獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀-以辯護律師與被告人之間的辯護意見沖突為中心

獨立辯護觀走向最低限度的被告中心主義辯護觀——以辯護律師與被告人之間的辯護意見沖突為中心【出處】《法學(xué)家》2011年第6期【摘要】長久以來，獨立辯護觀在世界各國一直牢牢地占據(jù)著統(tǒng)治地位。但是，近年來，在有些國家，獨立辯護觀受到了批判，被告中心主義辯護觀越來越受到理論界和司法實務(wù)界的青睞。說到底，辯護觀的選擇是由被告利益的保護方式，對被告利益、律師利益以及社會利益的價值排序以及其他社會因素的發(fā)展變化決定的。在被告利益的保護方式、各種利益的價值排序已發(fā)生重大變化的大背景下，在律師過度商業(yè)化的今天，我國有必要實現(xiàn)從獨立辯護觀向最低限度的被告中心主義辯護觀的轉(zhuǎn)變?！娟P(guān)鍵詞】獨立辯護觀；被告中心主義辯護觀；知情的同意辯護觀；辯護觀模式選擇【寫作年份】2011年【正文】一、問題的提出自1979年律師制度恢復(fù)以來，我國辯護律師對刑事案件的參與范圍和參與程度都有了大幅度的擴張。然而，在這一擴張的過程中，也產(chǎn)生了一系列的問題。概而言之，這些問題主要體現(xiàn)在兩個方面：一是辯護律師與公檢關(guān)系的對抗化。這集中體現(xiàn)在會見、閱卷、調(diào)查取證、庭審方式等方面。令人欣慰的是，該問題已經(jīng)引起了各界的關(guān)注，并引發(fā)了普遍的討論，各界在一定程度上也達成了共識。二是辯護律師與被告人的關(guān)系定位。與前一問題不同，長久以來，這一問題并未引起各界的關(guān)注，但2009年底發(fā)生的李莊案改變了這一狀況。在李莊案二審開庭審理期間，李莊多次表示認罪，辯護律師卻堅持作無罪辯護。對辯護律師的這一做法，陳瑞華教授委婉地提出了批評。在陳瑞華教授看來，這種辯護律師與被告人之間“各說各話”、“大唱對臺戲”的做法，不僅為控方提供了進攻辯方的武器，而且也很容易導(dǎo)致辯護效果的相互抵消，難以達到較好的辯護效果。[1]不料，這一批評在各界引起了廣泛的討論。大體說來，討論主要集中在以下三個方面：一是在被告當庭認罪的情況下辯護律師可否作無罪辯護；二是在被告主張無罪的情況下律師能否作有罪辯護；三是同一被告的兩名辯護律師的辯護意見相左應(yīng)當如何處理。在這一討論中，有相當一部分律師認為，由于辯護律師有獨立發(fā)表意見的權(quán)利，因此，在被告人認罪的情況下，辯護律師當然可以進行無罪辯護。不僅如此，持這一觀點的人還認為，即便被告人不認罪，辯護律師也可以進行有罪辯護。在被告人的兩名辯護律師的辯護意見不一致的情況下，各個律師可以獨立發(fā)表各自的辯護意見。[2]針對律師界持有的這種絕對獨立的辯護觀，最近有學(xué)者進行了系統(tǒng)的、有力的批判。[3]從宏觀的角度來說，辯護律師與被告之間的辯護意見沖突可分為兩大類：一是有罪辯護意見與無罪辯護意見的沖突；二是為了實現(xiàn)有罪辯護或者無罪辯護的目標，在具體辯護意見選擇上的沖突。對于第一種類型的辯護意見沖突，從世界范圍內(nèi)看，在被告主張無罪辯護的情形下，所有的國家都禁止律師作有罪辯護，因為這與辯護律師的職責是背道而馳的。[4]在被告承認有罪的情形下，除了實行辯訴交易的國家外，幾乎所有的國家都允許辯護律師根據(jù)案件的證據(jù)情況作無罪辯護。在辯護律師確切知道被告替人頂罪的情形下，有的國家要求辯護律師必須作無罪辯護，否則可能會被追究刑事責任。[5]之所以如此，是因為辯護律師負有確保無辜者不被追究的消極真實義務(wù)，以及確保控方排除合理懷疑地證明被告有罪和以合乎訴訟程序的方法證明被告有罪的義務(wù)。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，在有罪辯護與無罪辯護發(fā)生沖突的情形下，各國的處理方式基本是一致的。在司法實踐中，辯護律師與被告人以及辯護律師之間的辯護意見沖突不僅僅體現(xiàn)在是否有罪問題上，而且也體現(xiàn)在是否提出某一證據(jù)、[6]是否提出某一辯護主張[7]以及提出何種辯護主張[8]等方面。經(jīng)驗表明，在司法實踐中，前者發(fā)生的概率明顯低于后者。那么，對于這些具體的辯護意見沖突，世界各國又是如何處理的呢？在這一問題上，長久以來，各主要國家一直都奉行獨立辯護觀。但是，近年來，這一狀況有所改觀。在美國，自20世紀70年以來，獨立辯護觀受到了批判?，F(xiàn)如今，在法學(xué)教育方面，幾乎全美的法學(xué)院都已放棄了獨立辯護觀。在司法實踐中，盡管總的來說判例法體現(xiàn)的是獨立辯護觀，但是判例也越來越傾向于賦予被告更多的辯護意見決定權(quán)。[9]在德國，有些學(xué)者也開始反思并批評獨立辯護觀。比如，在是否召集某證人出庭問題上，雖然大多數(shù)意見認為，這是審判中的技巧問題，“應(yīng)當由辯護人處理”，但是，“有法學(xué)家認為原則上辯護人應(yīng)受當事人約束，但是不合理的或者非法的要求除外?！盵10]同樣，在日本，也有越來越多的學(xué)者對獨立辯護觀持批判的態(tài)度，并主張改采被告中心主義辯護觀。[11]在俄羅斯，經(jīng)典的教科書也已開始宣揚被告中心主義辯護觀。古岑科主編的《俄羅斯刑事訴訟教程》一書，就主張“辯護人不是代理刑事被告人，而是和刑事被告人一起進行工作。他應(yīng)當同刑事被告人協(xié)商自己的立場和行使某一項權(quán)利的意圖。在無法達成一致（意見）的情況下，辯護人應(yīng)向刑事被告說明拒絕該辯護人并聘請其他辯護人的權(quán)利。”[12]那么，我們不禁要問，為什么近年來各國的理論界乃至司法實務(wù)界紛紛放棄獨立辯護觀呢？這對中國未來處理辯護律師與被告之間的辯護意見沖突有何啟示呢？[13]在本文中，筆者擬對這些問題作一嘗試性的回答。二、對獨立辯護觀的質(zhì)疑獨立辯護觀之所以遭到各國理論界的批判，是因為近年來的一系列刑事司法改革以及社會因素的變化動搖了獨立辯護觀的理論根基。（一）獨立辯護觀的理論基礎(chǔ)長久以來，獨立辯護觀之所以能夠牢牢地占據(jù)統(tǒng)治地位，源于它頗具迷惑性、看似無懈可擊的兩大理論基礎(chǔ)：[14]一是只有辯護律師才能最大限度地維護被告的利益。概而言之，這一主張主要建立在以下兩點認識之上：首先，法律的技術(shù)性、復(fù)雜性以及難以理解性決定了被告人不可能作出正確的法律決定。只有受過專業(yè)訓(xùn)練、擁有特殊技能的辯護律師才知道如何最大限度地維護被告的利益。[15]其次，相較于情感涉入的（emotionalinvolvement）被告，辯護律師是一個冷靜的旁觀者，他更清楚被告真實的利益所在。[16]美國第二巡回法院在Nelsonv.State案中的一段話，精確地表達了法院對被告維護自身利益的極度不信任，“只有律師才有能力作出策略性的決定，律師必須成為訴訟的管理者。如果由被告人作決定，很有可能損害大于好處。律師輸?shù)艄偎镜淖钣邪盐盏姆绞街痪褪亲尞斒氯瞬僮鲗徟??！盵17]二是維護辯護律師的專業(yè)自主性（professionalautonomy）。刑事辯護是專業(yè)性活動，辯護律師是專業(yè)人士。辯護律師從事刑事辯護活動有其自身的利益。大體說來，在刑事辯護活動中，辯護律師的利益包括工作的自主性利益（autonomyinperformingwork）、作為辯護律師的身份利益（interestinidentityasalawyer）、技藝利益（interestincraft）以及職業(yè)責任利益（interestinprofessionalresponsibili-ty），所有這些利益都要求辯護律師必須獨立作出決定。