兩種類型進行討論，并就一些存在爭議的不可抗力類型進行分析。3.3.1.自然災害自然災害是指自然災害是指由于自然異常變化造成的人員傷亡、財產損失、社會失穩(wěn)、資源破壞等現象或一系列事件。根據《牛津法律大辭典》的解釋，自然災害是指“獨立于人們意志以外發(fā)生的事件，它是人類的預見力和防范力在合乎情理的條件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的“。形成自然災害必須具備兩個條件：一是要有自然異變作為誘因。而自然變異又包括原本存在的自然變異和人類活動誘發(fā)的自然變異。原本存在的自然異變包括各種氣象災害、海洋災害、地震、臺風等，而人類活動誘發(fā)的自然災害主要有泥石流、農林病蟲危害、沙塵暴等等。二是要有受到損害的人、財產、資源作為承受災害的客體。因此這里也強調了自然災害的一個特征，它必須是造成傷害；如果沒有造成傷害，那只能稱之為自然異變。因此這兩個特點是缺一不可得。自然災害孕育于由大氣圈、巖石圈、水圈、生物圈共同組成的地球表面環(huán)境中，給人類社會帶來了巨大危害。世界范圍內重大的突發(fā)性自然災害包括：旱災、洪澇、臺風、風暴潮、凍害、雹災、海嘯、地震、火山、滑坡、泥石流、森林火災、農林病蟲害等等。自然災害是我國立法以及學術界公認的不可抗力，當然并不是所有的自然災害都可構成不可抗力，還需要結合自然災害的破壞程度、自然災害與標的物的損壞程度進行判斷。3.3.2.社會異常事件社會異常事件是指社會中團體政治行為引致的事件。一般而言，社會異常事件包括：戰(zhàn)爭、罷工、騷亂、暴動、勞動力缺乏等。這些時間都有偶然性和客觀性的特征。對于非參與者而言，這些社會異常事件都是不可預見、不可避免且不能克服的。雖然社會異常事件作為一種不可抗力已經得到了學術界的普遍認可，然而仍有許多存在爭議的情形。以罷工為例，我國的立法是不把罷工列為不可抗力的，但是國際上許多其他國家卻已公認罷工可以作為一種不可抗力。另外還有兩個存在很大爭議的情形是：政府行為和技術風險。3.3.3其他有爭議的情形罷工從國際慣例上來看，罷工作為一種不可抗力已是一種不爭的事實，但同時我國的立法中卻并沒有把罷工列為一種不可抗力。有些學者認為我國應該恢復罷工作為不可抗力的制度。但是，我國的具體現實情況決定了我國立法取消了罷工作為一項不可抗力，而這一立法可能是對我國企業(yè)更為有利的。在中國，大型罷工現象很少出現，就連個別企業(yè)的罷工也是偶發(fā)的。相反，在資本主義國家，罷工事件出現的頻率相對更高。在對外貿易過程中，如果援引的是我國的法律，那么對我國企業(yè)應該是更為有利的，這可以降低國外公司的違約風險。這是站在現實的角度看待這一問題，從不可抗力的判定標準我們也可以再次審視這一問題。構成不可抗力的基本要件是：不能預見、不可避免且不能克服。罷工作為一個群體事件，對于企業(yè)主而言自然色不可預見且不可避免的。但是這一事件卻不一定是不能克服的。罷工又可以分為兩種類型：一種是大型的社會罷工，這是群體事件，不是單個企業(yè)可以控制和解決的事情。涉及到大型罷工都是需要政府出面干預的，而結果也要取決于政府的作為。因此對于單個企業(yè)主來說，大型罷工顯然是一種不可抗力。還有另外一種是小型的企業(yè)罷工，這是單個企業(yè)發(fā)生的事情。一般來說，發(fā)生這種罷工的原因往往是企業(yè)管理制度、績效激勵制度或其他企業(yè)行為出現了問題。這種小型罷工雖然是不能預見且不能避免，但卻往往是可以克服的。只要企業(yè)改進管理制度、增加績效獎勵等，往往都可以克服這一困難。因此小型的罷工作為一種不可抗力確實有一定的不妥之處。政府行為政府行為時是對于企業(yè)、個體、自然人的行為而言的，具有法定性和強制性。由于這種行為對于企業(yè)和個人而言是強制性的，在概念上，政府行為確實滿足了不能避免和不能克服這一特性。