軟件交易拆封合同的一般性研究

軟件交易拆封合同的一般性研究于海防姜灃格收稿日期收稿日期：作者簡介：于海防（1977－），男，山東文登人，山東大學法學院博士研究生，煙臺大學法學院講師，研究方向：民商法；姜灃格（1979－），女，山東招遠人，山東工商學院法學院講師，法學碩士，研究方向：民商法、民事訴訟法。（煙臺大學法學院，山東煙臺264005）摘要：拆封合同體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者權益保護等重大問題，承認拆封合同的效力在更大程度上是一種宏觀上的價值判斷與利益取舍。使用拆封合同進行軟件銷售是計算機業(yè)合理的商業(yè)慣例，無害于自由競爭與消費者的根本利益，并且當事人的合意可以得到認定，因此應認可拆封合同的效力。軟件的標價陳列應認定為拆封合同的要約，但以退還請求權的賦予為前提；按鍵點選以表示同意的行為應認定為拆封合同的承諾。關鍵詞：軟件交易；拆封合同；合法性；承諾；退還請求權中圖分類號：DF96文獻標識碼：A文章編號：Subject:TheResearchonTheShrinkwrapContractofSoftwareTransactionAuthor&unit:YUHai-fang,JIANGFeng-ge(LawSchoolofYantaiUniversity，YantaiShandong264005，China)Abstract:Togivegeneralrecognitiontoshrink-wrapcontract,isajudgmentonvaluesandinterests,whichreflectsdoubledisputeonintellectualpropertylawandcontractlaw,andcompetitionandgeneralprotectionofconsumersareinvolvedaswell.Touseshrink-wrapcontracttosellsoftwareisanappropriatecommercialpractice,whichdoesn’tdoharmtocompetitionortheprotectionofcustomers.Legislationshouldregardshrink-wrapcontractasvalid.Placingthepackageofsoftwaremarkedwithpriceonshelfshouldbeconsideredastheoffer,inwhichtherightofwithdrawalmustbeextended,andtheconductofclicktoindicateacceptanceshouldbeconsideredastheacceptance.Keywords:softwaretransaction;shrinkwrapcontract;validity;acceptance;rightofwithdrawal拆封合同是常見于計算機軟件銷售中的一種特殊合同，這種合同改變了傳統(tǒng)的合同締結程序，并由此導致了對拆封合同的合法性、成立等方面的認定困難。拆封合同對合同法、知識產(chǎn)權法以及消費者權益保護法、競爭法等所產(chǎn)生的沖擊，已引起兩大法系各主要國家的重視，但至今仍存留諸多問題懸而未決。在我國，在2005年英特爾訴東進軟件侵權案、2006年郭力訴連邦、微軟案，該案數(shù)次開庭，至今仍未結案。具體可見：《中國用戶首訴微軟涉嫌霸王條款案開庭》，。拆封合同的效力均成為重要問題，對于時下“微軟黑屏”問題的分析同樣也離不開對拆封合同的分析。該案數(shù)次開庭，至今仍未結案。具體可見：《中國用戶首訴微軟涉嫌霸王條款案開庭》，。一、對拆封合同的界定計算機的普及化使用以及市場上廣泛競爭的存在，使軟件在公眾市場上實行大規(guī)模銷售成為必要。