民法典設(shè)立的必要性與基本結(jié)構(gòu)

..民法典總則設(shè)立的必要性及基本結(jié)構(gòu)王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授博士生導(dǎo)師關(guān)鍵詞:民法典總則/體系性/人法/模式/基本架構(gòu)內(nèi)容提要:當(dāng)前我國要盡快制定一部體系完整并符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。設(shè)立總則是相當(dāng)必要的,理由是:總則的設(shè)立可增強民法典的形式合理性和體系邏輯性,使法典更為簡潔;可增強民法典的體系性;更符合民商合一模式的要求;對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用;便于法官做出解釋,并有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法及形成法律原則的能力。而有學(xué)者主張主體制度可以單設(shè)人法而不用制定總則,我認(rèn)為此模式是存在重大缺陷的:很難用人法協(xié)調(diào)現(xiàn)代社會中的各類民事主體制度;實際上沒有嚴(yán)格區(qū)分主體和權(quán)利問題;很難區(qū)分人格和身份;一旦設(shè)立人法,法律行為、代理、時效等制度將會只能在合同法等法律中分別規(guī)定,這就必然造成法律規(guī)則的散亂。最后,總則的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由主體、客體、行為和責(zé)任四大部分組成。一、關(guān)于設(shè)立民法總則的必要性民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為"人法、物法、訴訟法"三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。[1]由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的"小總則"。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法<GemernesRecht>對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的"學(xué)說匯編"<Digesten、Pandekten>所做的體系整理;該體系最早被胡果<Hugo>在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用[2]。因為總則的設(shè)立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,如日本、泰國、韓國、葡萄牙、希臘、俄羅斯以及我國XX地區(qū)、澳門地區(qū)等,都采取了潘德克頓體例。"總則編的設(shè)置,是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。"[3],充分展現(xiàn)了德意志民族抽象、概念、體系的思考方法。民法總則可以說是德國民法典一大特色。在潘德克頓體系中,學(xué)者將人法與物法再加以深入分析出親屬法、繼承法、債法與物法,并且將這種法則的共同點歸納而統(tǒng)攝出總則編。[4]這個體系把民法典分為五編:總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。首先確定了總則,規(guī)定民法共同的制度和規(guī)則,然后區(qū)分了物權(quán)和債權(quán),區(qū)分了財產(chǎn)法和身份法,把繼承單列一編,從而形成了完整、明晰的體系。德國民法典設(shè)立總則,使各項民事法律制度中具有共性的內(nèi)容得以在總則中體現(xiàn),這樣,一方面有助于把握各項具體民事法律制度之間的有機聯(lián)系,使得民法典不致于成為各種民事制度的機械組合;總則更追求的是一種邏輯體系,主要表現(xiàn)的是一種像達維德所說的"系統(tǒng)化精神與抽象的傾向"。[5]然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。例如法律行為制度,是總則的核心內(nèi)容,但該部分過于抽象,很難為一般人所理解。[6]第二、總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方,其中,一般性的規(guī)定在民法典的前面,特殊性的規(guī)定在民法典的后面。這對法律的適用造成了麻煩[7]。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。