法學(xué)發(fā)展十字現(xiàn)象

-.z法學(xué)開展的“十字現(xiàn)象〞——以物權(quán)行為制度與?合同法?第51條為說明主體王冠璽關(guān)鍵詞:物權(quán)行為/意思主義/債權(quán)形式主義/無權(quán)處分/善意取得/法律經(jīng)濟分析/?合同法?第51條容提要:由于我國法學(xué)開展忽略“十字現(xiàn)象〞，民法典不采物權(quán)行為制度似已成定論，并決定采用意思主義輔之以交付、登記制度;惟此一制度確有窒礙難行之處，是否即應(yīng)采用，茲事體大，仍值再予辨證。本文論述不限于理論，并提出數(shù)例說明;此外?合同法?第51條規(guī)定之誤，亦一并敘之。文中分別介紹不采物權(quán)行為制度的主要見解，及本文對其之評釋;并分舉數(shù)例以說明不同制度的優(yōu)劣;同時探討意思主義下的物權(quán)變動模式，其容涉及法國民法模式、日本民法模式，與我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)的模式;最后并以法律經(jīng)濟分析法，探究是否應(yīng)采用物權(quán)行為制度與?合同法?第51條規(guī)定的交易本錢辨析，以為我國民法典立法應(yīng)采用物權(quán)行為制度之佐證。一、引言各國法學(xué)界均面臨著不斷地完善該國法律的挑戰(zhàn)，此乃法律進步的一種縱向開展過程。在我國由于未具法律涵的既存制度已盤根錯節(jié)地與社會嚴密結(jié)合;所以在制訂新法律時，除了應(yīng)使我國的新法律能夠縱向地符合社會進步的要求;為了盡量地降低新法律實施后所帶來的各式交易本錢，還必須慮及要使大量的既存制度能為新法律所包容，以符合新法律所欲到達的涵攝(Subsumtion)目的。因此我國法學(xué)界所面臨的問題，不僅是縱向的，還是橫向的。此一縱橫交織的特殊狀態(tài)，乃為法學(xué)開展中國家的共通特色，我們不妨稱其為法學(xué)開展的“十字現(xiàn)象〞。研究我國的法學(xué)問題，如果不能掌握此一現(xiàn)象，就無確地繼受西方理論，亦自遑論提出新的創(chuàng)造。本文所討論之命題其既有的主流見解似未真正意識到“十字現(xiàn)象〞與本命題之間的關(guān)系，在繼受西方理論與自我創(chuàng)造的過程中亦未臻嚴謹;值此物權(quán)法即將出臺之際，因影響重大，故有再為論證的必要。依據(jù)?中國物權(quán)法草案建議稿?中說明，在強調(diào)物權(quán)變動必須遵守公示原則的情況下，物權(quán)的變動只能在公示之后生效，而非僅依當事人之意思表示，物權(quán)變動和債權(quán)變動之界限劃清;此即物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則[1]。(注：由于我國大陸民法之立法一直受到前聯(lián)法律概念之影響，因此只有“民事法律行為〞之概念，并無“法律行為〞之概念。法律行為之精華在于透過意思表示將私法自治發(fā)揮到極限;前聯(lián)民法將意思表示制度、法律行為制度極度簡化，其目的乃在于盡量壓縮社會群眾意思自治的機會。)此原則不采法國民法的意思主義，及?日本民法典?第176條的意思主義、第177條的登記對抗主義;亦不采德國法上的物權(quán)行為理論。故此祖國大陸民法理論上雖有民事行為[2]或法律行為之概念，但卻無“物權(quán)行為〞制度[3]。我國局部學(xué)者認為關(guān)于物權(quán)之變動，宜采意思主義與登記或交付制度之結(jié)合，并且評擊債權(quán)行為與物權(quán)行為區(qū)分說之不當。學(xué)者引經(jīng)據(jù)典，提出諸多學(xué)說予以論證，以裨益其確立物權(quán)法草案所采制度之立論根底。惟此一制度雖有可取之處，在國外仍不乏持表保存態(tài)度者，管見亦以為此一制度在許多情形之下，確有窒礙難行之處;惟純粹的理論辨難，有時候反而會失去問題的焦點，因此筆者之論述并不僅限于理論局部，文中并就此一制度實際運作時將遭遇的種種困難，不揣淺陋地提出數(shù)例說明。此外涉及一問題之時，?合同法?第51條規(guī)定之誤，亦將一并敘之。惟在論述之前必須先指出，此一命題所涉及的深層問題爭議，實系肇因于理論架構(gòu)與價值取向的選取不同[4]。(注：如學(xué)者所言：“在具體分析、評論這幾種存在嚴重分歧的觀點以前，必須首先指出一個前提性的問題，這就是：從外表上看，這幾種觀點僅僅是對無權(quán)處分行為的效力認定有差異，但在更深層面上，它們的邏輯前提已然不同。它們代表著論者對我國物權(quán)變動模式的立法選擇在認識上的差異。〞)二、不采物權(quán)行為制度的主要見解與本文對其之評釋(一)不采物權(quán)行為制度的主要見解我國目前反對民法典應(yīng)采用物權(quán)行為制度，以及對?合同法?第51條規(guī)定抱持肯定態(tài)度的主流見解，大致可以歸納為以下數(shù)點：1.物權(quán)行為獨立性和無因性理論違背交易之實態(tài)和人們的認識，使法律關(guān)系復(fù)雜化;對出賣人顯失公平;其保護交易平安的作用已經(jīng)被善意取得制度所取代[5];虛構(gòu)物權(quán)變動中“物權(quán)的合意〞這一概念，并使之具有獨立性與無因性，結(jié)果不獨使物權(quán)變動之際的法律關(guān)系徒增紊亂，同時也與社會生活的實際理念不符[6];我國立法要求物權(quán)之變動，除債權(quán)意思表示外，還需以登記或交付為要件[7]。無權(quán)處分本應(yīng)無效，似無專設(shè)規(guī)定的必要。但考慮到經(jīng)濟生活的復(fù)雜性，雖然屬于無權(quán)處分，如果權(quán)利人追認或處分人事后取得處分權(quán)，沒有理由強使其無效，故設(shè)?合同法?第51條(注：?合同法?第51條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。〞)之規(guī)定[8]。(注：學(xué)者建遠見解，與學(xué)者梁慧星、王利明不盡一樣，惟其主體見解亦系不采物權(quán)行為制度，同時肯認?合同法?第51條之規(guī)定無誤。)2.物權(quán)行為無因性理論，主“源于錯誤的交付也是有效的〞，第三人基于惡意也能取得所有權(quán)，買受人在買賣合同被確認為無效后仍能轉(zhuǎn)賣標的物等，這些規(guī)則不僅不利于維護交易平安，同時也將破壞交易秩序。物權(quán)行為理論未區(qū)分善意和惡意，認為債權(quán)合同一概都是有效的，則未必是妥當?shù)?另一方面，即使在權(quán)利人拒絕追認的情況下，債權(quán)合同被宣告無效也并沒有完全免除無權(quán)處分人的責任。相對人仍然可以基于締約過失等責任提出請求。當然，其得到的賠償可能會受到一定的限制。對買賣合同中的無權(quán)處分行為，只有在買受人是善意的情況下，無權(quán)處分行為才是有效的[9]。3.我國民法雖未正式確認善意取得制度，而司法實踐歷來是成認在無權(quán)處分的情況下，相對人主觀上是善意的、無過失的，其支付了合理的對價，也可基于善意取得制度取得所有權(quán)。我國適用善意取得制度，則權(quán)利人不得以其享有追認權(quán)而否認善意取得的效果，所以，如果將所有的無權(quán)處分行為都做為效力特定的民事行為處理，將否認善意取得制度的適用。即使是在不符合善意取得的各項條件的情況下，如果相對人主觀上是善意的，雖不適用善意取得制度而使相對人實時取得所有權(quán)，也不能簡單的宣告合同無效[10]。善意取得制度的適用仍然要以合同有效為前提。