又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使軟件業(yè)者在與個體購買者交易時難以通過對等協(xié)商訂立合同來進行單獨授權。軟件自身的特點以及高效率的銷售需求，導致依循傳統(tǒng)的締約程序已難以達到目的。于是，軟件業(yè)者為了在規(guī)模銷售的同時，加強對自身權益的保護，在合同自由主義下，結合軟件自身的特殊屬性，改變了意思自治原則下的傳統(tǒng)締約程序，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同。有人認為，拆封合同是指計算機軟件銷售商在出售其軟件產(chǎn)品時，經(jīng)常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內(nèi)的格式合同條款。[1]有人認為，拆封合同指的是條款使用者通過拆開軟件包裝或使用軟件，或者通過其他特定程序來表明承諾的協(xié)議。[2]《深圳經(jīng)濟特區(qū)電子商務條例（草案）》規(guī)定了拆封合同：“拆封合同是定型化的格式合同的一種特殊形式，指合同的內(nèi)容由一方確定，另一方只有選擇是與否的權利，沒有修改合同內(nèi)容的權利”。這一規(guī)定只是對格式合同的重復，并未觸及拆封合同本質(zhì)。要界定拆封合同，首先要清楚拆封合同的締結程序。目前，利用拆封合同進行軟件銷售已成為軟件業(yè)的商業(yè)慣例。實際上，拆封合同的名稱正是緣于軟件店堂銷售方式中購買者拆開包裝的這種行為。在軟件業(yè)實務中，不同的軟件業(yè)者使用的拆封合同有所不同，其中最為典型且采用最為廣泛的拆封合同的使用流程為：軟件權利人將載有詳細條款（即包裝內(nèi)條款、拆封條款）的紙質(zhì)合同與軟件一并封裝，在包裝盒上印制介紹性文字以及部分基本條款；銷售者為簡化問題的復雜程度，本文設定軟件銷售者為知識產(chǎn)權人，或為通過轉(zhuǎn)讓而成為權利的正當持有者。而實際上，拆封合同的銷售者會出現(xiàn)兩種情形：第一種是作為知識產(chǎn)權人的軟件制造者設立店鋪、自行銷售；第二種是軟件制造者與銷售者簽訂銷售合同或者銷售者與分銷者簽訂分銷合同，通過合同來確定銷售者或分銷者在銷售中授權許可的權限。這兩種情形雖然在法律關系的結構上存在差別，但從合同關系來考察，它們并沒有本質(zhì)上的不同，其識別標準應當是統(tǒng)一，故本文對此一同加以討論。在店堂中將軟件標價陳列；購買者憑軟件包裝外的介紹，初步了解合同條款，決定是否購買；購買者在并不完全知悉合同內(nèi)容的情況下付款購買，攜帶貨物離開；之后購買者拆封，閱讀被封入包裝的合同；購買者若拒絕接受合同，有權將軟件退還銷售者，銷售者返還價款，若愿意接受合同，則在計算機上開始安裝軟件；在安裝程序中，合同條款會再次在顯示器上顯示，提示購買者審查合同并決定是否接受合同，而購買者只有點擊“同意”（或“下一步”等類似按鈕），才能完成安裝；若購買者點擊“同意為簡化問題的復雜程度，本文設定軟件銷售者為知識產(chǎn)權人，或為通過轉(zhuǎn)讓而成為權利的正當持有者。而實際上，拆封合同的銷售者會出現(xiàn)兩種情形：第一種是作為知識產(chǎn)權人的軟件制造者設立店鋪、自行銷售；第二種是軟件制造者與銷售者簽訂銷售合同或者銷售者與分銷者簽訂分銷合同，通過合同來確定銷售者或分銷者在銷售中授權許可的權限。這兩種情形雖然在法律關系的結構上存在差別，但從合同關系來考察，它們并沒有本質(zhì)上的不同，其識別標準應當是統(tǒng)一，故本文對此一同加以討論。根據(jù)拆封合同的使用流程，我們可以將拆封合同界定為：拆封合同是由一方當事人預先擬定，對方當事人只能憑包裝上的條款或提示進行意思表示，付款接受標的物后方可知悉合同內(nèi)容的格式合同。