[18]讓被告人對辯護意見指手劃腳會損害辯護律師的專業(yè)自主性。首先，在工作的自主性利益方面，由于專業(yè)性的工作涉及專門的知識和技術(shù)，因此，專業(yè)性工作一定要由專業(yè)人員進行控制，并只能由其他的專業(yè)人士進行評判。如果允許非專業(yè)人士評判專業(yè)人士或者對專業(yè)人士指手劃腳，那么“理性的專業(yè)人士”（thinkingprofessional）就會變成被雇傭的喉舌（hiredmou師iece）。在刑事辯護活動中，強迫律師違背自己的職業(yè)判斷按照被告的指示行事，無異于將辯護律師貶為被告的傳聲筒或者被雇傭的槍。其次，律師對其身份的利益源于人們對“律師”的界定。在人們的觀念里，被告人找律師的目的是在法律問題上尋求指導(dǎo)與幫助。如果律師要求被告作決定，很容易造成律師不盡職的感覺。因此，在辯護意見問題上，讓被告作決定與當事人對律師的角色期待（roleexpectation）是不符的。[19]再次，在職業(yè)利益方面，律師有不被強迫提供低于行業(yè)標準（substandard）的工作的利益。如果允許當事人強迫律師提出一些在律師看來站不住腳的論點或者強迫辯護律師根據(jù)當事人一時的興致進行辯護，則不僅會損害辯護律師的職業(yè)名聲，而且還會導(dǎo)致潛在的代理人對辯護律師代理能力的質(zhì)疑，從而影響其未來的職業(yè)發(fā)展。[20]最后，在職業(yè)責任利益方面，辯護律師有不被強迫從事違反職業(yè)道德和違法行為的職業(yè)責任利益。如果允許當事人強迫辯護律師按照被告人的要求行事，很容易導(dǎo)致辯護律師實施損害社會利益以及第三者利益的行為。[21]（二）對獨立辯護觀的質(zhì)疑近年來，由于各種理論的發(fā)展，尤其是受到醫(yī)學(xué)領(lǐng)域內(nèi)實行的患者中心主義醫(yī)療觀的影響，獨立辯護觀的理論根基受到了批判。1．誰是被告利益的最佳判斷者？被告利益的最佳判斷者是被告而不是律師。這是因為：首先，被告不僅有能力理解法律上的專業(yè)性信息，而且也能作出理性的決定。經(jīng)驗表明，作出理性的決定并不需要完全理解法律上的專業(yè)信息。實證研究也表明，被告是能夠理解作出理性決定所需的信息的。雖然一些技術(shù)性的信息超出了被告的理解能力，但是對于作出理性的決定來說，這些信息可能是不必要的。[22]醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)驗就證明了這一點。在醫(yī)患關(guān)系問題上，醫(yī)學(xué)界長期奉行的是醫(yī)生主導(dǎo)模式。在這種模式下，醫(yī)生無需向患者提供有關(guān)病情以及可供選擇的治療方案的任何信息。支持這一做法的理由之一是患者不能理解醫(yī)療信息。直到20世紀50年代，醫(yī)生主導(dǎo)模式才被知情的同意（informedconsent）原則所替代。根據(jù)知情的同意原則，在實施具體的診療措施前，醫(yī)生必須向患者充分地告知可供選擇的診療方案、每個方案的可能后果以及醫(yī)生建議的方案，由患者作最終的選擇。如果診療方案事前未征得患者的同意，醫(yī)生很可能要承擔損害賠償責任。[23]經(jīng)過長時間的磨合，現(xiàn)如今，大多數(shù)醫(yī)生認為，只要傾注合理的時間和努力進行解釋，患者是能夠作出理性決定的。以此類推，我們可以發(fā)現(xiàn)，所謂的“法律的技術(shù)性、復(fù)雜性以及難以理解性決定了被告難以作出正確的法律決定”的觀點是站不住腳的。經(jīng)驗表明，“不是被告不能理解法律問題，而是律師的交流能力太差損害了被告的理解能力?！盵24]其次，只有被告才是被告利益的最佳判斷者。關(guān)于辯護律師和被告人誰是被告利益的最佳判斷者，這取決于誰擁有資訊優(yōu)勢（superiorinformation）以及誰能更好地利用這些信息進行決策。[25]辯護律師的優(yōu)勢在于法律知識、法律技能以及處理相關(guān)問題的經(jīng)驗。被告的信息優(yōu)勢則在于對案件事實、案件相關(guān)情況的了解。需要說明的一點是，被告的這一優(yōu)勢并不是絕對的。這是因為，一般來講，經(jīng)由嫻熟的詢問，律師是可以從被告處獲知這些信息的。[26]因此，僅就對案件法律后果的判斷來說，辯護律師是有優(yōu)勢的。然而，問題并非如此簡單。任何的法律決定，除了帶來一定的法律后果外，還可能伴隨著一定的經(jīng)濟、社會、心理和道德后果。事實上，絕大部分決定都涉及到對相關(guān)后果的權(quán)衡。每個人的價值偏好（valuepreference）、風險承受能力（riskaverseness）以及對相關(guān)價值的重要性排序（prioritiesofconsequences）是各不相同的，而且也是很難探知的（即便通過嫻熟的詢問也很難獲知）。由此，對于相關(guān)后果的權(quán)衡，被告人是有優(yōu)勢的。[27]鑒于只要進行充分的溝通被告就能夠理解相關(guān)的法律問題，以及對相關(guān)后果的權(quán)衡是很難探知的，因此，對于何謂被告人的最大利益，只有被告人才知道。最后，在獨立辯護觀下，辯護律師很容易將被告人的法律利益等同于被告人的最佳利益。也就是說，在獨立辯護觀下，辯護律師很容易高估法律利益，而忽視或者低估其他利益對被告人的重要性。事實上，在刑事訴訟中，被告的需求是多樣化的。被告不僅有勝訴的欲望，而且還有以某種方式勝訴的欲望。對于被告來說，有時方式比結(jié)果更重要。[28]2．律師會最大限度地維護被告的利益嗎？退一步講，即便通過嫻熟的詢問技巧，律師能夠洞悉被告的價值偏好、風險承受能力以及對相關(guān)價值的排序，律師也未必會最大限度地維護被告的利益。從本質(zhì)上講，辯護律師與被告之間的關(guān)系是委托代理關(guān)系。在這一委托代理關(guān)系中，辯護律師與被告的利益并不一致，這就使得律師有強烈的動機犧牲被告的利益以實現(xiàn)其個人利益的最大化。在司法實踐中，辯護律師的利益追求是多元的，包括休閑、聲譽、經(jīng)濟利益、某一理念等。被告的追求也是多元的，包括情感上洗刷冤屈、成本最小、價值最大等。辯護律師對時間、收人、聲譽（如保持勝訴的記錄）、理念以及其他利益（如維持與檢察官、法官的關(guān)系）的關(guān)注，很可能導(dǎo)致他會有意或無意地根據(jù)自己的利益偏好選擇辯護意見。[29]這種情況在刑事法律援助案件中尤為突出。應(yīng)當說，如果律師損害被告利益的行為能夠得到有效地預(yù)防或者規(guī)制，那么我們對律師未必會最大限度地維護被告的利益的憂慮是可以消除的。然而，經(jīng)驗表明，除了被告對辯護律師行為的同步控制外，沒有任何機制能有效地防范或者規(guī)制律師損害被告利益的行為。首先，市場機制的作用是十分有限的。在完全競爭的市場，產(chǎn)品的質(zhì)量在購買之前是能夠識別的，在購買后也是可以驗證的。如果銷售者實施損害購買者利益的行為，那么他很快會失去客戶而被市場淘汰。因此，在完全競爭的市場，市場的力量可以在很大程度上防止銷售者實施損害購買者利益的行為。然而，專業(yè)服務(wù)市場是不完全競爭市場。由于信息的不對稱，擁有專業(yè)技能者實施的欺詐行為很容易躲避市場的懲罰。