因為善意取得制度是為保護交易平安而設(shè)定的，只有在讓與人與受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要;適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無權(quán)處分外，必須具備法律行為的其它一切生效要件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發(fā)生善意取得，(惟)在無權(quán)處分的情況下，權(quán)利人拒絕追認該無權(quán)處分行為，但此種拒絕追認不得對抗善意的相對人，這就是說，即使權(quán)利人拒絕追認，但如果有償交易行為中的相對人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然有效，相對人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權(quán)[11]。(二)本文對不采物權(quán)行為制度主要見解的評釋前述學(xué)者之論述，有多處十分精湛，惟其見解并非全然妥適，立論根底甚有再值商榷之處，現(xiàn)即分析評論如下：1.物權(quán)行為無因性理論[12]確有其不便之處[13]，對原所有權(quán)人之保障缺乏。然而物權(quán)行為無因性理論得依學(xué)說判例之解釋，使其與債權(quán)行為同命運，以限制無因性理論的適用圍[14]。(注：使物權(quán)行為無因性相對化之方法如下：一、條件關(guān)聯(lián);二、共同瑕疵;三、法律行為一體性。)此外，在制度的選取上，采用物權(quán)行為與債權(quán)行為別離，在邏輯上并不必然亦采用物權(quán)行為無因性理論;在規(guī)上得采用德國民法的無因物權(quán)行為，或瑞士、奧地利、荷蘭等國所采用的有因性物權(quán)行為[15]。吾人強調(diào)物權(quán)行為存在之必要性，乃因其維系了體系與概念的完整性。此外，應(yīng)予說明者系，于無權(quán)處分之時，該無權(quán)處分之物權(quán)行為系屬效力未定，假設(shè)權(quán)利人就該處分不予成認，則除非買受人系屬善意，得主善意取得;如為惡意，“并不能即取得該物之所有權(quán)〞，就此點而言，其與物權(quán)行為無因性理論之弊尚屬無涉。2.無權(quán)處分之時，該合同之所以有效并非為了要保護相對人或是其它任何人，而是合同系屬負擔行為，僅發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不直接引起標的物權(quán)利之變動，(注：即使依國局部學(xué)說，及物權(quán)草案所采之制度，所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，亦必須在動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記之后生效。)買受人僅得向出賣人請求交付其物，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)。出賣人對標的物雖無所有權(quán)，其買賣合同仍屬有效。就交易平安而言，出賣他人之物的買賣合同，倘須待所有人之成認始生效力，則所有人不予成認時，買賣合同則不生效力，買受人根本無從向出賣人請求履行合同上之相關(guān)法律責任。如此，則出賣他人之物者，可不必負擔合同責任，顯然違背民法之原則，不但不符買受人之利益，亦嚴重妨害交易平安[16]。3.論者以為于無權(quán)處分之時，相對人仍然可以基于締約過失等責任提出請求賠償，以彌補合同不生效時，相對人無從主權(quán)利之困境。惟依締約上之過失(culpaincontrahendo)理論可知，主締約上之過失請求損害賠償，其類型受到一定限制[17]。惟應(yīng)注意者系，締約上過失理論之源起、開展與成熟，主要均系在德國法學(xué)家之努力下完成[18]，(注：締約過失理論分別在Jhering及Larenz二位德國偉大法學(xué)家，以及其它學(xué)者與判例學(xué)說的努力下開展茁壯。)其在實體法上根底，系?德國民法?第242條規(guī)定之老實信用原則(TreuundGlauben)。然而無權(quán)處分之人，通常未必違反老實信用原則，故不得歸屬于締約過失中合同無效之類型，且基于無權(quán)處分所訂立之合同在德國法的體系之下本屬有效，如有違約情事發(fā)生時，按照既有之法律規(guī)定及法理原則，即可為當事人間法律關(guān)系妥適之安排，實無庸違背法理，將無權(quán)處分合同無效另外適用締約過失理論，徒增困擾。4.依論者所言，合同是否有效，取決于買受人是否知其系屬無權(quán)處分，即是否善意;舉例說明，即甲欲賣丙車給乙，乙明知該車所有權(quán)非屬甲所有，丙假設(shè)不予成認，則按照論者所述，乙因系惡意，故甲、乙間所訂立之買賣合同無效。然而乙終究系違反何種法律規(guī)定或法律原則?使其在法律利益分配上應(yīng)承當合同無效之不利益。實踐上，在訂約之時通常系甲、乙雙方均預(yù)期在屆合同履行期之時，甲已然取得該車之所有權(quán)。假設(shè)其后系因種種原因，使得甲無法取得該車之所有權(quán)，如因此使得合同無效，則致使乙不能對甲主違約責任，對乙之法律權(quán)益侵害甚大。因乙之行為并無任何“惡意〞可言，故以區(qū)分買受人是否善惡意，來決定無權(quán)處分他人之物的買賣合同是否有效，純?nèi)皇嵌啻艘慌e，且與法理有違。而且此一設(shè)計的另一個層面，系合同有效與否取決于第三人的意志，完全破壞了合同的相對性原則;而此點也是論者在評論?合同法?第51條規(guī)定，使受讓人之權(quán)利受到追認行為的不必要限制，且致使權(quán)利人(第三人)單方的意志決定合同效力的狀況時[19]，所予以否認的。5.論者在評論?合同法?第51條規(guī)定，使受讓人之權(quán)利受到追認行為的不必要限制，且致使權(quán)利人(第三人)單方的意志決定合同效力的狀況時之批評，甚為精辟;惟問題之根本解決方式，在于真正地認識無權(quán)處分他人之物的合同生效與否，與合同以外的第三人(該物之所有權(quán)人)的意志毫無關(guān)系。6.論者以為，無權(quán)處分出賣第三人之物時，只要權(quán)利人對無權(quán)處分行為予以追認，即可使得買賣合同生效(應(yīng)系指使合同效力得到“完補〞(Konvaleszenz)[20]，同時使得權(quán)利人成為該合同之當事人[21]。(注：此點系筆者于2003年11月11日，于大學(xué)參加海峽兩岸民法典制定研討會時，就教于王利明教授時其所表示。如對王教授之意見有誤解之處，當由筆者負完全之責。)惟依據(jù)法理可知，權(quán)利人之成認，不能使買受人因而取得向權(quán)利人請求履行合同之權(quán)利。當事人假設(shè)欲發(fā)生此種效果，得依債務(wù)承當之方式為之[22];亦即權(quán)利人并不因此即當然成為該合同之當事人，自不待言。7.論者以為，司法實踐歷來成認在無權(quán)處分的情況下，相對人善意、無過失、并支付合理對價時，亦可基于善意取得制度取得所有權(quán)。如果將所有的無權(quán)處分行為都做為效力待定的民事行為處理，將否認善意取得制度的適用[23]。事實上，在采取物權(quán)行為制度的前提下，無權(quán)處分系指物權(quán)行為效力待定，債權(quán)行為(合同)并無效力待定的問題。論者將兩個層次的問題混為一個層次論述，以符合其體系架構(gòu)之選取;惟善意取得，通說并不以合同有效為前提，蓋法律并未規(guī)定無權(quán)處分時，善意取得以有效之合同為要件[24];(注：谷教授于此之見解與史尚寬先生同，其認為“…，善意受讓人終究可以取得什么樣的權(quán)利，應(yīng)以其負擔行為有效為前提。…〞)依據(jù)德國通說，認為動產(chǎn)善意取得不必以原因行為(債權(quán)行為)的有效為要件[25]，蓋有效原因行為存在時，善意受讓人取得動產(chǎn)所有權(quán)，具有法律上之原因，原因行為不存在時，則善意受讓人系無法律原因取得動產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)依不當?shù)美?guī)定負返還義務(wù)。此項法律狀態(tài)符合現(xiàn)行民法的根本原則，與善意取得制度的精神亦無違背[26]。