相較于傳統(tǒng)合同，拆封合同主要有如下特別之處：第一，拆封合同的締約程序不同于傳統(tǒng)合同的締約程序。傳統(tǒng)的締約程序中，當事人在知悉合同內(nèi)容的情況下，進行協(xié)商并達成合意，之后付款、交貨，或者至少在付款、交貨時，已知悉合同內(nèi)容。而在拆封合同中，購買者在付款時并沒有機會知悉合同全部條款，其締約程序與傳統(tǒng)締約程序的順序完全顛倒，即“先付款，后合同”。購買者只能看到包裝外條款，只有在付款取得標的物之后才能看到詳細條款。第二，購買者可以退還標的物、返還價款。在傳統(tǒng)合同中，退貨、返還價款一般是合同解除的后果。而在拆封合同中，如果購買者不愿接受拆封條款，其可以退還已拆封的軟件，請求返還已經(jīng)支付的價款。這種行為已經(jīng)無法用解除合同來解釋了。第三，購買者付款購買后，還必須在軟件安裝程序中再次作出接受合同的意思表示，即需要兩次同意才可以使用軟件。而在傳統(tǒng)合同中，承諾人通常只需作出一次接受的意思表示。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)合同，這構成了與傳統(tǒng)法律沖突的主要原因，從而引發(fā)出如下兩個應討論的問題：其一，拆封合同可否銜接傳統(tǒng)理論與既定規(guī)范。購買者在付款后才能知悉合同內(nèi)容，這使得拆封合同與傳統(tǒng)合同從形式上看存在很大差異，進而導致拆封合同的效力很難得到傳統(tǒng)合同法的認可：首先，相對人在付款之時甚至并不知曉合同的詳細內(nèi)容。先付款、后訂立合同，似乎有違意思自治原則，難以認定存在合意。其次，購買之時仍不為相對人所知的拆封條款能否構成合同內(nèi)容？再者，銷售者通常限定：拆封即生效，這種限定可否成為拆封合同的生效依據(jù)？最后，如果承認了拆封合同的效力，那么如何認定拆封合同的要約、承諾，拆封條款是否構成合同內(nèi)容？拆封合同締約規(guī)則能否融入傳統(tǒng)合同理論之中，或者是否需要創(chuàng)建新的規(guī)則？其二，拆封合同的使用與其他法律的沖突?，F(xiàn)代生活已不能離開計算機須臾，而居于強勢地位的計算機業(yè)者往往利用條款擬定者的便利，擬定不公平或不合理條款。這一方面使消費者對軟件的使用受到掣肘，對消費者不利，與消費者權益保護法相沖突；另一方面，合同中諸如禁止反向工程的條款可能會限制市場自由競爭，對技術進步、社會發(fā)展不利。軟件業(yè)者往往通過拆封合同對知識產(chǎn)品施加額外保護，與作為強行法的知識產(chǎn)權法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費者權益保護等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費周折而爭端不斷的根本原因所在。二、拆封合同的合法性認定拆封合同所面臨的問題首先是拆封合同的使用是否合法。我們認為，拆封合同的使用在很大程度上是軟件業(yè)的現(xiàn)實需要，在合同自由原則之下出現(xiàn)的拆封合同應當?shù)玫椒傻某姓J。（一）拆封合同的使用是合理的商業(yè)慣例美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》（UCITA本文所使用的UCITA為美國統(tǒng)一州法委員會2002年完成的修正版本。）中的公眾市場授權條款承認了拆封合同的效力。但對于已經(jīng)習慣于根據(jù)傳統(tǒng)交易習慣閱讀較短且容易理解的合同的消費者來說，其并不希望拆封合同的使用成為得到立法確認的一種慣例，而希望在傳統(tǒng)市場上所獲得的利益在軟件交易場合仍得以維持。