在專業(yè)服務(wù)市場，服務(wù)越復(fù)雜發(fā)現(xiàn)欺詐的困難和成本越高，相應(yīng)地，欺詐行為就越容易發(fā)生。[30]不幸的是，法律服務(wù)市場就屬于這一類型。在法律服務(wù)市場，對于法律服務(wù)的質(zhì)量，不僅在購買前無法評價，即便是購買后也難以評價。這就導(dǎo)致在法律服務(wù)市場，市場機制是失靈的。[31]其次，在事后控制方面，無論是提起失職訴訟還是啟動職業(yè)懲戒，都困難重重。在法律服務(wù)市場，事后很難判斷行為的后果是因為律師的善意錯誤、不能控制的外部因素等造成的，還是由于律師故意實施的侵害行為造成的。[32]由于很難判定不利后果的真正原因，因此也就很難進行失職訴訟或者職業(yè)懲戒。退一步講，即便事后能夠識別律師損害被告利益的行為，對于被告來說，糾正這一行為的難度和成本也是巨大的。市場機制的失靈以及事后制裁的困難，共同決定了被告對律師行為的同步控制也許是防止律師實施損害被告利益行為的最有效也是成本最小的方法。3．律師的職業(yè)自主性高于一切嗎？說到底，辯護律師與被告人間辯護意見的決定權(quán)分配問題，其實質(zhì)就是被告利益、律師利益以及公共利益的權(quán)衡問題。“利益之爭的解決之道，在于謀求調(diào)和而非片面犧牲。即解決沖突并不必然意味著犧牲其一而成就其他，而是在盡可能的范圍內(nèi)，謀求并存方案，并且，在迫不得已時，僅容許最小限度的犧牲?！盵33]將維護律師的職業(yè)自主性作為支持獨立辯護的正當理由，未免太過于注重對律師利益的保護，而忽視了對被告自主性利益的保護。事實上，是被告而不是律師承受案件的結(jié)果。因此，相較于律師的職業(yè)自主性，被告的利益更值得維護，[34]絕不能為了律師的職業(yè)自主性而完全犧牲被告的自主性。事實上，賦予被告辯護意見的最終決定權(quán)，未必會損害律師的職業(yè)自主性。這是因為：首先，賦予被告辯護意見的最終決定權(quán)，未必會損害律師的工作自主性利益以及作為律師的身份利益。即便賦予被告對辯護意見的最終決定權(quán)，律師依舊可以象原來那樣自主地準備案件。所不同的是，在案件準備過程中，律師要充分與被告進行溝通協(xié)商以協(xié)助被告進行選擇。其次，賦予被告辯護意見的最終決定權(quán)，也未必會損害律師的職業(yè)利益以及職業(yè)責任利益。有觀點認為，賦予被告辯護意見最終決定權(quán)會損害律師的職業(yè)利益以及職業(yè)責任利益。事實上，這種觀點建立在兩個錯誤的假定之上：[35]一是被告一定會要求律師從事不符合職業(yè)道德、違法或者損害律師職業(yè)利益的行為；二是律師一定會按照被告的要求去做。事實上，這兩個假定是不成立的。經(jīng)驗表明，被告未必會強迫律師從事不道德、違法或者損害律師職業(yè)利益的行為。退一步講，即便被告強迫律師這樣做，律師也可以通過退出代理關(guān)系的方式維護自己的職業(yè)利益和職業(yè)責任利益。再退一步講，即便有些律師屈從于被告的要求而實施不道德或者違法的行為，也完全可以通過職業(yè)懲戒或者追究相關(guān)法律責任的方式進行制裁，根本沒有必要以此為由剝奪被告的自主權(quán)。4．誰是獨立辯護觀的受益者？事實上，在法律領(lǐng)域，在很多情況下，各種觀念之爭的背后都是利益之爭。辯護觀之爭也不例外。獨立辯護觀的最大受益者是辯護律師和法院，最大受害者則是被告。弗雷德曼教授一針見血地指出：“律師之所以偏好作最終的決定，其實是職業(yè)榮譽感（pro-fessionalpride）在作祟”，“律師并不希望法官或者其他同行認為他技不如人?！盵36]烏普霍夫教授也批評道：“法院之所以支持律師對辯護意見享有最終決定權(quán)，是因為賦予被告人更多的控制權(quán)會加劇辯護律師與被告人之間的摩擦，這會威脅到有序、高效的法庭審判?！盵37]事實上，英國之所以強調(diào)出庭律師要進行獨立辯護，在很大程度上也是基于維護法院的利益。皮爾斯（Pearce）法官在Rondelv.Worsley案的判決中就直言不諱地指出：“辯護律師的獨立性對于維護司法的尊嚴、確保司法的高效運轉(zhuǎn)以及闡明事實至關(guān)重要”，“在每一個案件中，都存在一些看上去重要但對案件沒有任何幫助的不相關(guān)的或者次要的問題。防止這些不相關(guān)的問題堵塞司法至關(guān)重要。在這方面，法官不得不仰仗更熟悉案件的辯護律師將這些不相關(guān)的問題提早過濾掉。”[38]其言外之意就是，如果所有的辯護意見都由被告決定，那么將會導(dǎo)致庭審引入大量不相關(guān)的證據(jù)或者不必要的問題，從而影響庭審的效率。（三）被告中心主義辯護觀的正當性在批判獨立辯護觀的基礎(chǔ)上，被告中心主義辯護觀逐漸在各國理論界乃至司法實務(wù)界獲得越來越多的支持。除了上面所說的“被告是被告最佳利益的判斷者”以及被告中心主義辯護觀可以實現(xiàn)對辯護律師的有效監(jiān)督外，實行被告中心主義辯護觀的正當性還在于：首先，被告中心主義辯護觀體現(xiàn)了對被告人個人尊嚴、人格和自決權(quán)（self-determination）的認可。[39]在刑事辯護活動中，之所以賦予被告辯護意見的最終決定權(quán)，是因為問題是被告人的問題，任何決定的即時和長遠的后果也是由被告人承擔的。在Jonesv.Barnes案中，布倫南大法官指出：“進行辯護的權(quán)利是個人性的（personal）。即便被告的選擇對他有害，他的選擇也應(yīng)得到尊重，因為對個人的尊重是法律的生命之所在。事實上，辯護權(quán)不僅意味著被告有要求辯護律師稱職、有效地提出案件主張的權(quán)利，而且還意味著辯護律師必須通過協(xié)助被告作出選擇（而不是辯護律師為被告作選擇）的方式維護他（被告）的尊嚴和自主性（autonomy）。”[40]其次，從功利的角度來看，被告中心主義辯護觀對律師、被告和整個社會都有利。[41]對于被告來說，這有助于維護被告的自主性以及實現(xiàn)個人偏好的最大化。對律師來說，被告中心主義辯護觀不僅可以減少因缺乏交流而造成的誤解、減輕公眾對法律職業(yè)的恐懼和懷疑、增強被告對判決的滿意度，而且也有助于律師從各種沉重的、令人不安的辯護意見決定中擺脫出來。[42]三、辯護觀選擇的決定因素分析通過梳理各國奉行的辯護觀，我們可以發(fā)現(xiàn)，辯護觀的選擇與法系沒有必然聯(lián)系。比如，與美國同屬英美法系的英國，奉行的就是獨立辯護觀。在英國，對于如何進行辯護，出庭律師幾乎享有不受限制的自由裁量權(quán)。[43]另外，即使是同一個國家，在不同的時期，辯護觀也是處于變化之中的。以美國為例，在早期一直奉行的就是獨立辯護觀，后來則越來越傾向于被告中心主義辯護觀。[44]進一步分析，我們就會發(fā)現(xiàn)，辯護觀的選擇似乎與對辯護律師的角色定位有一定的關(guān)聯(lián)。這一點在Jonesv.Barnes[45]案的判決中，體現(xiàn)得最為明顯。在該案中，以美國聯(lián)邦法院首席大法官伯格為代表的多數(shù)派（獨立辯護觀的支持者），將辯護律師定位為管理者（manager），而以布倫南大法官為代表的少數(shù)派（被告中心主義辯護觀的支持者），則將律師定位為協(xié)助者（assistant）。在現(xiàn)代社會，幾乎所有的國家都強調(diào)辯護律師的雙重訴訟角色。比如，美國律師協(xié)會制定的《職業(yè)行為模范守則》的序言中就指出：“律師是當事人的代理人、法庭官員以及對司法質(zhì)量負有特殊責任的公民?！