論者為了使得善意買受人得主善意取得，而使合同有效的設(shè)計，以使善意受讓人得有法律上之原因取得該物之所有權(quán)，事實上還是借用了債權(quán)行為與物權(quán)行為區(qū)分時的理論架構(gòu)與概念;同時必然要對?合同法?第51條之適用情形予以限制，否則依其說，即無適用善意取得之可能;惟其設(shè)計之思路細致雖值贊許，卻系舍直就曲之法。三、是否采物權(quán)行為制度之案例比擬分析，兼論?合同法?第51條規(guī)定之不當我國既往之經(jīng)濟開展未臻高度復(fù)雜化地步，法學(xué)思維欠缺可模仿之平臺;此外，法學(xué)界局部人士受日本法及法國法影響，于繼受過程(Reception)，未能妥善地去蕪存菁[27]，致使在體系建立與實務(wù)運作上不符現(xiàn)代社會需要，使得眾人必須在根本問題上爭議不休;其所反響于法律規(guī)定與司法解釋之不合理處，可舉例說明：例一：拋棄動產(chǎn)動產(chǎn)所有權(quán)是一種物權(quán)，拋棄動產(chǎn)是法律行為的一種，其與債權(quán)行為無涉，如不采物權(quán)行為制度，則拋棄動產(chǎn)此一行為就必須解釋成是一種帶有物權(quán)容的民事法律行為。而帶有物權(quán)容的民事法律行為，是否較諸物權(quán)行為更易為一般人民了解?誠值疑心。例二：出賣他人之物甲將丙屋賣給乙，履行期為兩年后，丙對甲的無權(quán)處分不予成認。依照?合同法?第51條的規(guī)定，甲、乙之間的買賣合同無效。惟其不合理處至為顯然，因為丙現(xiàn)在不成認甲之無權(quán)處分，在甲的游說之下或自己改變想法，一段時間之后可能會予以成認;甲如果屆期不能履行合同，乙本可依照債務(wù)不履行規(guī)定向甲請求損害賠償，現(xiàn)因合同不生效，使得乙無法向甲求償，只能視情形向甲主侵權(quán)行為損害賠償，惟侵權(quán)行為所得主之賠償圍系回復(fù)原狀，違約責任則可請求履行利益，何種法律責任對乙的保障更為完備，無庸爭辯。例三：夫妻之一方出賣共有物甲、乙為夫妻，共有一屋(在成認物權(quán)行制度的前提下，夫妻財產(chǎn)不管系屬共同共有，或約定為按份共有，只要一方未經(jīng)他方同意而處分共有財產(chǎn)，均屬無權(quán)處分;其債權(quán)行為有效，物權(quán)行為效力未定。)，現(xiàn)夫甲對丙宣稱該屋系其個人所有，將該屋賣給丙;后其妻乙表示甲處分該屋未與其商議，故不予成認。依據(jù)實務(wù)見解?關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律假設(shè)干問題的意見?第55條規(guī)定：“…局部共有人未取得其它共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)廢除其買賣關(guān)系。局部共有人未取得其它共有人同意，擅自出賣共有房屋的，應(yīng)宣布買賣關(guān)系無效。…〞，及?關(guān)于共有人之一擅自出賣共有房屋無效的批復(fù)?：“…希舜未經(jīng)文運等房屋共有人同意，…擅自將…東屋北頭2間出賣給于金明是不合法的?！灿腥宋倪\等…要求廢除房屋買賣關(guān)系。一、二審法院判決買賣關(guān)系無效并無不當?！暤人痉ń忉專约?合同法?第51條的規(guī)定可知，甲、丙間之買賣合同應(yīng)屬無效。學(xué)者見解，本例非屬無權(quán)處分，僅系?合同法?第150條之權(quán)利瑕疵擔保責任問題[28]。此種情形是否非屬于無權(quán)處分，論者所言已可質(zhì)疑;再者，權(quán)利瑕疵通常系發(fā)生在訂約以前即已存在。因合同成立之前，當事人間是否會發(fā)生法律關(guān)系尚未確認，亦即債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未發(fā)生，故無所謂歸責之問題，更遑論是否有損害賠償責任。因此，當權(quán)利瑕疵系發(fā)生于買賣合同成立之前，即使是基于“可歸責〞于出賣人之事由所致，出賣人亦無“債務(wù)不履行損害賠償責任〞可言，因其本不屬于債務(wù)不履行之疇。惟此，買受人之權(quán)益勢必無法充分保障，因而于“債務(wù)不履行〞之違約責任外，有另設(shè)制度之必要。此外，權(quán)利瑕疵之所以系屬“擔保責任〞，系因買賣合同所指涉乃財產(chǎn)權(quán)之買賣，惟有些財產(chǎn)權(quán)并無客觀形體存在，買受人經(jīng)常無從查證，或不能及時查證，是故課以出賣人擔保其所出售之權(quán)利無瑕疵之法律責任[29]。惟應(yīng)予進一步說明者系，權(quán)利瑕疵發(fā)生在訂約以后者，仍然可能成立瑕疵擔保責任。例如，甲于出售A屋于乙后，在移轉(zhuǎn)登記前，設(shè)定抵押權(quán)于丙，乙嗣后取得負有抵押權(quán)之所有權(quán)，甲應(yīng)負權(quán)利瑕疵擔保責任。然而依據(jù)目前司法解釋及實務(wù)見解，共有人未經(jīng)共有人同意處分共有物，系屬無權(quán)處分他人之物，其合同之生效與否，系于標的物權(quán)利人之是否成認，或事后處分人是否取得所有權(quán);亦即在訂約之時，當事人間尚無從確認該合同是否有效，也無從判定權(quán)利是否將會有瑕疵，但可以確認者系，當合同確定無效時，在抽象上、邏輯上，標的物一經(jīng)交付，權(quán)利之瑕疵將隨同出現(xiàn);惟當合同無效時，當事人間至多可以視情形主侵權(quán)行為損害賠償，或因締約過失而產(chǎn)生之通常僅有信賴利益疇的損害賠償，并無主權(quán)利瑕疵擔保責任之余地[30]。(注：谷教授除采物權(quán)行為無因性理論之見解外，亦認為買賣合同無效時，出賣人無權(quán)利瑕疵擔保責任可言。)因此吾人可知，就法律體系而言，將出賣他人之物，視之為“權(quán)利瑕疵〞并非妥適;于贊成?合同法?第51條規(guī)定無誤時，更系如此。社會實際情形常系屋已由夫妻之一方預(yù)售給他人(未告知買受人該物系夫妻共有物)，后來眼見房價高漲，便由夫妻之另一方謊稱不知情，并指其系無權(quán)處分，意圖使合同無效，以謀取更大經(jīng)濟利益之時機。投機者便經(jīng)常利用?合同法?第51條，及相關(guān)司法解釋規(guī)定，以謀不當私益。其行徑破壞公序良俗，并妨害交易平安與經(jīng)濟開展甚巨。例四：買賣合同有意思表示得撤銷之法律原因時，出賣依該買賣合同所取得之物甲賣東西給乙，乙再賣給丙。現(xiàn)甲、乙之間買賣合同行為之原因行為無效或可被撤銷(乙詐欺甲。“依照?民法通則?第58條規(guī)定，當事人一方以詐欺手段，使對方在違背真實意思的情形下所為的民事行為無效〞，為區(qū)辨是否采用債權(quán)行為、物權(quán)行為制度之細致不同處，本文在此對民事法律行為間有詐欺情形時，暫不采民法通則第58條之規(guī)定，而采“因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示〞之原則，以利說明方便。)，當事人間均已交付或為移轉(zhuǎn)登記。如采：第一說：采債權(quán)行為、物權(quán)行為區(qū)分說(采此說予以說明案例時，必須不采?合同法?第51條之規(guī)定，因該規(guī)定與此說理論抵觸;此外，依?合同法?第54條規(guī)定，于有撤銷事由時，系向人民法院請求撤銷該合同，惟事實上當事人所得撤銷者系法律行為(合同)中之意思表示。當事人之一方于有法定事由時，僅得撤銷其所為之意思表示而已，因該法律行為乃雙方當事人合意后所成立，當事人之一方無法撤銷該法律行為。?合同法?54條規(guī)定向人民法院請求撤銷該合同，系以訴訟方法到達撤銷合同之目的，因此在法理上尚無疑義。為求說明方便，并表達意思表示在法律行為中所扮演之角色，本文暫不采?合同法?第54條之規(guī)定。)甲在撤銷因乙之詐欺所為之甲、乙間債權(quán)行為與物權(quán)行為中之意思表示前，丙不管善、惡意均取得該物所有權(quán)。因甲表意之意思自由受到侵害，亦即人格權(quán)受到侵害，視法律規(guī)定或可向乙主精神損害賠償(慰撫金);甲于撤銷該意思表示后，并可依不當?shù)美?guī)定向乙主占有或登記利益之返還，以及依物上請求權(quán)向乙主所有物返還請求權(quán)。