UCITA的反對者針對公眾市場授權條款，提出拆封合同在計算機業(yè)中的使用即使構成商業(yè)慣例，也是一種對社會有害的慣例，不應得到認可。我們并不贊同這種看法。對于消費者來說，在市場上選擇締約相對人的自由是其在面對軟件企業(yè)時最有力的武器。軟件銷售中若不使用拆封合同，則本文所使用的UCITA為美國統(tǒng)一州法委員會2002年完成的修正版本。軟件交易不同于傳統(tǒng)交易，大多數(shù)傳統(tǒng)交易的成立所需要的條款是比較少的，即使當事人未明確訂立合同，法律也可以推定、補充令交易成立的必備條款。但軟件交易所需條款細微繁瑣，法律的默示補充并不足以應付交易的需要。又由于軟件技術發(fā)展迅速，法律卻是永遠的滯后，規(guī)范的曠缺使法律難以對交易進行有效的補充、解釋，這便使得軟件交易當事人必須詳細約定合同內(nèi)容。然而，為削減成本、降低價格以取得競爭優(yōu)勢，銷售者不可能同每一購買者單獨協(xié)商，而只能使用格式合同，由銷售者預先擬定軟件交易所需要的細微繁瑣的條款。但是，冗長的合同對于權利保護和交易的順利進行雖是有利，卻令購買者在購買時難以詳細閱讀，于是銷售者便將合同封裝入袋，在包裝上加以提示，提醒購買者在購買后詳加閱讀，在軟件安裝中還會再次提醒，并且提供退還請求權，從而使格式合同的拆封使用方式具有合理性。（二）拆封合同的使用并不違反傳統(tǒng)合同理論迥異的締約程序使得拆封合同似乎有違傳統(tǒng)合同理論與既定規(guī)范。美國法院在諸起案件中認為拆封合同的使用有違UCC中的合同規(guī)則，難以表明合意。但我們認為，拆封合同中存在意思合致，并可通過傳統(tǒng)合同理論與既定規(guī)范予以認定。1．拆封合同中存在意思合致拆封合同能否體現(xiàn)意思合致，決定了其能否得到法律的認可。大陸法傳統(tǒng)理論認為，商品在貨架上標價陳列構成要約，而購買者的付款則構成默示承諾。[3]拆封合同的使用一般表現(xiàn)為銷售者將軟件標價陳列，購買者付款后才知悉書面合同條款。這種交易順序與傳統(tǒng)的在協(xié)商后或至少在知悉條款之后方締結合同、履行合同的交易順序正好相反，因此在傳統(tǒng)理論下似乎是不可能認定這種情形中竟然會成立一個只能建立在意思合致基礎上的合同。僵化地適用傳統(tǒng)理論對交易中某些行為法律屬性的認定規(guī)則，當然不會認定拆封合同中的合意，但是我們?nèi)匀豢梢栽趥鹘y(tǒng)理論的基礎上對某些行為的法律屬性作出不同于傳統(tǒng)的認定。在拆封合同場合，軟件標價陳列仍可認定為要約，但卻沒有必要仍想當然地認為購買者付款、攜帶貨物離開這種行為構成承諾或履行。傳統(tǒng)理論之所以認定某些行為構成要約，某些行為構成承諾，那是因為從這些行為中可以推定出當事人的某種意思來。但在不同的交易中，相同的行為可能表明當事人不同的意思。在購買軟件時，雖然購買者已經(jīng)付款，但此時仍不存在意思合致。因為此時購買者并不知悉合同條款，也就不能認定其付款行為構成承諾。我們認為，而只有在購買者安裝軟件，在已然知悉全部條款的情況下點擊“同意”按鈕、繼續(xù)安裝軟件時才構成承諾，彼時達成意思合致。所以在拆封合同中，我們可以不再將付款行為認定為承諾，而將購買者在完全知悉條款后的點擊同意的行為認定為承諾，那么拆封合同的締約程序與傳統(tǒng)合同便無二致，仍然是“先條款、后合同”。如此一來便可解決拆封合同所遇到的締約程序所造成的麻煩，認定存在意思合致，而這種認定完全立足于傳統(tǒng)理論與既定規(guī)范，只不過在具體化傳統(tǒng)理論、規(guī)范時，將通常被視為具有某種屬性的行為作出了不同的屬性認定。2．