盵46]在英國，出庭律師“不僅是其客戶的代理人，還是司法程序的監(jiān)護人?！盵47]同樣，在日本，“辯護人不僅是被告的簡單代理人，并且是其保護人?！盵48]但是，不同的國家，其對辯護律師角色定位的側(cè)重點是不同的。將辯護律師的角色定位與辯護觀結(jié)合起來分析，可以進一步發(fā)現(xiàn)，越是強調(diào)辯護律師法庭官員角色的國家，越傾向于采用獨立辯護觀。相反，越是強調(diào)辯護律師代理人角色的國家，越傾向于采用被告中心主義辯護觀。比如，十分強調(diào)出庭律師的“司法程序監(jiān)護人”角色的英國奉行的就是獨立辯護觀，十分強調(diào)辯護律師代理人角色的美國實行的就是被告中心主義辯護觀。那么，又是什么因素決定了不同國家對辯護律師的不同角色定位呢？筆者認為，這取決于各國對被告利益的保護方式以及處理被告利益、律師利益和社會利益沖突的基本態(tài)度。首先，在對被告利益的保護方式方面，在實行職權(quán)主義訴訟的國家，被告利益的最主要的保護主體是國家，更具體一點說，是負有客觀公正義務(wù)的檢察院以及負有積極探知事實真相義務(wù)的法院。在實行職權(quán)主義訴訟的國家，辯護律師是檢察官、法官工作的監(jiān)督者（確保兩者合法地履行職責）、補充者（提出對被告有利的主張）以及引導(dǎo)者（引導(dǎo)檢察官、法官發(fā)現(xiàn)、確認對被告有利的事實和法律）。[49]在這樣的被告利益保護方式下，整個庭審基本上是由法官主導(dǎo)的，而且整個庭審只圍繞一個主題—發(fā)現(xiàn)真實而展開。在這樣的訴訟格局下，辯護律師和被告對庭審的控制權(quán)是很小的。相應(yīng)地，律師對被告命運的影響力也是很小的。在這種大的背景下，被告中心主義辯護觀是不可能有存在空間的。這就是為什么實行職權(quán)主義訴訟的國家奉行獨立辯護觀的原因。事實上，在職權(quán)主義訴訟構(gòu)造下，上面提到的對獨立辯護觀的批評根本就不搭調(diào)。比如，在職權(quán)主義訴訟模式下，法官、檢察官是被告利益的最大維護者，批評獨立辯護觀下律師不能最大限度地維護被告利益的論調(diào)，就有無的放矢之嫌。相反，在實行對抗式訴訟模式的國家，被告利益的最主要的保護者是辯護律師。在整個刑事訴訟過程中，辯護律師的權(quán)限是非常大的，他既可以獨立進行準備，也可以控制庭審。在這種情況下，辯護律師的行為對被告命運的影響是很大的。相應(yīng)地，實行獨立辯護觀還是被告中心主義辯護觀，對被告的影響也是巨大的。在實行職權(quán)主義訴訟的國家，被告利益的保護者是國家，監(jiān)督國家履行職責的是辯護律師。在實行對抗式訴訟的國家，被告利益的保護者是辯護律師，監(jiān)督律師履行職責的是被告。所以，在實行對抗式訴訟的國家，如何對辯護律師進行監(jiān)督，是一個非常重要的問題。被告中心主義辯護觀客觀上起到了對辯護律師的監(jiān)督作用。這就解釋了為什么原來傳統(tǒng)的大陸法系國家?guī)缀醵紝嵭歇毩⑥q護觀，以及為什么現(xiàn)如今有些傳統(tǒng)的大陸法系國家（如俄羅斯和日本）在實行對抗式訴訟改革后其理論界以及司法實務(wù)界開始倡導(dǎo)被告中心主義辯護觀。其次，對被告利益、律師利益和社會利益的不同態(tài)度，也會影響對辯護律師的角色定位，并進一步影響辯護觀的選擇。一般來講，凡傾向于強調(diào)社會利益、律師利益保護優(yōu)先的國家，一般都強調(diào)律師的獨立性，相應(yīng)地也就更傾向于獨立辯護觀。這在英國體現(xiàn)得最為明顯。在英國，雖然實行的是對抗式訴訟，但是基于對出庭律師“法庭官員”角色的過分倚重，在辯護觀問題上，英國最終選擇的就是獨立辯護觀。凡是強調(diào)被告利益保護優(yōu)先的國家，一般都強調(diào)律師的代理人角色，相應(yīng)地也就強調(diào)被告中心主義的辯護觀。事實上，美國在20世紀70年代開始倡導(dǎo)被告中心主義辯護觀的一個很重要的誘因就是沃倫法院推動的以保護被告為中心的正當程序革命。同樣，近年來，包括日本、俄羅斯以及德國的部分學(xué)者之所以提倡被告中心主義辯護觀，一個很重要的原因也是源于各國開展的被告利益保護運動。從這個意義上說，辯護觀之爭，其實質(zhì)就是被告人利益、律師利益和社會利益何者更應(yīng)受到優(yōu)先保護之爭，以及何種代價是可以接受的代價之爭。[50]更進一步，辯護觀的選擇與其他社會因素的發(fā)展變化也有很大的關(guān)系。社會任何制度的發(fā)展變化，都不是源于某個人的心血來潮或者科學(xué)設(shè)計，而是源于各種社會因素相互作用的結(jié)果。比如，在美國，20世紀70年代理論界對獨立辯護觀的批判，在很大程度上受到了當時盛行的診所法律教育、女權(quán)主義、職業(yè)角色的去魅以及當事人中心療法理論等的影響。[51]應(yīng)當說，近幾十年來，促進各國辯護觀發(fā)生重大變化的最重要的社會因素是律師的過度商業(yè)化。正如美國前最高法院首席大法官倫奎斯特所指出的那樣：“律師職業(yè)是一種商人和神職人員所組成的微妙的混合體。前者追求利益的最大化為目標，而后者則完全漠視經(jīng)濟上的訴求?！盵52]在美國，如果說在20世紀50年代之前，律師的神圣成分更多一些的話，那么20世紀50年代以后律師的商業(yè)成分已牢牢占據(jù)主導(dǎo)地位。在律師過度商業(yè)化的情況下，如何防止律師損害當事人的利益便成了一個新的問題。被告中心主義辯護觀恰恰可以在一定程度上解決這一問題。四、理想與現(xiàn)實：中國的辯護觀選擇（一）中國放棄獨立辯護觀的必要性長久以來，在辯護觀問題上，我國理論界、律師界乃至立法上一直都堅持獨立辯護觀。[53]雖然在1996年之前，這種辯護觀具有正當性，但是肇始于1996年的一系列刑事司法改革和其他社會因素的變化，獨立辯護觀賴以存在的制度性、觀念性、社會性土壤發(fā)生了根本性的變化。這一變化要求我們必須重新審視獨立辯護觀的正當性。在訴訟模式方面，肇始于1996年刑事訴訟法的修改，使我國的刑事訴訟模式發(fā)生了重大變革，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是檢察官的過度當事人化—檢察官客觀義務(wù)的消蝕。為了強化法官的中立性地位，1996年刑事訴訟法將庭審中的舉證責任由法官轉(zhuǎn)移給了檢察官。這一改革使得檢察官與案件的勝敗建立了直接的關(guān)系。檢察官的當事人地位也由此得以確立。如果說新的刑事訴訟法將檢察官由消極的旁觀者變成了積極的、客觀的參與者（因為檢察官承擔著客觀義務(wù)），那么司法實踐中的業(yè)績考核制度則把檢察官由積極的、客觀的參與者變成了只追求定罪結(jié)果的當事人。[54]在這種情況下，不要說檢察官的客觀義務(wù)喪失殆盡，甚至還出現(xiàn)了故意隱瞞無罪證據(jù)的情況，[55]這在高度強調(diào)檢察官當事人地位的美國也是不允許的。在Brady[56]案中，美國聯(lián)邦最高法院明確指出檢察官有義務(wù)向辯方開示無罪證據(jù)。可以毫不夸張地說，在我國，檢察官的當事人化程度已經(jīng)超過了任何國家。二是法官對被告關(guān)照能力的下降。為了強化法官的中立地位，1996年刑事訴訟法在以下兩個方面也進行了改革：首先，在起訴方式方面，將原來的全案移送案卷制度改為只移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件或者照片。