惟假設(shè)于甲為撤銷意思表示前，乙已將該物賣給丙，則因乙于出賣該物時為有權(quán)處分，則不管丙系善意或惡意，均取得該物之所有權(quán)，其所取得權(quán)利之法律原因，乃基于乙丙間有效之債權(quán)行為。假設(shè)甲撤銷該意思表示，則乙自始未取得該物之所有權(quán)，乙將該物出賣于丙之債權(quán)行為仍然有效，但物權(quán)行為效力未定。甲如不成認乙所為之無權(quán)處分(物權(quán)行為)，則甲可對丙主物上返還請求權(quán)，如丙已將該物毀損或再轉(zhuǎn)賣他人時，則甲因原物返還不能只得向丙主侵權(quán)行為損害賠償，或視具體情形向丙主不當?shù)美?。假設(shè)丙為善意，則丙可主善意取得之規(guī)定對抗之，此時甲僅得向乙主不得利及侵權(quán)行為損害賠償。第二說：采我國學(xué)者創(chuàng)設(shè)之意思主義，動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記制度說(一)采?合同法?第51條之規(guī)定依照我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)之第二說，甲于撤銷因乙之詐欺所為之甲、乙間合同中之意思表示前，乙將該物賣給丙系有權(quán)處分，丙取得該物之所有權(quán)。于甲撤銷意思表示后，則乙自始未取得該物之所有權(quán)，乙因系無權(quán)處分該物，因此乙丙間之買賣合同無效，甲可依物上返還請求權(quán)向丙主所有權(quán)之返還。丙如系善意，則可以主善意取得或信賴利益對抗之。?合同法?第51條以及第二說所堅持者，系使當事人始終能保有物上返還請求權(quán)之地位，惟往下推展此例，則可看出?合同法?第51條以及第二說所欲到達之保障目的有事實上之困難。因為丙假設(shè)已將東西賣給丁，丁可能將該物賣給戊、或是吃掉、消耗掉、毀損掉。則終局來看，甲仍然只能依侵權(quán)行為、不當?shù)美蛞一虮⒍?、?于丙、丁、戊等人為惡意時)請求。學(xué)者們堅持所有人(甲)之利益應(yīng)高于交易平安，所以認為無權(quán)出賣他人之物，該合同原則上應(yīng)屬無效，其用意在于讓出賣人能享有物上返還請求權(quán)，但藉由上述之說明發(fā)現(xiàn)，此制度在實際運作上意義并不明顯。依?合同法?第51條之規(guī)定，出賣他人之物，必須經(jīng)權(quán)利人追認或嗣后出賣人訂立另一合同取得處分權(quán)時，原買賣合同才生效。此一規(guī)定違背社會一般運行之商業(yè)習(xí)慣，致使當事人間所訂立之合同效力不定，影響當事人以之融資、并且阻礙交易平安、增加交易本錢。學(xué)者們希望能剔除物權(quán)行為制度，以防止法律概念過度抽象之弊，但又希望仍然能分別出基于物權(quán)與債權(quán)請求權(quán)不同之區(qū)分實益，這不管在邏輯上或理論上都有困難。蓋祖國大陸之物權(quán)法草案，對物權(quán)公示原則、物權(quán)特定原則一般已經(jīng)承受，但是卻對是否接受物權(quán)無因性理論頗有爭議。必須指出者系，物權(quán)絕對、物權(quán)法定、物權(quán)公示以及物權(quán)特定此四個原則具有一定程度之關(guān)聯(lián)，后三者與物權(quán)絕對性均有密切關(guān)系;無權(quán)行為的獨立性(或無因性)和物權(quán)絕對原則似無邏輯或體系上的必然關(guān)系，但是物權(quán)行為制度的舍棄，在*種程度上將減弱物權(quán)的自主性，影響物權(quán)特定原則，而物權(quán)行為與債權(quán)行為的別離有助于維護及貫徹物權(quán)特定主義[31]。物權(quán)必須特定，才能維持其絕對性的完整，而物權(quán)絕對性所表彰的意義即為得對抗一般人的對世效力[32];也就是基于此一特性，物上請求權(quán)才有與基于債權(quán)請求權(quán)不同而具有實益的差異;而維護了“物權(quán)行為〞制度，在整體理論上才得以圓滿。(二)不采?合同法?第51條之規(guī)定：因為依照我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)之第二說，并不區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為之區(qū)別，因此甲乙間之買賣合同視之為一個整體的法律行為?，F(xiàn)甲假設(shè)撤銷其因受詐欺所為之意思表示，則該法律行為即不能成立，而乙占有該物即無法律上之原因，甲得向乙主依不當?shù)美八形锓颠€請求權(quán)之規(guī)定返還該物。假設(shè)乙已將該物賣給丙，因乙系無權(quán)處分他人之物，乙、丙間之買賣合同效力如何?有數(shù)種情形可以討論：1.買賣合同無效則丙自始未取得該物之所有權(quán)，丙假設(shè)為善意，則可以善意受讓之規(guī)定對抗之。此說之結(jié)果與采取?合同法?第51條之規(guī)定一樣。2.買賣合同效力未定但因甲既已撤銷其意思表示，依邏輯上之必然性即可推知，甲并不同意乙之處分行為，因此該合同之最終效力仍然歸屬無效;丙假設(shè)為善意，則可以善意受讓之規(guī)定對抗之。此說原則上，亦與采取第?合同法?51條規(guī)定之結(jié)果一樣。3.買賣合同有效則乙雖為無權(quán)處分他人之物，他人不管善、惡意均取得該物之所有權(quán)，其取得該物所有權(quán)之法律原因即為乙、丙間有效之買賣合同。此說將破壞社會私有財產(chǎn)秩序，無存在之價值。由上述分析可知，就此例而言，只要采取第二說(意思主義，動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記制度說)，則在適用上自然同時承受了?合同法?第51條之規(guī)定。局部學(xué)者一方面贊同第二說，一方面又批評?合同法?第51條之規(guī)定不合理，其理論系統(tǒng)未能一貫，在適用法律上徒增困擾。四、意思主義下的物權(quán)變動模式學(xué)說探討(一)法國民法意思主義下的物權(quán)變動模式意思主義為法國所采。?法國民法典?第1138條第1款規(guī)定，交付標的物的債務(wù)僅以契約當事人的合意即成立;同條第2款規(guī)定，自標的物應(yīng)交付之日起，即使尚未現(xiàn)實交付，債權(quán)人即成為所有人，并負擔該標的物損的風(fēng)險，但交付人如遲延交付，則標的物受損的風(fēng)險由交付人負擔;?法國民法典?第1583條則規(guī)定，當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權(quán)也于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人。此二條均屬原則性規(guī)定，蓋依據(jù)?法國民法典?第1138條規(guī)定，標的物所有權(quán)于應(yīng)當交付時移轉(zhuǎn)給買受人;而依據(jù)?法國民法典?第1583條規(guī)定，買賣標的物之所有權(quán)，于契約成立時由買受人實時取得。此二條規(guī)定之容，就字面上分析并非完全兼容，物權(quán)究系何時發(fā)生變動并不清楚;故此必須依賴法律解釋。通說以為，系由當事人合意來決定物權(quán)發(fā)生變動的時點。如為種類之債，則標的物以特定的*一時點(通常系以交付標的物時)為判定基準，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)[33]。簡言之，法國民法規(guī)定所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系以合同為依據(jù)，既不須另有物權(quán)行為，也不以交付或登記為生效要件。其所奉行的即是單一合同原則(reinevertragsprinzip)[34]。在法國法制度中，合同一旦無效，第三人的利益常?？