承諾包含拆封條款美國法院在諸起案件中認為：消費者只能憑借對包裝的認知來作是否購買的表意，只要消費者未明確表示對非明示條款的同意就不能認為該條款已列入合同，未明示于購買之時的條款不具有約束力。詳細可參見VaultCorp.v.QuaidSoftwareLtd.、Step-SaverDataSystems,Inc.v.WyseTechn.andSoftware,Link,Inc.、ArizonaRetailSystems,Inc.v.SoftwareLink,Inc.、Klocekv.Gateway,Inc.等案件。但我們認為，拆封合同的承諾包含購買時未明示的拆封條款。因為拆封合同締約程序的設計能夠確保用戶有機會詳細查看合同內(nèi)容，并且這種提示的顯著程度達到了法律所要求的條款擬定者以合理方式提請相對人注意的程度，從而令用戶的承諾包詳細可參見VaultCorp.v.QuaidSoftwareLtd.、Step-SaverDataSystems,Inc.v.WyseTechn.andSoftware,Link,Inc.、ArizonaRetailSystems,Inc.v.SoftwareLink,Inc.、Klocekv.Gateway,Inc.等案件。承諾人自包裝之上可知悉某些條款以及對拆封條款的提示，這些條款往往比較醒目。承諾人在拆開包裝時以及在初始安裝軟件時，完全可以對合同條款詳加閱讀。購買者購買產(chǎn)品，為保護自己的利益應當閱讀相關條款。但購買者在購買當時沒有條件閱讀冗長的條款，事實上也只有在付款攜帶軟件離開之后才能詳加閱讀。如果購買者獲得了知悉合同內(nèi)容的機會，卻放棄對自身利益的保護，忽略對條款的閱讀而徑直接受合同，則沒有必要保護這種“權利上的睡眠者”。否則以犧牲對方當事人的利益來維護消費者漠視的利益，對計算機業(yè)者何談公平？要約人應當具有保障承諾人詳細獲知要約內(nèi)容的附隨義務，在承諾人獲知要約的機會得到保障時，不論承諾人是否實際上對要約內(nèi)容進行了閱讀，只要其安裝運行了軟件即可推定其知悉了拆封條款，承諾包括拆封條款在內(nèi)，除非其提出反證推翻這種推定。此外，要約人還提供了退還請求權，使承諾人在閱讀合同后有權無條件退貨、取回全部價款。這種合同締結程序以及退還請求權的設定使拆封條款完全可以為承諾人所發(fā)現(xiàn)、閱讀，且能夠以是否行使退還請求權來表明是否接受合同，承諾人的利益能夠得到保障，無不公平之處。所以，承諾人的承諾包括包裝外條款與拆封條款，當然這并不意味著全部條款均會產(chǎn)生拘束力。（三）拆封合同是對知識產(chǎn)品的債法保護方式對知識產(chǎn)品施以債法上的保護,是基于近現(xiàn)代以來債法的優(yōu)越地位而形成的新的知識產(chǎn)品保護方式。由于知識產(chǎn)權法必須在對立的公眾利益與權利人利益之間尋求一個均衡點，因此有時就會發(fā)生某方利益無法得到保障的情況。尤其在目前，技術的高速發(fā)展使應予保護的知識產(chǎn)品的出現(xiàn)速度遠遠超過新型知識產(chǎn)權出現(xiàn)的速度。在規(guī)則新舊不接時，常常會出現(xiàn)一些新法尚未出現(xiàn)，依舊法又無法獲得保護，導致有違基本公平理念的現(xiàn)象。保護權利的法律由于滯后性而成為權利保護的阻礙，這一點對于成文法來說表現(xiàn)的尤為明顯。在依據(jù)成文法不能獲得知識產(chǎn)權保護時，借助合同創(chuàng)設債權來對知識產(chǎn)品加以靈活的債法保護未嘗不是明智之舉。從對知識產(chǎn)品加以正當保護的角度來說，拆封合同應得到認可。但是，我國軟件業(yè)的發(fā)展水平遠遠低于發(fā)達國家，承認拆封合同的效力是否不利于我國軟件業(yè)的發(fā)展？以格式條款形式出現(xiàn)的拆封合同內(nèi)容違背知識產(chǎn)權法，會否擾亂現(xiàn)行知識產(chǎn)權法上的利益衡平點，使之過度滑向計算機業(yè)界利益？