第四,總則中的抽象規(guī)定難以有效涵蓋社會生活中的復(fù)雜現(xiàn)象,要使一項規(guī)則具有普遍的適用性,該規(guī)則就必須抽象,但是,由于社會生活是極其復(fù)雜的,如法律行為這一抽象的概念所囊括下的買賣、贈與、租賃、婚姻、繼承合同、遺囑、解約等就屬于性質(zhì)和功能迥異的過程,在采納物權(quán)行為獨立性的制度下,這一概念還包括所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、他物權(quán)的設(shè)定以及債權(quán)讓與等形態(tài)。但這一概念很難概括各自紛紜復(fù)雜的交易現(xiàn)象,更難以將各類財產(chǎn)行為和人身行為都囊括其中。盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用"松散式"或"匯編式"模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:第一,總則的設(shè)立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因為民法典的內(nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整。[8]總則的設(shè)立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。"因為在人法<或稱身份法>和物法<或稱財產(chǎn)法>兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體<權(quán)利主體>,客體<權(quán)利客體>,權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。"[9]同時避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達到立法簡潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定[10]。黑克<Heck>將總則編的這一作用比喻為"列車時刻表符號說明":前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運用參引的技術(shù),例如立法者可以對買賣合同的訂立作出規(guī)定,然后對贈與、租賃等行為參引適用有關(guān)買賣行為的規(guī)定,不過,這樣一來參引規(guī)定必然過多,使總則編篇幅過大,有失簡明扼要。[11]第三,總則的設(shè)立更符合民商合一模式的要求。所謂民商合一并不是說民法典將公司、票據(jù)、破產(chǎn)等民事特別法和商事特別法都規(guī)定在民法典中,否則民法典將是雜亂無章的。采用民商合一體例,也不能象意大利民法那樣,把一些商事特別法都規(guī)定在民法典之中,而是承認(rèn)公司、海商、保險等商事特別法的客觀存在,只是沒必要再規(guī)定一個獨立于民法典的商法總則,以明確商人、商行為、商事特別訴訟時效、商事代理等制度。在此種模式下,所有的商事特別法都可以統(tǒng)一適用民法典總則,主體適用民事主體的規(guī)定,行為可以適用民事法律行為的規(guī)定,訴訟時效適用統(tǒng)一的民事訴訟時效的規(guī)定,商事代理可以適用代理的規(guī)定,民商合一的主要意義就在于此。民商合一只是意味著這些商事特別法都應(yīng)當(dāng)適用民法總則,在民法總則之外不需要再制定所謂商法總則。換言之,在中國不能形成商行為與民事行為的分離、商事主體與民事主體的分離、商事代理與民事代理的分離等。這就有必要在民法典中設(shè)立總則,以溝通民法與商法的關(guān)系,建立完整的民商法體系。第四,總則的設(shè)立對弘揚民法的基本精神和理念具有重要作用?？倓t就是要借助于抽象的原則來宣示民法的基本理念,例如總則關(guān)于民法各項基本原則的規(guī)定、主體制度中關(guān)于主體人格平等的規(guī)定、法律行為中關(guān)于意思自治的規(guī)定,這些抽象的原則本身就是對民法的平等、自由等精神的弘揚。尤其應(yīng)當(dāng)看到,總則本身就是借助于抽象的一般原則而為民事主體提供了廣泛的私法自治的空間。根據(jù)我國XX地區(qū)學(xué)者蘇永欽先生的觀點,民法在性質(zhì)上屬于自治法,自治法就是規(guī)范人民自治的法,而所謂自治就是由人民自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,自己設(shè)法依此關(guān)系達到目的,乃至解決因此而起的爭端。自治法的功能,只是提供自治的基本規(guī)范,只在符合這些規(guī)范的情況下,國家可以承認(rèn)這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系某種法的效力。自治法不以改變?nèi)嗣竦男袨闉槠淠康?僅為司法者提供一套方便操作、易昭公信的裁判規(guī)則。