赡茉馐芡{。不過在法國合同法中，合同的無效并非對于任何第三人都具有對抗力。只有對于根據(jù)合同而取得權(quán)利的一方當事人的特定財產(chǎn)繼受人，該合同的無效才能導(dǎo)致其訂立的合同無效。而且在法國的制度中，這種合同涉及溯及無效的情形還必須受以下限制：1.出賣人的擔保責任(甲提出，則乙丙合同無效;但乙提出，則乙丙合同仍有效，因為這是乙賣給丙的);2.保存行為(保存行為的效力不因無權(quán)處分行為而受影響，例如：屋已出租);3.動產(chǎn)的善意占有;4.取得時效;5.表見所有權(quán)[35]。學(xué)者歌德梅(Gaudemet)認為：最符合邏輯的處理方法，乃當事人之間的返還不采實物返還，而采用經(jīng)濟補償(貨幣返還)[36]。實際上，英美法系的“效力補正〞理論與物權(quán)行為無因性理論有異曲同工之妙;此理論系指于無權(quán)處分之時，對所有權(quán)人利益之保護，不要求所有物返還，系以一補充合同要求無權(quán)處分人對所有權(quán)人支付價款，以補償所有人之損失[37]。此二種方式均與采取不當?shù)美睦娼Y(jié)果完全一樣。而英美法在主不當?shù)美麜r，其重點亦系在于利益之返還，而不堅持原物之返還[38]。(注：Onepersonshouldnotbepermittedunjustlytoenrichhimselfate*penseofanother,butshouldberequiredtomakerestitutionoforforpropertyorbenefitsreceived,retainedorappropriated,whereitisjustandequitablethatsuchrestitutionbemade,andwheresuchactioninvolvesnoviolationorfrustrationoflaworoppositiontopublicpolicy,eitherdirectlyorindirectly.SeeTulalipShores,Inc.v.Mortland,9Wash.App.271,511P.2d1402,1404.)法國之不動產(chǎn)行政注冊登記只能算是所有權(quán)的標志而非所有權(quán)的證明。法國民事立法上不存在任何強制證明的制度，因此法國最高法院也就盡一切可能賦予基層法院權(quán)利來評價證據(jù)。對于所有權(quán)證明的方式，?法國民法典?未作任何規(guī)定。因此證明方式的效力只能由法院認定。至于證明的對象，則是可以真正確定有關(guān)權(quán)利的“事實〞之總和。依我國社會目前實踐法律的情形，整體環(huán)境尚難到達實施此之一制度所需之社會標準，因此并不適宜完全繼受法國法。法國之所以不以登記為認定所有權(quán)之唯一標準，僅以此為法官之參考，正是表達了適用意思主義的必然性，因為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是基于合同的生效并不是登記。而且實踐上，經(jīng)常在登記之前或占有之前，東西就已經(jīng)轉(zhuǎn)賣了好幾手，所以法官也不得不綜合各種情判之后再予以判斷;其情形甚為復(fù)雜，因為法官除了必須探求當事人間之真實意思表示之外，亦需慮及在民法以外之各式特別法與法律解釋以判定當事人間之權(quán)利歸屬;其細分與抽象化的程度，并不亞于德國法。莫論一般民眾，即使系要求我國之司法人員對其普遍加以理解，并期待學(xué)說體系之建立，均系極為不易之事[39]。(注：以多重買賣(一物多賣)為例，買受人均系善意，自買受人之利益考慮點而言，合同均應(yīng)生效。然而依據(jù)法國民法之同一主義，即單一合同原則，合同既已生效，所有權(quán)即發(fā)生變動，則終究系何買受人取得該物之所有權(quán)?于此，同一主義無法以其立法之根本模式予以解決;只能以其它特別法來彌補該立法原則下之法律缺陷。)(二)日本民法意思主義下的物權(quán)變動模式(注：本小節(jié)之完成，獲益于大學(xué)法學(xué)院朱曄博士對日本民法學(xué)說與判例之介紹，及數(shù)據(jù)提供，在此特予致。)依據(jù)?日本民法?第176條規(guī)定，物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)，僅依當事人的意思表示發(fā)生效力。本條系因繼受法國民法之意思主義而制定。惟日本在制定民法之后，因為意思主義形諸于法條，在理論與實踐上均造成許多問題，于是學(xué)者在解釋上展開極為劇烈的爭論，其爭議之焦點主要系圍繞日本民法在物權(quán)變動的過程中是否應(yīng)采物權(quán)行為理論[40]。期間贊成與反對意見各領(lǐng)風(fēng)騷，惟最后仍以反對說為主流。贊成說之意見主要為：當事人之間的契約(債權(quán)契約)僅使當事人之間發(fā)生債權(quán)關(guān)系;為發(fā)生物權(quán)變動的效果，還必須有與該契約不同的，以物權(quán)變動為目的的意思表示，即“物權(quán)行為〞，而此一意思表示即為?日本民法?第176條中之意思表示[41]。反對說則以我妻榮之見解為代表：在不以公示為物權(quán)變動要件的日本，無法以形式表現(xiàn)其僅存在觀念上的物權(quán)契約。并且既然是觀念上的物權(quán)合意，又當然地表達在外部表征行為上，這樣的理論構(gòu)本錢身就存在著邏輯矛盾[42]。由于在物權(quán)發(fā)生變動之時不采物權(quán)行為理論，僅以純粹的意思主義理論加以解釋各式物權(quán)發(fā)生變動的態(tài)樣，即有一定程度的困難。為了彌補此一理論上之缺陷，日本學(xué)說對?日本民法?第176條中之意思表示，賦予了非常具有彈性的豐富涵。其意思表示中所包含的意思，系隨著當事人的需要而調(diào)整。亦即，在所有權(quán)移轉(zhuǎn)之時，究系依據(jù)意思主義或形式主義，或是否肯定物權(quán)行為之存在，以及其系采有因或無因，其與這些事項及理論并無必然聯(lián)系;?日本民法?第176條所確定的，僅系采用意思主義這一點，其它的局部則必須依賴解釋[43]。民法典實施后，日本實務(wù)見解，原則上亦系依據(jù)意思主義，建立起一系列的判決以為物權(quán)變動的依循準則。其主要容系：1.依據(jù)?日本民法?第176條規(guī)定，特定物之買賣，沒有特殊約定時，在意思表示之同時，可以立即發(fā)生物權(quán)變動[44]。2.特定物的買賣、贈與、代物歸還等，通過合意或意思表示之同時，標的物的權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)[45]。3.關(guān)于不特定物的買賣，在標的物特定之時，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)[46]。4.關(guān)于為第三人的買賣，在第三人為受益之意思表示時，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)[47]。5.買賣他人之物時，當出賣人取得該特定物之所有權(quán)時，不必透過意思表示，所有權(quán)即移轉(zhuǎn)至買受人[48]。由第五小點大審院所做出的判決可知，日本民法雖采意思主義，無權(quán)處分他人之物的合同效力，仍當然有效，不受出賣人于出賣標的物時并無處分權(quán)之影響。依據(jù)?日本民法?第177條規(guī)定，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的得、喪、變、更，未經(jīng)登記不得對抗第三人。由于?日本民法?第176條與第177條規(guī)定的理論根底不同，在實踐上以及理論上，應(yīng)如何調(diào)和這兩個條文所發(fā)生的矛盾實屬不易。解決此一問題，現(xiàn)系以我妻榮所建構(gòu)的理論為通說，依其見解，既然?日本民法?第176條系屬意思主義，則?日本民法?第177條之規(guī)定應(yīng)屬對抗要件。所以在買賣合同生效之時，標的物的權(quán)利即刻發(fā)生移轉(zhuǎn)。