由于對“主要證據(jù)”的界定和認識不清，在司法實踐中，檢察院事實上完全控制著案卷的移送范圍。為了讓法官“事先”形成被告有罪的印象，檢察院一般只移送對被告不利的證據(jù)。在這種情況下，法官已不可能通過閱卷在審判前了解到對被告有利的證據(jù)。其次，法官庭外調(diào)查權(quán)受到了嚴格的限制。根據(jù)1996年刑事訴訟法的規(guī)定，法庭的庭外調(diào)查目的已不再是搜集、調(diào)取新的證據(jù)，而是對控辯雙方提交的有疑問的證據(jù)進行“復(fù)核”。[57]這就意味著，現(xiàn)如今，法院原則上已不能再主動收集對被告有利的證據(jù)。這兩項改革導(dǎo)致了這樣一個后果：在我國，如果辯方不能提出有利于己的證據(jù)，法官將很難獲知這些證據(jù)。在這種情況下，即便法官想確保被告權(quán)利的實現(xiàn)，也是有心無力。檢察官的過度當事人化以及法官對被告關(guān)照能力的下降，使得我國的刑事訴訟模式已經(jīng)基本轉(zhuǎn)向了對抗式訴訟。在這一大的背景下，被告只能依賴辯護律師維護自己的權(quán)益。相應(yīng)地，辯護律師對被告人命運的影響也越來越大，被告對辯護律師進行控制的需求也就隨之增強了。在這種情況下，辯護律師與被告人關(guān)于辯護意見的沖突勢必會增加，這也就可以很好地解釋為什么辯護律師與被告人之間的辯護意見沖突最近才引起各界的關(guān)注。在新的對抗式訴訟模式下，如何確保辯護律師最大限度地維護被告利益是中國面臨的一個新問題。然而，在對抗式改革推進的同時，我們卻沒有采取有效的措施來解決這一問題。這就導(dǎo)致，在我國的司法實踐中，對辯護律師的監(jiān)督幾乎是一片空白。退一步講，即便我國仿效其他國家的做法，建立諸如職業(yè)懲戒、民事制裁等確保辯護律師最大限度地維護被告利益的制度，在司法實踐中這些制度也未必能達到預(yù)期的效果。因為，其他國家的經(jīng)驗表明，這些制度在司法實踐中的運行效果并不盡如人意。[58]考慮到國外的經(jīng)驗以及我國的現(xiàn)實情況，在當前中國的大背景下，推行被告中心主義辯護觀也許是對辯護律師監(jiān)督的最為有效的方式。在對被告利益、律師利益以及社會利益的態(tài)度方面，我國一直強調(diào)對社會利益的保護，而被告利益的保護則很少有人問津，被告利益一直處于被壓制的狀態(tài)。但是，近年來，隨著程序正義理論的興起以及受到全世界范圍內(nèi)被告保護運動的影響，尤其是基于對頻頻曝光的冤假錯案的反思，強化對被告利益保護的主張越來越得到了各界的認可。2010年7月1日開始實施的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》便是例證。經(jīng)驗表明，只有被告中心主義辯護觀，才能遏制辯護律師打著維護被告利益或者公共利益的口號損害或者壓制被告利益的行為，從而最大限度地保護被告的利益。事實上，以1996年《律師法》將律師界定為“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”為先導(dǎo)，近十多年來，中國律師的商業(yè)化也獲得了驚人的發(fā)展。[59]律師的商業(yè)化不僅引發(fā)了一系列損害公益的行為，而且也引發(fā)了一系列的損害當事人利益的行為。在這種情況下，當事人監(jiān)督律師行為的需求比以往任何時候都要強烈。以上幾個因素的相互作用，決定了我國應(yīng)當摒棄絕對獨立的辯護觀，逐步走向被告中心主義辯護觀。（二）中國推行被告中心主義辯護觀面臨的難題然而，由于受到以下幾個因素的限制，在我國推行被告中心主義辯護觀，還面臨著一些困難：1．固定收費模式。如上所述，被告中心主義辯護觀，要求辯護律師與被告應(yīng)進行充分的溝通。對于律師來說，相較于直截了當?shù)亟ㄗh被告“應(yīng)當如何如何”，與被告一起交流辯護意見需要更多的時間，而且交流得越充分，花費的時間就越多。[60]如果實行計時收費的話，辯護律師是有動力與被告就辯護意見進行充分交流的，因為這可以延長收費時間。如果實行的是固定收費模式，那么辯護律師則沒有任何動力與被告就辯護意見進行充分的協(xié)商。在固定收費模式下，辯護律師有強烈的動力減少與被告的交流時間，因為交流時間的延長不僅不會帶來收入的增加，而且還會導(dǎo)致律師收人或休閑時間的減少。十分不幸的是，對于刑事案件，我國長期以來一直奉行固定收費模式，而且收費普遍比較低。在這種大的背景下，推行被告中心主義辯護觀是有很大困難的。[61]2．被告無閱卷權(quán)。被告中心主義辯護觀要求辯護律師與被告進行充分的交流。在我國現(xiàn)有的體制下，這一點是很難實現(xiàn)的。這是因為，由于害怕被告得知案件信息后會翻供，在我國的司法實踐中一般都嚴格禁止律師向被告宣讀或者出示案卷材料，甚至有律師因為向被告宣讀、出示案件材料而被定罪的情況。李莊案就是例證。在李莊案中，李莊被定罪的一個重要理由就是李莊曾向龔剛模宣讀同案人樊奇杭的供述。[62]在不允許律師向被告宣讀或者出示案卷材料的情況下，由于被告占有的信息非常有限，其作出的決定很難說是理性的。因此，賦予被告閱卷權(quán)是我國推行被告中心主義辯護觀必須解決的第二個大問題。3．對侵犯被告決定權(quán)的制裁。沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利。在推行被告中心主義辯護觀方面，僅僅賦予被告辯護意見的最終決定權(quán)是不夠的。如果對辯護律師侵犯被告決定權(quán)的行為沒有有效的制裁措施，那么被告的辯護意見決定權(quán)就沒有什么意義。在其他國家，對于辯護律師侵犯被告決定權(quán)的行為，已建立了民事失職訴訟、職業(yè)懲戒等實體性制裁措施，以及撤銷原判發(fā)回重審的程序性制裁措施。在我國，辯護律師侵犯被告權(quán)利的行為尚未引起各界的關(guān)注，更不要說建立有效的制裁機制了。因此，確立對侵犯被告決定權(quán)的制裁機制是我國推行被告中心主義辯護觀必須解決的第三大問題。4．刑事辯護職業(yè)倫理建設(shè)的缺失。推行被告中心主義辯護觀，有可能導(dǎo)致一些律師迫于被告的壓力從事一些損害公益的行為，這是一個不爭的事實。在律師過度商業(yè)化的今天尤其如此。這也是很多人反對實行被告中心主義辯護觀的一個理由。因此，被告中心主義辯護觀的推行必須輔以刑事辯護職業(yè)倫理建設(shè)。然而，目前我國刑事辯護職業(yè)倫理不彰，很多律師對于刑事辯護的行為界限不清楚。因此，強化刑事辯護的職業(yè)倫理建設(shè)是我國推行被告中心主義辯護觀必須解決的第四大問題。需要強調(diào)的一點是，盡管在中國推行被告中心主義辯護觀面臨著許多困難，但是絕不能以此為由拒絕推行被告中心主義辯護觀。無視或者壓制司法實踐對被告中心主義辯護觀的迫切需求是一種不負責任的表現(xiàn)。事實上，阻礙被告中心主義辯護觀的各個因素也不是不能克服的。隨著刑事司法改革的推進，這些問題會不斷地得到解決。五、最低限度的被告中心主義辯護觀由于訴訟構(gòu)造、對國家利益、被告利益、律師利益的價值排序的不同以及社會因素的差異，各國奉行的被告中心主義辯護觀也存在著一定的不同。盡管如此，被告中心主義的辯護觀是有一些最低限度要求的，這些要求在我國推行被告中心主義辯護觀時必須遵守。（一）知情的同意知情的同意要求律師應(yīng)將可供選擇的方案以及每個方案的利弊與被告進行充分的溝通，以協(xié)助被告確定辯護意見。被告中心主義辯護觀的核心是被告人對辯護意見的充分參與和控制。換句話說，就是最大限度地維護被告人對辯護意見的主導(dǎo)權(quán)。