然而，事實上政府行為卻是有可能預見的。在我國政府公布一項法令需要經過人大代表的提案以及審議，國務院或其他部門頒布一項政策也往往會去做相應地調查并事先做一定的公布。一般來說，突發(fā)性的政府行為是很少見的，因此政府行為基本可以看做是可以預見的。更為關鍵的是，政府行為時刻存在于我們的日常生活之中。對企業(yè)和個人而言，政府行為一般都是相對比較頻繁的。如果將政府行為看做是一種不可抗力，這會導致不可抗力制度的濫用。而不可抗力也會失去其原本的意義。政府行為的頻繁性和可預見性使得其不適合列為一種不可抗力。但是在這里有必要說明的是，在一些特殊的情況下，政府行為確實有可能給當事人造成很大的損失。比如政府頒布對于金融業(yè)方面的調整，對于相關當事人的影響都是即時的、不可預見的。但同樣要說的是，在金融市場上，政府行為只能算作是風險的一種。雖然政府行為確實可能給當時人帶來很大的損失，但是綜合其利弊，還是建議不將政府行為列入不可抗力。技術風險在法律中，技術風險是相對于技術合同參見《中華人民共和國合同法》第18章第330條來說的。技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。而所謂的技術風險則是指，在履行技術合同的過程中，因出現無法克服或不可認知的困難，造成技術合同履約不能的風險。技術風險往往取決于兩方面：一方面是當前的知識水平。在技術開發(fā)過程中，往往會遇到一些當前的技術還不能攻克的問題，這種情況造成的損失往往也是不可避免的。另外一方面是研究人員的技術水平。技術開發(fā)主要還是取決于技術人員的腦力勞動，因此與技術人員的水平有很大的關系。這兩種情況都可能會導致項目的失敗或部分失敗。參見《中華人民共和國合同法》第18章第330條在技術研發(fā)的過程當中，運用了人力、物力與財力，一旦項目失敗或者部分失敗，都可能會造成一定程度的損失。當然，造成的損失，合同雙方可以就合同的事先約定自行調節(jié)。如果在合同的條款中沒有界定清楚，則可能需要援引不可抗力的條款了。同樣，我們也結合判斷不可抗力的幾個特性對技術風險進行分析：第一，技術風險是不能預見的。在技術合同履約的過程中，如果出現了當前的知識水平所不能認知或克服的困難，或者技術人員本身因為自身原因最終無法履行合同，這些事情都不是合同雙方所能預見的。技術合同的履約，是去創(chuàng)造一些之前所沒有的的事物，從這個角度來說，這個創(chuàng)造性的活動確實具有很多的不確定性。其次，技術風險也是不能避免和克服的。如果研發(fā)過程中，確實出現了當前無法認知或者研發(fā)人員本身無法解決的問題，那么這個問題對于研究人員而言就與腦力和努力工作程度的關聯(lián)不大了。技術風險一旦出現，是技術人員所不能避免也不能克服。從這三個方面來說，技術風險也是滿足作為不可抗力的標準的。但是，與政府行為類似，技術風險也面臨相同的問題。對于企業(yè)而言，技術合同發(fā)生的頻率是很高的。而在一個科學研究項目中，發(fā)生技術風險的概率也很大。如果將技術風險看做是一種不可抗力，同樣也會導致不可抗力的濫用。個人認為，技術風險更偏向于商業(yè)風險中的一種，當事者雙方在開始一個技術項目時，會對該項目進行評估，其中也包括風險的評估。將技術風險歸為商業(yè)風險似乎是更為合適的選擇。結合案例探討不可抗力在合同法中的適用為了更好地理解不可抗力的構成要件以及免責處理，現引用一則具有爭議的案例案例來源，加拿大聯(lián)邦最高法院案例來源，加拿大聯(lián)邦最高法院1980年5月，位于多倫多的G公司和位于蒙特利爾的S公司簽訂了一份關于美國花生的買賣合同。合同約定由G公司向S公司出售美國花生500噸，同年12月裝船，并約定了不可抗力條款。合同簽訂后，G公司即向美國阿拉巴馬州（該州是美國花生生產基地之一）的A公司訂購花生，并其他多家公司簽訂了多份固定價格的花生買賣合同。