惟在買受人均為善意，當發(fā)生一物二賣，或一物多賣之情形時，則買賣合同生效之際，出賣人只失去一部份的權(quán)利，買受人亦僅取得一不完整的權(quán)利，必須至登記之時，才發(fā)生完整的權(quán)利變動。當事人間合同生效之時間雖有先后，但在登記之前，其權(quán)利大小卻無二致。是故，即使是買賣合同最后生效之買受人，只要最先取得登記，即當然取得該買賣標的物的完整所有權(quán);其它買受人則僅能向出賣人主債務(wù)不履行之責[49]。一物多賣，于買受人中有惡意之時，在涉及善意第三人時，為了衡平當事人間之利益，以及慮及學(xué)說之完整性，其解釋則尤為細膩復(fù)雜。我妻榮之學(xué)說，雖然在實踐上解決了一部份物權(quán)變動的復(fù)雜態(tài)樣，惟其理論上的缺陷，卻也是極為明顯的;蓋既采意思主義，無論系何種情形，當買賣合同生效之時，買受人何以僅取得不完整的權(quán)利。日本于此環(huán)節(jié)學(xué)說爭議不斷，肇因于一開場引用的制度不能妥適解決物權(quán)的復(fù)雜變動模式，以致于必須依賴一系列的判例與學(xué)說為其理論缺陷之彌補。相反的，德國的物權(quán)變動模式雖非完美，惟其體系較為完備，實踐上發(fā)生爭議的情形就少得多。我國大陸擬采之制度，其優(yōu)劣性與日本制度所去無幾，惟法之素質(zhì)與學(xué)說解釋之能力卻與日本相去甚遠，于今即已造成諸多爭議與實踐上之困難，實乃重蹈日本之覆轍而不自知。(三)我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)變動模式依據(jù)學(xué)者所述，其所建議的物權(quán)變動模式，系債權(quán)形式主義，亦稱之為意思主義與登記或交付之結(jié)合。依此主義，物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，除當事人間須有債權(quán)合意(債權(quán)行為)外，僅需另外踐行登記或交付的法定方式，即發(fā)生物權(quán)變動的效力;不須另有物權(quán)之合意[50]。采反對意見之學(xué)者認為，此說之物權(quán)變動以債權(quán)行為為其法律原因，物權(quán)變動乃債權(quán)行為之必然結(jié)果;未經(jīng)交付或登記，則債權(quán)行為不生效，亦即將登記或交付做為債權(quán)行為的生效要件。并批評此說理論之矛盾處在于，債權(quán)行為訂立之后，由于未經(jīng)登記或交付，使得本已達成合意的債權(quán)行為尚不能發(fā)生其意思表示的效果，而負有登記或交付義務(wù)的當事人，亦因為債權(quán)行為尚未生效，在法律上亦不必履行登記或交付之義務(wù)[51]。惟深究可知，此說似無學(xué)者所推論“未經(jīng)交付或登記，則債權(quán)行為不生效，將登記或交付做為債權(quán)行為的生效要件〞之意涵，而應(yīng)系于未踐履公示要件時，則物權(quán)尚不發(fā)生變動之效力，與債權(quán)行為效力如何尚屬無涉。實際上，此說疑義之處應(yīng)在于，當事人間為了移轉(zhuǎn)物權(quán)而訂立債權(quán)行為時，除了訂立債權(quán)行為所需之意思表示外，“物權(quán)讓與合意〞[52]之有無(注：在德國法中，讓與合意，乃由德文DinglicheEinigung所譯，即系指物權(quán)契約(DinglicherVertrag)。)，雖不影響債權(quán)行為之效力，惟假設(shè)無此合意，則當事人間所發(fā)生之債權(quán)債務(wù)關(guān)系，僅使當事人間負有移轉(zhuǎn)物權(quán)之義務(wù)。在履行此一義務(wù)時，必然還須有物權(quán)讓與之合意，否則即無法細致地描述出在物權(quán)變動的過程中，當事人間意思表示之狀態(tài)。由于不采物權(quán)行為制度，所以在此種物權(quán)變動模式之下，當要移轉(zhuǎn)物權(quán)時，債權(quán)行為中除了有一為了移轉(zhuǎn)物權(quán)而訂立之債權(quán)行為的意思表示外，必然還會有一個為了因履行移轉(zhuǎn)物權(quán)意思表示合致后所發(fā)生之義務(wù)，而出現(xiàn)的物權(quán)讓與合意。當然，在抽象上，此一物權(quán)讓與合意可以與債之關(guān)系之意思一并表示。依據(jù)學(xué)者王澤鑒引申Larenz就意思主義與交付原則之混合制度的根本要義論述：“使物權(quán)發(fā)生變動之意思表示，在觀念上雖有獨立存在之價值，但可納入債權(quán)行為之中，與成立債之關(guān)系之意思表示一并表示之，不必加以獨立化，自成一個法律行為[53]。〞即可觀察出，在此一物權(quán)變動模式的債權(quán)行為中，除了要有債權(quán)之意思表示外，另須有顯現(xiàn)出使物權(quán)發(fā)生變動之意思表示，只是其“可納入債權(quán)行為之中，與成立債之關(guān)系之意思表示一并表示之〞。其獨立存在之價值，即在于維系債權(quán)行為的相對性與物權(quán)對世效力等概念上之完整性。在?中國物權(quán)法草案建議稿?中之立法說明，堅持“物權(quán)變動的合同和物權(quán)變動本身是兩個法律事實。這也是物權(quán)法的一個根本原則，在德國民法中被稱為“區(qū)分原則〞或著“別離原則〞，其建立不但符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的根本法理，…〞[54]的前提下，于不采物權(quán)行為制度時，則在債權(quán)行為中之為了移轉(zhuǎn)物權(quán)而訂立之債權(quán)行為的意思表示，與為了因履行移轉(zhuǎn)物權(quán)意思表示合致后所發(fā)生之義務(wù)，而出現(xiàn)的物權(quán)讓與合意之意思表示，如不予以區(qū)分或別離，則此說之核心思想，“在債權(quán)行為不成立或無效時，縱標的物已為交付或登記，物權(quán)仍不生變動，就買賣合同而言，仍不發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)之效力〞[55]所建立之原則就會被破壞;蓋依據(jù)別離說之原理，債權(quán)之合意無效或不成立并不當然影響物權(quán)移轉(zhuǎn)之效力，必然是在沒有物權(quán)行為制度的前提下，債權(quán)行為中亦含有物權(quán)讓與之合意，且此合意亦不成立或無效時，才會使物權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，否則假設(shè)僅是債權(quán)之合意不成立或不生效，但該債權(quán)行為中之物權(quán)讓與合意卻完全有效，則據(jù)此所為之踐履公示要件后所發(fā)生之物權(quán)變動效力，如亦使其立即歸于無效，則在學(xué)理上就難免產(chǎn)生瑕疵。特別是當觀察我國大陸學(xué)者依據(jù)此說所推導(dǎo)出之觀點：“堅持既然買賣合同的效力包括了標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)，則當然要求出賣人對出賣之物有處分權(quán)。在這個意義上說，?合同法?第51條之規(guī)定并無不當〞[56]時(注：學(xué)者梁慧星認為：“移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)直接依據(jù)合同，而不須在買賣合同之外，再有什么關(guān)于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意即物權(quán)行為。〞學(xué)者建遠在一定程度肯認此一見解時，但于同一篇文章中卻又表示，“可把買賣合同中的意思表示解釋為不僅含有發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，同時發(fā)生物權(quán)變動的效果意思。