根據(jù)被告中心主義辯護觀，辯護律師應(yīng)當更多地扮演案情的客觀分析者、辯護方案的提供者、方案選擇的協(xié)助者以及被告人選擇的方案的積極執(zhí)行者的角色。經(jīng)驗表明，在司法實踐中，由于法律知識的欠缺或者資訊的匱乏，絕大多數(shù)被告人沒有能力獨立作出決定。因此，要確保被告對辯護意見控制權(quán)的真正實現(xiàn)，僅僅賦予被告人對辯護意見的參與和決定權(quán)是不夠的，還要強化辯護律師與被告人進行充分交流的義務(wù)?？梢哉f，辯護律師與被告人之間的充分交流是被告人有效參與和行使最終決定權(quán)的必要前提。辯護律師與被告人之間的充分交流可以達到兩個方面的目的：一方面，辯護律師可以從被告人處了解案件的信息以及被告的價值偏好、風險承受能力、對相關(guān)價值的排序等，這有助于律師客觀地分析案情和有針對性地為被告人提供可供選擇的辯護方案；另一方面，通過雙方的充分交流，被告人可以比較全面地從辯護律師處了解案情、法律資訊以及可供選擇的辯護方案，有助于被告人作出理性的決定。正是基于對辯護律師與被告人之間充分交流的重要性的認識，美國律師協(xié)會制定的《職業(yè)行為模范守則》第1.4、刑事司法準則第4-3.8以及美國法律協(xié)會制定的《律師法重述》第20條，都明確要求辯護律師在整個刑事案件的進行過程中都要與被告進行充分的交流，并對被告人的資訊請求予以快速的答復(fù)。需要強調(diào)的一點是，知情的J司意并非意味著辯護律師必須事無巨細地對所有的決定都要一一事先征詢被告人的意見。知情的同意是且僅是處理律師與被告之間關(guān)系的一個基本原則。任何的原則都不是絕對的。有原則就有例外。在被告中心主義辯護觀下，基于其他利益的保護，也例外地允許辯護律師獨立作出辯護意見的決定，最典型的例外包括以下兩大類：一是被告自愿放棄決定權(quán)。在司法實踐中，基于節(jié)省費用的考慮、服從權(quán)威人士的本能反應(yīng)，以及對自己能否作出理性決定的深深懷疑，有相當一部分被告人自愿將辯護意見的決定權(quán)全權(quán)委托給律師來行使。[63]被告中心主義辯護觀的精髓在于對被告人選擇的充分尊重。對被告選擇的尊重，不僅意味著對被告人的積極選擇要予以充分的尊重，而且也要對被告人自愿放棄權(quán)利的行為予以充分的尊重。因此，在律師已向被告充分解釋了放棄權(quán)利的后果和風險后，被告自愿放棄決定權(quán)的，律師應(yīng)當予以充分地尊重。二是基于客觀的需要允許律師獨立作出辯護意見決定。比如，在審判中，基于維持有序、高效的法庭審判的需要，對于需要即時作出的決定，辯護律師可以獨立為之。又比如，在法定的期間內(nèi)，盡管做了很大努力，辯護律師仍無法與被告人取得聯(lián)系，在這種情況下，辯護律師也可以適時獨立作出決定。一言以蔽之，知情的同意要求律師必須形成這樣一種意識：“時刻提醒自己檢驗辯護意見與委托人的選擇是否符合。對能夠事先與委托人商酌的問題，應(yīng)當盡量爭取與委托人商議，虛心聽取委托人的意見?！盵64]也正因為如此，日本學(xué)者認為，最理想的辯護應(yīng)當是一種“陪伴式”的辯護。[65]（二）必要的合理的說服規(guī)勸推行被告中心主義辯護觀確實可能會出現(xiàn)被告人的選擇損害司法利益、律師利益和被告利益的情況。一旦發(fā)生這種情況，辯護律師便負有對被告人進行說服規(guī)勸的義務(wù)，勸導(dǎo)被告人放棄不合法、不合理、不明智的決定。被告中心主義辯護觀并不意味著對被告人的選擇要百依百順，更不意味著對被告人選擇的無條件附和與執(zhí)行。在被告中心主義辯護觀下，辯護律師依舊應(yīng)當將自己認為最妥善的辯護意見告知被告人。如果辯護律師只是對被告人的意見唯唯諾諾，對被告人的不合法、不合理、不明智的選擇不進行必要的說服規(guī)勸，那么辯護律師的行為便是不稱職的。[66]在被告中心主義辯護觀下，對于被告人不合法的決定，辯護律師負有予以拒絕的法定義務(wù)或者退出代理關(guān)系的義務(wù)，甚至在一定情況下還負有對不法行為予以揭發(fā)的義務(wù)。對于被告人的明顯的不合理或者不明智的決定，則負有說服規(guī)勸的義務(wù)，甚至可以通過審慎地行使退出代理權(quán)來迫使被告人放棄這一行為。需要說明的一點是，辯護律師對被告人進行的必要的說服規(guī)勸必須出于善意—維護社會利益、被告利益和辯護律師的正當利益，且辯護律師對被告人的說服勸告必須掌握一定的度。對于被告的不合理的選擇，律師僅得進行合理地說服規(guī)勸，應(yīng)當避免不正當?shù)赜绊懮踔敛倏v被告人的合理選擇。經(jīng)驗表明，律師只要控制著信息，就可以控制被告的選擇。在這種情況下，如何防止律師有意或無意地利用信息控制迫使被告選擇律師傾向的辯護意見便是一個非常棘手的問題。[67]因此，在確立辯護律師對被告人的必要的說服規(guī)勸義務(wù)的同時，還必須高度警惕辯護律師利用資訊優(yōu)勢故意隱瞞可供選擇的辯護意見或者對某一辯護意見作不實的評價以操縱被告人對辯護意見的選擇。減少這一現(xiàn)象的措施之一，是對辯護律師課以客觀公正地提供可選辯護意見方案的義務(wù)。比如，美國律師協(xié)會制定的刑事司法標準第4-5.1就作了這樣的規(guī)定：（a）在得知案件的全部事實和法律后，辯護律師應(yīng)該就案件的所有方面（包括可能的結(jié)果）向被告人提供完全公正的建議；（b）辯護律師不應(yīng)故意低估或者高估案件的風險、困難以及可能的預(yù)期以對被告施加不正當?shù)挠绊?。（三）審慎地退出代理關(guān)系如上所述，對于被告侵害司法利益、律師利益和被告利益的行為，辯護律師應(yīng)當進行必要的說服規(guī)勸，以說服他放棄不合法的、不合理、不明智的要求。對于不合法的、違背律師職業(yè)倫理的要求，辯護律師可以斷然拒絕，這不會有任何的問題。問題的關(guān)鍵在于，經(jīng)驗表明，即便律師對被告的不合理、不明智的要求進行了必要的說服規(guī)勸，仍會有少部分比較固執(zhí)的被告堅持己見。在這種情況下，兩者之間便陷入了僵局。在僵持不下的情況下，如果被告人主動解除與辯護律師的關(guān)系，這也許是一個最好的結(jié)局。然而，現(xiàn)實情況卻是，在極少的一部分案件中，基于對解除委托關(guān)系所帶來的經(jīng)濟負擔的考慮，被告人并不主動解除委托關(guān)系。在這種情況下，辯護律師便面臨著兩難選擇：要么順從被告人的要求，要么主動退出代理關(guān)系。無論那一種選擇，對辯護律師都是不利的。對于被告人的不合理、不明智的要求的順從，不僅對被告人是一種傷害，對辯護律師也是一種傷害。正如有學(xué)者指出的那樣：“對被告人的不得已的附和，會給律師帶來心理上的糾葛。對律師來說，開展自己并不認為是最佳方案的活動是一種痛苦的選擇。即使在思想上想通了是為委托人的利益，律師也會擔心在法官或法律家面前聲譽掃地，乃至影響其職業(yè)發(fā)展”。[68]在無法達成一致意見的情況下，辯護律師主動退出代理關(guān)系也面臨著一些難題。首先，對律師來說，主動退出代理關(guān)系很可能意味著一筆可觀的經(jīng)濟損失。在實行計時收費的情況下，辯護律師在案件尚未完結(jié)前就退出代理關(guān)系，必定意味著經(jīng)濟收入的減少。在實行固定收費的情況下，由于沒有完成預(yù)定的任務(wù)，被告人會要求辯護律師退回部分收費。如果雙方就退費無法達成一致意見，律師還有被卷人民事訴訟或者被投訴的風險。