我們認為，當對知識產(chǎn)權施加的知識產(chǎn)權法強行保護模式與債法自由保護模式發(fā)生沖突時，應當通過對合同效力規(guī)則的運用來維護知識產(chǎn)權強行法權威。承認拆封合同的效力只是表明，并不會因為合同的拆封使用方式而據(jù)以認定無效；對拆封合同的效力予以承認也并不意味著對合同條款給予全部認可。通過對合同成立、生效條件的限定，以及具體條款的效力規(guī)則來對拆封合同具體內(nèi)容加以規(guī)范完全可以維護知識產(chǎn)權法希望的利益衡平狀態(tài)。如果拆封合同中的知識產(chǎn)權內(nèi)容違反知識產(chǎn)權法強行規(guī)則，則該條款無效；如果知識產(chǎn)權法尚無相關強行規(guī)則，除非與合同法的公平、誠信以及知識產(chǎn)權法的利益平衡等基本原則相悖，一般應認定為有效。參考知識產(chǎn)權法上利益平衡點的位置，通過對拆封合同內(nèi)容的調(diào)整，考量對相對雙方的利益取舍，在宏觀上可以達到知識產(chǎn)權法的平衡公眾利益與權利人私益的目的。三、拆封合同的成立（一）拆封合同的要約合同通過意思合致而告成立，這就首先需要存在一個有效的要約。在拆封合同的要約方面，雖然美國堪薩斯州地方法院在Klocekv.Gateway,Inc.案中認為是購買者發(fā)出要約，但將銷售者把已經(jīng)包裝好的軟件標價陳列的行為認定為要約已經(jīng)成為主流觀點，所以應認定銷售者為銷售的目的而將軟件標價陳列的行為構成向不特定人發(fā)出的要約。不過，拆封合同特殊的締約程序?qū)е略谝s的有效要件之上存在一些特別之處。我們從UCITA的相關規(guī)定中可以看出這種區(qū)別于傳統(tǒng)要約的特別之處。UCITA就特殊的締約程序而相應地設置了締約初始階段的“審查機會（opportunitytoreview）”規(guī)則，第113（c）規(guī)定：“如果某一記錄或條款只有在某人負有付款義務或開始履約之后才可審查，則只有在該人如拒絕該記錄或條款時有退還請求權的情況下才可認為該人有對該記錄或條款進行審查的機會?！痹趥鹘y(tǒng)合同場合，相對人擁有的合同審查機會一般是在付款之前。在拆封合同場合，購買者也應當擁有合同審查機會，但是軟件交易的特點與拆封合同特殊的締約程序決定了相對人只有在付款、受領之后才有機會詳細審查合同。根據(jù)UCITA的規(guī)定，在拆封合同中，只有銷售者向購買者提供了退還請求權，才能認定購買者擁有審查機會。反之則視為未向相對人提供合同審查機會，不能體現(xiàn)合意，即便相對人已經(jīng)付款。在拆封合同中，相對人在付款后對合同進行審查，若接受合同，則安裝使用軟件即可，交易結束。這與傳統(tǒng)合同并無差別，在后果上達到與事前拒絕締約相同的效果。相對人若不愿意接受合同，可以行使退還請求權，拒絕締約，所付價款得以返還，回復到交易前的狀態(tài)。這與傳統(tǒng)合同也無差別。因此在對當事人交易的作用上，拆封合同與傳統(tǒng)合同殊途同歸，相對人的合同審查機會均能得以保障，只不過傳統(tǒng)合同是事前賦予，而拆封合同是事后彌補。在最終的結果上均體現(xiàn)為兩種相同的可能性：或者是雙方各自取得對方給付，或者是雙方均不取得對方給付。我們認為，授予相對人以退還請求權在很大程度上是為了彌補其于“先付款、后合同”的締約程序中所遭受的不利益?；趯婧饬康目紤]，我國也應采納這種規(guī)定，以保證相對人在拆封合同場合仍然可以得到與傳統(tǒng)場合一樣的合同審查機會。UCITA稱退還請求權可依法律或者協(xié)議產(chǎn)生，那么應如何界定這種權利的屬性？