〞故知，說就此相關(guān)命題之核心思想與梁說仍有一定程度的區(qū)別。)，尤能看出因其不采德國法意義下的別離說，同時混淆了債權(quán)行為的性質(zhì)，致使推論發(fā)生錯誤;形諸于法條時所造成的實踐上困難，則尤為明顯。由此可知，我國學(xué)者所采用之制度與Larenz所介紹的意思主義與交付原則之混合制度[57]并不一樣。而?中國物權(quán)法草案建議稿?中之立法說明，認為我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)之制度，根本上遵守了德國、瑞士與所采用的所謂“區(qū)分原則或著別離原則〞即有誤會。至于其二者之差異，在法學(xué)理論上之構(gòu)成與法律適用上當事人的權(quán)利義務(wù)的區(qū)別;學(xué)者王澤鑒已為極精要之闡釋[58]，資此不贅。至于Larenz所介紹之意思主義與交付原則之混合制度，雖有相當之優(yōu)越性;惟其不采物權(quán)行為制度，在*種程度上將減弱物權(quán)的自主性，影響物權(quán)特定原則[59]。物權(quán)必須特定，才能維持其絕對性的完整，其所表彰的意義即為對世效力[60]。故此必須借助強大的法律解釋功能，以及優(yōu)秀的法以為此一理論缺陷之彌補。權(quán)衡之下，我國自然以采用物權(quán)行為制度為宜。(四)小結(jié)學(xué)者認為以其獨創(chuàng)之意思主義，輔之以交付、登記制度，即可避開先進國家既有制度之缺陷并取其優(yōu)點。殊不知西方先進國家所采取的制度，均系隨著社會脈動而漸次調(diào)整、并聚集了眾人多年的不懈努力演化而成，有其重要的社會實踐經(jīng)歷以及深厚理論根底。我國擬予采用之制度，國外學(xué)者對此制度之弊害已多所批評，是否即應(yīng)予以采用，實應(yīng)三思而后行。五、以法律經(jīng)濟分析法，探究是否應(yīng)采用物權(quán)行為制度與?合同法?第51條規(guī)定之交易本錢辨析在追求社會財富極大化的原則下[61]，法律制度必須從本錢效益分析著手，以追求減少法律規(guī)與制度所帶來的本錢，此即科斯(Coase)所說的“交易本錢〞(transactioncost);學(xué)者將其類型化之后，可將交易本錢區(qū)分為：“搜尋與信息本錢〞(searchandinformationcosts)、“議價與決策本錢〞(bargaininganddecisioncosts)以及“管制與執(zhí)行本錢〞(policingandenforcementcosts)[62]。在個案交易中須綜合考慮這幾項本錢來決定總交易本錢，再判斷采取何種原則為佳?！八褜け惧X與信息本錢〞及“議價與決策本錢〞，決定了當事人事前協(xié)商的交易本錢;如個案不易揭露信息或是當事人易對價格有過度預(yù)期而不利協(xié)議時，宜采補償法則以提高當事人交易之成功機率。至于“管制與執(zhí)行本錢〞過高時，則不宜采政府涉入較深的補償法則，因補償法則需由政府取代市場反響價格之機能[63]。實際上，當私人間財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時，法律判定何方財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先受到保障(或限制)，亦會對“公共利益〞造成影響，而此兩者間的關(guān)系甚為密切?？扑拐J為我們在創(chuàng)設(shè)或界定財產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)使交易本錢愈低愈好，因為交易本錢愈低，社會資源的運用就愈有效率，也就愈能增進公共利益[64]。依據(jù)“搜尋與信息本錢〞分析可知，不采適用?合同法?第51條規(guī)定，及采物權(quán)行為制度時，不管出賣人是否無權(quán)處分，該買賣合同(債權(quán)行為)均屬有效，買受人至少可以得到債務(wù)不履行時之損害賠償責任保障;同此情形，如果不采物權(quán)行為理論，及采適用?合同法?第51條規(guī)定時，買受人所受到的保障原則上將僅止于侵權(quán)行為損害賠償。故此，相較此二種制度，在不采物權(quán)行為理論及采適用?合同法?第51條規(guī)定時，出賣人因為要使買受人相信合同最終必然會生效、以及買受人因為擔憂合同不能生效(因合同之生效與否可能取決于第三人之意志)，所以必須不斷搜尋信息以求確認，其中為了達成交易所消耗的本錢，明顯地超出了采取物權(quán)行為制度時所支出之本錢;而依循“議價與決策本錢〞分析時，亦可發(fā)現(xiàn)在不采取物權(quán)行為制度，及采?合同法?第51條規(guī)定時，合同是否生效對當事人的重要性超過不采?合同法?第51條規(guī)定及物權(quán)行為制度，故其議價與決策經(jīng)常需要消耗更多的時間本錢、金錢本錢，以盡可能地慎重制定決策與降低金錢本錢;而由于不采物權(quán)行為制度及適用?合同法?第51條規(guī)定時，已然與社會經(jīng)濟開展抵觸，其不但本不屬于政府得所調(diào)控得宜之客體，亦非政府在開展市場經(jīng)濟政策下，所欲支持之選擇。在已發(fā)生的諸多實例及可預(yù)期的未來中，都將不斷有因此一制度選取不當而導(dǎo)致的經(jīng)濟糾紛出現(xiàn)，私人與政府都將為此付出巨大的交易本錢;因此在考慮“管制與執(zhí)行本錢〞時，不采行物權(quán)行為制度，亦是不智的。吾人應(yīng)知，價值系在不斷的交易中所顯現(xiàn)，市場經(jīng)濟亦系透過無數(shù)個交易所組成。因此在慮及總體利益時，交易平安的重要性自然大過所有權(quán)的維護，因為除了其符合較“公共利益〞外，所有權(quán)人不管就其個人整體生活，或融入社會生活以觀，其本人也是著重保護交易平安的受益者。必須成認者系，不管何種制度，均為利弊互現(xiàn)，吾人只能在綜合整體利弊得失之后做最優(yōu)選擇。當然混合型原則(mi*edtype)的選擇，亦是考慮的重點[65]，惟應(yīng)澄清者系，本命題所涉及的制度選取，已然對我國所做的混合型原則選取予以批判，蓋混合型原則之適用并非即得防止弊害之選擇，或絕對系較佳之選擇。由于物權(quán)行為制度，使得交易當事人間發(fā)生糾紛時，法律關(guān)系明確，歸責容易，符合市場運作之需求，整體衡量可知，該制度之存在確實使得交易本錢較低[66]。即使是不采物權(quán)行為制度的學(xué)者亦不由得認為：“盡管各國關(guān)于無權(quán)處分行為的效力規(guī)定不完全一樣，但總體上說，絕大多數(shù)國家都規(guī)定基于無權(quán)處分行為而訂立的合同仍然是有效的，同時在無權(quán)處分的情況下，應(yīng)當對善意的相對人給予特別的保護，這一點可以說是現(xiàn)代市場經(jīng)濟對合同所提出的必然要求。〞[67]六、結(jié)論羅馬法曾確立，“任何人不能將大于自己的權(quán)利讓與他人〞的原則;此原則雖強調(diào)權(quán)利只能由權(quán)利人手中獲得，但同時卻帶給相對人極大的負擔，尤其是在現(xiàn)代社會中，要探知權(quán)利轉(zhuǎn)讓人是否即為權(quán)利人極為不易。近代民法相應(yīng)于社會變遷，逐步確認了，“物權(quán)變動的公示、公信〞、“表見代理〞、“善意取得〞、“無權(quán)處分〞制度等等，此皆源于日耳曼法之“授予他人信賴，僅得對受信賴之人尋求信賴〞、“以手護手〞原則，以及法國法上之“動產(chǎn)不許追及〞原則開展而來。這些制度設(shè)立之根本目的在于維護交易相對人之信賴利益與交易平安。事實上，合同所產(chǎn)生的權(quán)利屬于債權(quán)法律性質(zhì)為相對權(quán)，不具有排他性。因此買受人無法也無必要知道是否存在“一物二賣〞(或出賣人是否有買賣標的物之處分權(quán))的情形。采取負擔行為和處分行為別離，以及物權(quán)行為獨立性與無因性(或有因性)制度，雖然一定程度地抽象化了當事人之間的法律關(guān)系，惟抽象化縱非用以解決實際問題，亦非為抽象而抽象，其系因法律規(guī)劃的完善及認識法律之方法而然;目的則在于在法律中到達更高的理性，并以理性的安排來運用法律[68]。