其次，辯護律師退出代理關(guān)系受到嚴格的限制。與被告人可以自由解除與辯護律師的委托關(guān)系不同，辯護律師主動解除與被告人的委托關(guān)系是受嚴格限制的。這是因為，在刑事訴訟中，辯護律師終止代理關(guān)系會帶來一系列的問題。對于被告人來說，辯護律師終止代理關(guān)系，將導(dǎo)致他不得不另行聘請辯護律師，這將是一筆很大的經(jīng)濟負擔。不僅如此，為了確保繼任者進行充分的準備，法庭可能不得不推遲庭審，這對于其他刑事訴訟的參與者也是不公平的。相較于訴訟的早期階段，在庭審時退出代理關(guān)系的危害性更大。正因為如此，在美國，判例判定在庭審過程中辯護律師退出代理關(guān)系需要充足的理由，且要經(jīng)過法庭的準許。[69]在美國的司法實踐中，在庭審時或者接近庭審時，辯護律師退出代理關(guān)系的請求一般不會被法院準許。[70]再次，辯護律師退出代理關(guān)系，一旦事后被認定為是錯誤的（wrongfulwithdrawal），其很可能要承擔相應(yīng)的法律責任（如受到律師協(xié)會的紀律制裁、賠償?shù)龋Ｕ腔谝陨蠋讉€方面的原因，在是否退出代理問題上，辯護律師經(jīng)常面臨著艱難的選擇。從比較法的角度看，在辯護律師與被告人之間就辯護意見無法最終達成一致意見的情況下，各國對辯護律師主動退出代理關(guān)系的限制是不同的。一般來講，在實行對抗式訴訟的國家，辯護律師退出代理關(guān)系受到的限制比較多；在實行職權(quán)主義訴訟的國家，辯護律師退出代理關(guān)系受到的限制要相對小一些。比如，在美國，律師受理案件后，除非有非常極端必要的情形，是不得任意中止委托的。在德國，原則上律師可自由終止委托。[71]之所以如此，是因為在實行對抗式訴訟的國家，辯護律師的充分準備至關(guān)重要，一旦辯護律師退出代理關(guān)系，就會對被告人以及訴訟的進行造成重大的影響。相比較而言，在實行職權(quán)主義訴訟的國家，辯護律師退出代理關(guān)系雖然也會造成不良影響，但其危害性不如在實行對抗式訴訟的國家那么大。即便如此，在實行對抗式訴訟的國家，在辯護律師與被告就辯護意見發(fā)生根本分歧時，也允許律師主動退出代理關(guān)系。以美國為例，在美國律師協(xié)會起草的《職業(yè)行為模范守則》第1.2條后面的評論部分，起草者就指出，經(jīng)過所有努力后，如果律師和當事人之間仍存在著根本性的分歧，律師可以退出代理關(guān)系。（四）辯護意見決定權(quán)的約定在被告中心主義辯護觀下，被告人和辯護律師維護各自利益的最佳方式是就辯護意見決定權(quán)進行約定。根據(jù)約定時間的不同，這種約定可以分為確立委托代理關(guān)系時的約定和確立委托關(guān)系之后的約定。相比較而言，在確立委托關(guān)系時就辯護意見的決定權(quán)進行約定是最理想的約定方式。這是因為，在確立委托關(guān)系時就對辯護意見的決定權(quán)進行事前約定對被告人和辯護律師都有利。對于被告人來說，這種事前約定方式使得其可以根據(jù)個人的經(jīng)濟能力、參與能力、價值偏好等自由選擇適合自己的辯護律師，并根據(jù)自己的偏好選擇是否放棄決定權(quán)、在什么問題上以及在何種程度上對辯護律師的行為進行控制，這樣就可以有效地避免在建立委托代理關(guān)系之后因辯護意見矛盾而解除關(guān)系可能帶來的不利后果。對于辯護律師來說，對辯護意見決定權(quán)的事前約定，有助于其在與被告人建立委托代理關(guān)系之初就及早地根據(jù)自己的辯護行為偏好以及被告人的行為偏好選擇是否與被告人建立委托代理關(guān)系，這既有利于維護辯護律師的專業(yè)自主性及其個人的偏好，也有助于避免在委托代理關(guān)系確立后退出代理關(guān)系可能面臨的尷尬境地?？傊?，在確立委托代理關(guān)系時，雙方就辯護意見的決定權(quán)進行事前約定，不僅有助于被告人和辯護律師選擇適合各自偏好的對象確立委托代理關(guān)系，也可以提高雙方確立的委托代理關(guān)系的穩(wěn)固性，有效避免委托代理關(guān)系確立后解除委托代理關(guān)系給雙方帶來的不利后果。正是基于對事前約定的上述好處的認識，美國法學(xué)會制定的《律師法重述》第32條規(guī)定，辯護律師可以在確立委托關(guān)系時就辯護意見的決定權(quán)進行事前約定。然而，在委托代理關(guān)系確立時就辯護意見的決定權(quán)進行事前約定的做法并非十全十美。這是因為：首先，在建立委托代理關(guān)系之初，在非常短的時間內(nèi)一次性地約定辯護意見的決定權(quán)大大降低了被告作出知情決定的機會。[72]其次，在委托關(guān)系建立之初，雙方掌握的信息是十分有限的，而且也沒有足夠的信息準確地預(yù)測未來可能發(fā)生的事情。因此，在確立委托代理關(guān)系之初對辯護意見決定權(quán)的約定只能是一個框架性、概略性的約定，而不可能對辯護意見的決定權(quán)事無巨細地進行事前約定。也正因為如此，有人認為，在建立委托關(guān)系時，應(yīng)禁止對辯護意見的決定權(quán)進行事前約定，所有的決定都必須推遲到需要作出相關(guān)決定時。但是，這一主張也有一定的問題。這是因為，這不僅使得被告不再可能將案件一次性地甩給律師，而且也剝奪了雙方相互了解各自預(yù)期的機會。[73]綜合考慮，在委托代理關(guān)系之初對辯護意見的決定權(quán)進行大致的約定還是利大于弊的。當然，在委托代理關(guān)系確立之后，隨著案件信息的增加、案件的進展，辯護律師與被告人可以對以前的約定予以細化，也可以撤銷以前的約定，對辯護意見決定權(quán)重新進行分配?！咀髡吆喗椤繀羌o奎，單位為北京大學(xué)。【注釋】[1]參見陳瑞華：《律師辯護能完全獨立嗎？》，載中國律師網(wǎng)/program/article.jsp?ID=57690&CID=753741540,2011年6月22日訪問。[2]參見趙蕾：《李莊案辯護：荒誕的各說各話？》，載《南方周末》，2010年8月11日。[3]參見韓旭：《被告人與律師之間的辯護沖突及其解決機制》，載《法學(xué)研究》2010年第6期。在該文中，韓旭博士將英美法系國家的辯護觀概括為當事人主導(dǎo)的辯護觀，將大陸法系國家的辯護觀概括為獨立辯護觀。他并未根據(jù)辯護律師與被告之間辯護意見沖突的類型，對辯護觀進行更細化的概括。在本文中，筆者對辯護律師與被告之間的辯護意見沖突作了類型化處理。通過類型化的處理，筆者發(fā)現(xiàn)，在是否有罪的辯護意見沖突方面，各個國家之間幾乎沒有什么區(qū)別。在具體辯護意見的沖突方面，各國以及同一國家的不同時期則存在著明顯的區(qū)別。需要說明的一點是，本文所說的獨立辯護觀與被告中心主義辯護觀，其劃分的標準是辯護意見的作出是否需要與被告進行充分的協(xié)商并征得被告的同意。凡是奉行辯護意見的作出需與被告進行充分的協(xié)商并征得被告同意的辯護觀，筆者就稱之為被告中心主義辯護觀；凡是奉行辯護意見的作出無需與被告進行充分的協(xié)商，更不需要征得被告同意的辯護觀，筆者就稱之為獨立辯護觀。[4]關(guān)于德國對這一問題的立場，參見[德]克勞思?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第150頁。關(guān)于日本對這一問題的立場，參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第188頁。