在UCITA的“層進締約（layeredcontracting）”原則下，拆封合同的成立、生效較為模糊，退還請求權的屬性并未得以界定。但在我國法上，這卻是需要明確的。我們認為，我國法可以將退還請求權視為對拆封合同要約要件的限定，即拆封合同的要約在滿足一般要件之外，還必須向相對人提供退還請求權，否則將視為要約欠缺有效要件而不能生效。購買者付款、攜帶貨物離開后，在作出承諾之前，于一定期間內(nèi)可以任意行使退還請求權。在學理上還存在一個重要問題，即對退還請求權的權利屬性與產(chǎn)生根據(jù)如何界定?，F(xiàn)今的美國法與歐盟法基于對消費者的保護，在包括拆封合同的許多場合下都授予相對人退還請求權，這些權利是否具有相同的屬性與產(chǎn)生根據(jù)，尚存疑問。我們認為，對于承諾人來說，退還請求權可認定為其所享有的一種形成權，退還的意思表示到達對方便生效力；對于要約人來說，則為其義務，但并非是基于合同所生債務，而是基于當事人間特殊的交易過程而產(chǎn)生的法定義務，可將之解釋為依公平、誠信原則所生附隨義務。（二）拆封合同的承諾對于拆封合同中的承諾認定，理論上存在非常大的爭議，交易流程中的付款、受領、拆封、安裝等一系列行為中哪一行為構成承諾，這是一個含糊不清的問題。1．付款行為、拆封行為均非承諾對于拆封合同承諾的認定主要存在兩種觀點。一種觀點認為，相對人的付款行為構成承諾。例如ProCDInc.v.ZeidenbergPROCD,INCORPORATED,Plaintiff-Appellant,v.MATTHEWZEIDENBERGandSILKENMOUNTAINWEBSERVICES,INC.,Defendants-Appellees.86F.3d1447(7thCir.1996).該案在美國首開認可拆封合同的先河。案中，初審法院認為軟件的標價陳列構成要約，購買者付款構成承諾。另一種觀點認為，拆封行為構成承諾，使用者在拆開包裝的同時就被認為已經(jīng)接受了印在包裝上的許可條件。[4]歐盟《關于遠程合同中的消費者保護問題的97/7/EC指令》第5.3條規(guī)定：“對于提供音頻或視頻記錄或者計算機軟件的合同，消費者已經(jīng)拆封的，則不能夠行使該條授予消費者的撤回權（Rightofwithdrawal）。”實踐中，銷售者經(jīng)常PROCD,INCORPORATED,Plaintiff-Appellant,v.MATTHEWZEIDENBERGandSILKENMOUNTAINWEBSERVICES,INC.,Defendants-Appellees.86F.3d1447(7thCir.1996).該案在美國首開認可拆封合同的先河。對拆封合同的承諾及合同成立的認定，分歧至今依然很大，這緣于拆封合同同時涉及到無形的軟件與有形的軟件載體兩方面。上述兩種觀點僅注意到了軟件載體這種有形物買賣，未注意到拆封合同最根本的目的是軟件的使用許可，而非軟件載體所有權的移轉(zhuǎn)。國外有觀點認為，軟件拆封合同交易中存在兩個合同：一是買賣合同，一是授權合同。買賣合同的調(diào)整范圍是購買軟件載體這種有形物，若合理期間經(jīng)過而購買者未退貨，授權合同即生效，購買者對軟件的持有與使用，依據(jù)這兩個合同而取得正當性。[5]但這種觀點在蘇格蘭BetaComputers(Europe)Ltdv.AdobeSystems(Europe)Ltd1996SLT604.案，以及美國各案中均未得到支持。這種觀點仍然是通過傳統(tǒng)思維解決新問題，過度重視有形物的買賣合同。并且交易只有一個價格，如果認定1996SLT604.ProCD案中上訴法院第七巡回法院認為使用軟件即構成承諾，但未分析其他行為的屬性。我們認為，購買者付款、受領標的物、拆封等行為均非承諾，只是締約流程中的普通行為。因為合同成立的前提是存在合意，如果行為不能體現(xiàn)合意，則不能認定構成承諾。