但是實際履行中，由于阿拉巴馬州當年出現了自1954年以來的最為嚴重旱災，導致阿拉巴馬州花生減產55%。于是A公司致電G公司，稱因為旱災導致大幅減產，所以該州最終收獲的花生將在所有的客戶之間合理和公平的分配。G公司隨即通知了包括S公司在內的所有客戶，稱其將會把其最終從供應商處獲得的花生公平和合理的在各家訂貨商中分配，并引用合同規(guī)定之不抗力條款要求減輕或免除責任。但是S公司不同意G公司援引不可抗力條款，經協(xié)商S公司仍要求G公司盡可能供給其最多量的花生。同時，S公司是在G公司所有客戶中唯一不同意修改合同的客戶。直到1981年8月，G公司尚欠S公司約25萬磅左右的花生未能提供。如G公司欲將這25萬磅花生補齊，則最少需要支付將近3倍于原價格的費用。于是，S公司向蒙特利爾地區(qū)的高等法院提起訴訟。4.1.適用不可抗力的構成要件（1）構成不可抗力的要件在討論該案例中是否構成不可抗力，應從以下方面考量：①期間性。該事件必須發(fā)生在合同簽訂之后，履行完成之前。否則就不能算是不可抗力，而被認定為締約過失。在本案例中，旱災發(fā)生于A公司與G公司合同簽訂后，履行完成前。因此，該事件滿足不可抗力中的期間性要件。②不可預見性。合同訂立后，該事件的發(fā)生必須是不為當事人所能預知的。同樣，在本案中阿拉巴馬州當年出現了自1954年以來的最為嚴重旱災，導致花生減產55%，這也是當事雙方所不能預見的。③事件的發(fā)生不是由任何一方的疏忽所造成。旱災的發(fā)生不是認為可用控制的，所以這一點上述案例也滿足。④事件的發(fā)生是人為不可避免或不能克服。這是本案中最大的爭議之處，因為在本案中，G公司作為一個代銷商，并不是沒有能力將與S公司合同約定的貨物補齊。而是由于G公司與包括S在內的多家公司簽訂了合同。因此當旱災發(fā)生后，A公司減產，G公司根據所獲得的產品公平合理的在各個客戶之間進行分配。如果將“不能履行合同義務”理解成“絕對不能履行”的話，那么G公司在這里援引不可抗力條款就存在一些問題了。按照“絕對不能履行”的說法，只要G公司進行適當的再分配，也是可能滿足S公司的合同要求的。另外一點在于，G公司只是一個代銷公司，A公司只是它的一個供貨方。在A公司不能滿足供貨需求的時候，并不代表G公司不能向其他供貨商購入花生。⑤客觀后果是使合同履行成為不可能或不必要。如G公司欲將這25萬磅花生補齊，則最少需要支付將近3倍于原價格的費用。這對于G公司來說履約顯得是不可能的。⑥維持原合同效力將顯失公平。G公司采用合理的方法對自己的各個客戶進行合理的分配，將損失降到了最小。如果S公司執(zhí)意要嚴格執(zhí)行原合同義務，那么對于其他的公司而言有失公平。判定原則第一，是否存有其他履行合同義務的方式。一方面，若合同對義務人履行義務的方式沒有做具體的規(guī)定，那么義務人履行義務的方式可以不只有一種。在本案例中，G公司與S公司簽訂合同，但是并沒有指明G公司只能由A公司進貨。另外一方面，在出現不可抗力之后，是否還存在其他的方式使義務人履約也是需要考慮的因素。比如在本案例中，發(fā)生不可抗力之后，如果G公司要履行與S公司的合同義務，則需要向市場上其他的公司進購貨物，而此時市場上花生的價錢是原先的3倍。如果G公司可以在市場上能按既定的價格進購花生以履行合約，那么就需要另當別論了。第二，如果合同是以交付標的物作為合同義務的，該標的物的性質是種類物還是特定物，構成判定義務人是否得以引用不可抗力條款進而不履行合同義務的重要條件之一。若標的物是種類物，那么義務人即可以在市場上通過其他方式購買這種產品以履行義務。在G于S公司的合約中，并未規(guī)定花生必須產于何地，因此是種類物，也就意味著G公司是可以通過其他渠道來履行合同義務的。第三，對于債務人來說，其他履行合同義務的方式是否合理