實際上，概念愈準確，規(guī)之間的矛盾愈少，概念抽象的層次愈高，所形成的規(guī)體系能處理自治事物的“復(fù)雜度〞也愈高，自然也愈具有時空的超越性[69]。進一步而言，物權(quán)法是否應(yīng)慮及法律關(guān)系復(fù)雜化與社會生活的實際理念不符等因素，其所涉及系技術(shù)優(yōu)劣之選取問題。蓋一般人民固然無從理解何謂“物權(quán)行為〞，但其又何需了解“承諾〞與“要約〞之法律定義?或“法律行為〞與“事實行為〞之區(qū)分?真正的重點應(yīng)在于將“物權(quán)行為〞獨立出來，是否有助于復(fù)雜案件的處理，以及司法人員是否能予以理解。如果吾人以抽象度的上下，亦即處理社會事務(wù)“復(fù)雜度〞之上下、規(guī)的體系性，以及是否較能節(jié)約交易本錢為評判標準;則采取獨立、無因的物權(quán)行為制度，仍系較佳的體系選擇[70]。在我國則尤系如此。此外，英美法概念與大陸法相較，雖有較易于理解之處，惟非無晦澀難懂的局部;對初學(xué)者而言，契約法中的根本要素，“約因〞(consideration)概念之掌握，即為適例。局部學(xué)者以為，我國應(yīng)采用英美法之體系與概念，以躲避大陸法過度抽象之弊;然而以日本之立法經(jīng)歷可知，肇因于判例法的特殊性質(zhì)，及其所需的社會與文化背景，假設(shè)非系屬英美殖民地，要移植英美法以建構(gòu)該國之法律體系，其本錢甚巨，亦難以成功。建立在羅馬法根底上的大陸法系，雖然概念復(fù)雜，卻易于學(xué)習(xí)及引進，是故英美法學(xué)者亦認為：“羅馬法之所以被普遍承受，依靠的不是強權(quán)而是理性。〞[71]法律解釋之開展，學(xué)說繼受扮演了極其重要的角色;而學(xué)說繼受必須在通透了本國的一切狀態(tài)之后，才能將外來思想擺在適切的位置。法律體系必須經(jīng)由現(xiàn)代的詮釋，才能在全球法律體系中顯現(xiàn)出其獨特之功能與特色。在這個詮釋的過程中，我們不可能避開西方的觀念，但是要藉助西方之力，必須要先認清西方制度的真正意義以及我們的傳統(tǒng)。我國學(xué)者所創(chuàng)設(shè)之物權(quán)變動模式，非無可取之處;惟其困難處系在于，當一個與其配套的體系化概念被完整創(chuàng)設(shè)之前，仍無法防止各界對此一設(shè)計與選擇的嚴重質(zhì)疑，特別是在新世紀降臨，財產(chǎn)權(quán)態(tài)樣開展變化多端之際，如何選取與制定法律之度，尤為重要[72];(注：“…值得觀察的，毋寧是最近二十年公法的開展與第三領(lǐng)域的出現(xiàn)，在理念和方法上對民法的沖擊，乃至*種程度的使其“工具化〞;以及在全球化趨勢下，隨著法系藩籬的逐漸模糊，民法中頻頻出現(xiàn)的異種接枝。民法能否在法律體系的溶解重組過程中找到適當?shù)亩ㄎ?，在理念上和其它法律領(lǐng)域，乃至其它法律家族更兼容的并存，將直接關(guān)系到它繼往開來，響應(yīng)未來社會挑戰(zhàn)的能力。…〞)如能從善如流，深刻認識我國法學(xué)開展的“十字現(xiàn)象〞，從新在制度與體系上做正確的選擇，則不獨為正辦，亦為一大幸事。注釋:[1]轉(zhuǎn)引自：王澤鑒.物權(quán)法上的自由與限制[A].憲忠.制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會文集(2002)[C].：法律，2003.242.[2]憲忠.制定民法典的主要難題[J].法學(xué)，2003，(5)：45.[3]王澤鑒.物權(quán)法上的自由與限制[C].憲忠.制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會文集(2002)[C].：法律，2003.242-243.[4]王軼.論物權(quán)處分行為的效力——以物權(quán)變動模式的立法選擇為背景[A].王利明.民商法理論爭議問題——無權(quán)處分[C].：中國人民大學(xué)，2003.129.[5]梁慧星.物權(quán)變動與無權(quán)處分[A].王利明.民商法理論爭議問題——無權(quán)處分[C].北京：中國人民大學(xué)，2003.45.[6]華彬.第六章：物權(quán)的變動[A].梁慧星.中國物權(quán)法研究[C].：法律，1998.185;王利明.無權(quán)處分的假設(shè)干問題[A].王利明.民商法理論爭議問題——無權(quán)處分[C].：中國人民大學(xué)，2003.65.[7]德寬.民法諸問題與新展望[C].臺北：三民書局，1979.466.轉(zhuǎn)引自：王利明.同注[6].65.[8]梁慧星.同注[5].48;建遠.無權(quán)處分辨——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用[J].法學(xué)研究，2003，(1)：3-24.[9]王利明.同注[6].64-67.[10]王利明.同注[6].68.[11]王利明.同注[6].72-74.[12]王澤鑒.物權(quán)行為無因性理論之檢討[A].民法學(xué)說與判例研究(第1冊).臺北：作者發(fā)行，1986.275-291;富成.無因性法理及其體系[A].憲忠.制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會文集(2002)[C].：法律，2003.121-147.[13]王澤鑒.同注[12].286-287.[14]王澤鑒.同注[12].287.[15]瑞士、奧地利民法請參閱Stadler,GestaltungsfreiheitundVerkehreschutzdurchAbstraktion,1995,S.25ff.;荷蘭民法請參閱Drobing,TransferofProperty,in:TowardsaEuropeanCivilCode,p.501f.轉(zhuǎn)引自：王澤鑒.同注[1].234-235.[16]王澤鑒.出賣他人之物與無權(quán)處分[A].民法學(xué)說與判例研究(第4冊)[C].臺北：作者發(fā)行，1986.137-138.[17]王澤鑒.締約上之過失[A].民法學(xué)說與判例研究(第1冊)[C].臺北：作者發(fā)行，1986.87-88.[18]王澤鑒.同注[17].87-88.[19]王利明.同注[6].67-68.[20]王澤鑒.同注[16].138.[21]云松.論無權(quán)處分[A].梁慧星.民商法論叢(總第21卷)[C].：金橋文化出版社，2001.221-223.教授亦采王澤鑒教授之見解，與管見同。[22]王澤鑒.同注[16].139.[23]王利明.同注[6].68.[24]谷.略論合同行為的效力——兼評合同法(第三章)[A].王利明.民商法理論爭議問題——無權(quán)處分[C].：中國人民大學(xué)，2003.97.[25]Boehmer,GrundlagenderBürgrlichenRechtsordnung,Ⅱ2,1952,§23.轉(zhuǎn)引自：王澤鑒.民法物權(quán)(2)占有[M].臺北：作者發(fā)行，1996.128-129.[26]王澤鑒.同注[25].128-129;王澤鑒.無權(quán)處分與不當?shù)美鸞A].民法學(xué)說與判例研究(第2冊)[C].臺北：作者發(fā)行，1986.119-120.[27]憲忠.關(guān)于民法典總則編“法律行為〞一章建議稿的設(shè)想及說明[A].憲忠.制定科學(xué)的民法典——中德民法典立法研討會文集(2002)[C].：法律，2003.75.[28]梁慧星.同注[5].49-50.[29]淑明.民法例題演練(中)[M].臺北：保成出版公司，1999.325-326.[30]谷.同注[26].97.[31]Stadler,GestaltungsfreiheitundVerkehrsschutzdurchAbstraktion,s.114ff,轉(zhuǎn)引自：王澤鑒.同注