購買者付款、受領標的物，以及嗣后拆開包裝的行為均不構成承諾的最主要原因在于，雖購買者作出這些行為，但當時其僅知包裝外條款，卻不知悉拆封條款，（例如購買者并不知道是否可將軟件運行于網(wǎng)絡服務器，可將軟件安裝到幾臺計算機等）當事人仍未就全部條款達成合意。基于相同的推理，購買者拆封、閱讀條款后開始安裝軟件的行為也不構成承諾，否則的話不能解釋為什么承諾人已經(jīng)承諾，合同已成立、生效，承諾人卻必須點選軟件安裝中的同意按鈕才能實現(xiàn)合同債權，使用軟件。所以，這種行為亦非承諾。2．點擊同意的行為構成意思實現(xiàn)拆封合同所要達到的效果之一便是條款擬定者應當保證所設計的締約程序能夠使只有在合同已成立、生效的情況下，承諾人才能繼續(xù)軟件初始安裝、使用軟件。也只有如此，銷售者才可以合法地繼續(xù)保有價金。拆封合同的這種效果往往是通過對締約程序的設計來實現(xiàn)的，如果承諾人在軟件安裝程序中不點擊“同意”按鈕，則無法繼續(xù)安裝。我們認為，承諾人按鍵點選“同意”、繼續(xù)安裝的行為構成以意思實現(xiàn)的方式作出的承諾。因為承諾人當時已經(jīng)有機會閱讀包裝內(nèi)的紙質(zhì)合同，也有機會閱讀安裝過程中在顯示器上顯示出來的合同文件，承諾人知道一旦按鍵點選“同意”便不能行使銷售者提供的退還請求權，受到合同的拘束。在這種情況下，承諾人一旦按鍵點選“同意”，便作出了承諾。軟件業(yè)中使用拆封合同進行軟件銷售，依慣例，承諾無須通知要約人，購買者徑行使用軟件即可。所以拆封合同中的承諾行為應界定為以行為方式作出的默示承諾，這種承諾構成意思實現(xiàn)。意思實現(xiàn)的特征在于：其一，承諾無須通知；其二，受到嚴格限制，應根據(jù)交易習慣、事件性質(zhì)或要約人的預先聲明；其三，合同自出現(xiàn)認定承諾意思的事實或行為時成立。[6]我國《合同法》第26條第1款規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！痹摽钜?guī)定的承諾方式包含了意思實現(xiàn)這種形式。意思實現(xiàn)相對于明示的承諾、狹義的默示承諾的一個區(qū)別在于，通過意思實現(xiàn)來實現(xiàn)意思合致是不需要通知相對人的，正是這一特征使意思實現(xiàn)能夠合理地解釋承諾人點擊“同意”、使用軟件而不必通知銷售者，但卻存在一個合同的現(xiàn)象。承諾無須通知銷售者，銷售者一般也無法查知購買者到底有沒有安裝，那會否出現(xiàn)一種不正當?shù)那樾危促徺I者安裝了軟件后又將軟件退還銷售者，要求還款？我們認為，由于現(xiàn)今的軟件安裝一般都需要刮開序列號，或在網(wǎng)絡上激活或升級。如果序列號已被刮開，或數(shù)據(jù)庫中已留存激活或升級的記錄，則推定購買者已經(jīng)安裝了軟件，拆封合同已然生效，除非購買者能夠提出反證推翻這種推定。由于拆封合同目前并無規(guī)范指引，其中許多現(xiàn)象仍難以解釋，有待進一步研究，而本文也只是著眼于最具一般性的拆封合同。因此，承諾人按鍵點選“承諾無須通知銷售者，銷售者一般也無法查知購買者到底有沒有安裝，那會否出現(xiàn)一種不正當?shù)那樾?，即購買者安裝了軟件后又將軟件退還銷售者，要求還款？我們認為，由于現(xiàn)今的軟件安裝一般都需要刮開序列號，或在網(wǎng)絡上激活或升級。如果序列號已被刮開，或數(shù)據(jù)庫中已留存激活或升級的記錄，則推定購買者已經(jīng)安裝了軟件，拆封合同已然生效，除非購買者能夠提出反證推翻這種推定。由于拆封合同目前并無規(guī)范指引，其中許多現(xiàn)象仍難以解釋，有待進一步研究，而本文也只是著眼于最具一般性的拆封合同。對于那些程序未設定成只有在點選同意