關(guān)于俄羅斯對這一問題的立場，參見[俄]K.．古岑科：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第169頁。需要說明的一點是，有的國家認為，在辯護律師確切知道被告有罪的情況下，因良知的原因，辯護律師可以不敘明原因地退出代理關(guān)系。參見[德]克勞思?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第152頁。[5]參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第188頁。[6]司法實踐中存在這樣的情形：辯護律師認為某一證人是本案的關(guān)鍵證人，該證人出庭作證對被告的辯護非常有利。但是，基于其他的目的，如為了保護證人或者懼怕證人可能會泄露被告不愿公開的隱私，被告堅決反對辯護律師傳喚該證人出庭作證。[7]司法實踐中存在這樣一些情形：由于某一原因，如精神疾病、酗酒、服用毒品等，被告的辨認能力以及控制能力受到了嚴重的影響，基于此辯護律師希望提出刑事責任能力減弱的辯護主張。但是，基于維護個人尊嚴或者保護個人隱私的考慮，被告可能會反對這一做法；在上訴時，被告人堅持要求律師必須提出某一辯護主張，而辯護律師則認為被告人的主張不僅沒有價值，還容易淹沒上訴的主題。[8]比如，在傷害案件中，根據(jù)閱卷以及調(diào)查的情況，辯護律師認為本案適宜提出正當防衛(wèi)的辯護主張。但是，被告卻堅決要求辯護律師提出“在場但未參與打斗”的辯護主張。[9]SeeRodneyJ.Uphoff,“WhoShouldControltheDecisiontoCallaWitness:RespectingaCriminalDefendant'sTacticalChoices”,68Uni-versityofCincinnatiLawReview（2000），p.770.[1][德]托馬斯?魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第61頁。[11]參見彭勃：《刑事辯護中律師與委托人的關(guān)系》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報》2001年第2期。[12][俄]K.．古岑科：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第169-170頁。[13]本文討論的辯護意見沖突指的是具體辯護意見沖突。在我國，各界普遍認為，具體辯護意見的決定權(quán)應(yīng)當由辯護律師行使。即便對獨立辯護觀進行批判的學(xué)者也支持這一觀點，參見注③。[14]有關(guān)獨立辯護觀其他方面的理論基礎(chǔ)，請參見RobertD.Dinerstein,“Client-centeredCounseling:ReappraisalandRefinement”,32ArizonaLawReview（1990），p.511．[15]SeeJudithL.Maute,“AllocationofDecisionmakingAuthorityUndertheModelRulesofProfessionalConduct”,17UniversityofCaliforniaDavisLawReview（1984），p.1058.[16]SeeJohnBasten,“ControlandtheLawyer-clientRelationship”,6TheJournaloftheLegalProfession（1981），p.17.[17]346F.2d73（9thCir.），cert.denied,382U.S.964（1965）．[18]SeeMarkSpiegel,“LawyeringandClientDecisionmaking:InformedConsentandtheLegalProfession”,128UniversityofPennsylvaniaLawReview（1979），p.113.[19]Seenote[14]，p.574.[20]SeeDavidBinder,PaulBergmanandSusanPrice,“LawyersasCounselors:aClient-centeredApproach”,35NewYorkLawSchoolLawRe-view（1990），p.61.[21]SeeMarcyStrauss,“TowardaRevisedModelofAttorneyClientRelationship:theArgumentforAutonomy”,65NorthCarolinaLawReview（1987），p.331.[22]Seenote[21]，p.344.[23]Seenote[18]，p.42[24]Sameasnote[21]，p.345[25]Seenote[18]，p.86.[26]Seenote[18]，p.100.[27]Seenote[20]，pp.-36-48[28]Seenote[21]，p.330.[29]Seenote[21]，p.330.[30]SeeAlisonGreyAnderson,“ConflictsofInterest:Efficiency,FairnessandCorporateStructure”，25UCLA．LawReview（1978），p.740.[31]SeeRonaldJ.Gilson,“TheDevolutionoftheLegalProfession:ADemandSidePerspective”,49MarylandLawReview（1990），pp,890-892.[32]Seenote[30]，p.752.[33]林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第11頁。[34]Seenote[21]，p.332[35]Seenote[21]，p.333.[36]MonroeH.Freedman,“PersonalResponsibilityinaProfessionalSystem”,27CatholicUniversityLawReview（1978），pp.203-204[37]Sameasnote[9]，p.791.[38]Rondelv.Worsley[1969]IAC191.[39]eenote[21]，p.336.[40]463U.S.745（1983）．[41]Seenote[21]，p.338.[42]Seenote[14]，p.585.[43]參見P.S．阿蒂亞、R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實質(zhì)》，金敏等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第309頁。[44]Seenote[15]，p.1053.[45]See463U.S.745（1983）[46]AmericanBarAssociationModelRulesofProfessionalConduct（2004），Preamble:ALawyer'sResponsibilities,Paragraph1．[47]同注[43]，第302頁。[48][日]土本武司：《日本刑事訴訟法講義》，董璠輿等譯，五南圖書出版公司1997年版，第53頁。[49]參見[德]約阿希姆?赫爾曼：《東歐刑事審判改革的模式選擇：比較法的視野》，陳芳譯，載卞建林主編：《訴訟法學(xué)研究》（第1