對于民法這一自治法而言,其概念愈精確,規(guī)范之間的矛盾愈少,概念抽象的層次愈高,所形成的規(guī)范體例能處理自治事務(wù)的復(fù)雜度也愈高,自然也愈具有時空的超越性。[12]總則實際上是采用提取公因式的方法,從其下各編中抽象出共同的規(guī)則,這就提高了民法的抽象度,確定了民事主體行為的范圍,在此范圍內(nèi)民事主體享有廣泛的自由,而不是通過具體的個別的規(guī)定來限制民事主體的自由。第五,總則的規(guī)定更為抽象,包容性更強,富有彈性,便于法官作出解釋,總則的體系構(gòu)成還有助于培養(yǎng)法律人歸納演繹、抽象思考方法,及形成法律原則的能力。[13]因為民法典最大的特點在于其要保持一定的穩(wěn)定性,而這種穩(wěn)定性總是與現(xiàn)實生活存在著一定的差異,這就需要授權(quán)法官去解釋?？倓t編的設(shè)置使得民法可以藉法律解釋、類推等司法技術(shù)的運用而獲得發(fā)展,并與社會生活保持一致。法律規(guī)則的抽象程度直接影響到法官能動性發(fā)揮的程度。德國學(xué)者Larenz教授將法律的編制模式分為個別情況模式、一般抽象概念模式以及簡單指令模式三種,其中個別情況模式是指盡量為生活中的所有情況制定法律規(guī)定,將這些情況的一切特征描述出來,對每種情況作極細微的規(guī)范。1794年的普魯士邦普通邦法即其著例,如它為了解決"從物"的識別問題,竟用了六十個段落來完成這一任務(wù),如規(guī)定"在一個農(nóng)場里的牲口為這個農(nóng)場的屬物","公雞、火雞、鴨、鴿是農(nóng)場的屬物","門鎖和鑰匙是建筑物的屬物,而掛鎖則不是"",保護動物的必需品屬于動物,使用動物的必需品則不屬于動物"等,其目的之一即在于排除法官行使審判自由的可能和解釋法律的必要。[14]面對依據(jù)此種模式編制的法典,法官就只能如同自動售貨機一樣機械地適用法律。抽象規(guī)則的確立,必將給予法官更多的發(fā)揮其意思的空間。總則的規(guī)定是抽象的、一般的,這也為法律的發(fā)展留下了空間。因為,不僅法律漏洞的存在是不可避免的,法律漏洞既可能因為立法之際的認(rèn)識局限與疏漏而存在,也可能因為嗣后經(jīng)濟社會的發(fā)展而產(chǎn)生新的社會糾紛、法律問題而存在,而且一些具體的規(guī)則也可能因時間的流逝而無法適應(yīng)社會生活的發(fā)展變化,此際,法官當(dāng)然可以運用法律解釋、類推適用等法律技術(shù)來適用法律或發(fā)展法律,但是在不存在總則的情況下,通過上述法律技術(shù)發(fā)展法律常常會出現(xiàn)解釋明顯超出一般語義的情況,這就使得法官對法律的發(fā)展雖然具有正當(dāng)性,但欠缺合法性。而如果存在著總則,由于總則是根據(jù)自然法、理性法設(shè)計的,總則基本上適用于整個民法典,總則的規(guī)范實際上是高于具體規(guī)范的,它似乎是類似于公理性質(zhì)的元規(guī)范。[15]因此,法官適用總則發(fā)展法律,甚至推翻某些不符合現(xiàn)狀的法律就有了一定程度上的合法性。二、人法不能代替總則反對制定總則的一種理由是,主體制度可以單獨設(shè)立人法。按照徐國棟教授的觀點,設(shè)立人法而不設(shè)德國式的民法典總則",是為了堅持羅馬法的人——物二分體系,把被大總則淹沒的人法凸現(xiàn)出來,并突出人法的特殊性。"[16]他建議采用《法學(xué)階梯》的體系,即將民法分為人法、物法和訴訟法三部分,突出人法,從而確立人的中心地位。應(yīng)當(dāng)說,這一觀點是有其合理性的。一般來說,凡是在法典中單獨制訂了人法,便沒有必要再規(guī)定總則。但人法的內(nèi)容在不同的法典中是不一樣的,主要有三種模式:一是法國民法典的模式。法國民法典第一卷"人法"的規(guī)定,主要是對自然人和家庭關(guān)系的規(guī)定,其中包括:自然人國籍的取得與喪失、有關(guān)身份證書、住所、失蹤、婚姻、離婚、親子關(guān)系、收養(yǎng)、親權(quán)、監(jiān)護等問題。法國民法典實際上是對自然人的規(guī)定,其中不僅包括了自然人的人格,還包括了自然人的身份關(guān)系,如婚姻、收養(yǎng)等方面的規(guī)定。二是瑞士民法典的模式。瑞士民法典第一編《人法》,實際上是對民事主體制度的規(guī)定,其中包括了自然人和法人兩章,具體對主體享有的權(quán)利能力和行為能力、人格的保護等問題作出了詳細的規(guī)定。至于婚姻家庭問題,在瑞士民法典中單獨設(shè)立第二編"親屬法"對此進行規(guī)定。三是意大利民法典的模式。意大利民法典在第一編"人與家庭"中詳細規(guī)定了法典所稱的"人"、住所、自然人的失蹤及宣告死亡、血親和姻親、婚姻、親子關(guān)系、收養(yǎng)、親權(quán)、監(jiān)護、領(lǐng)養(yǎng)、禁治產(chǎn)等內(nèi)容。這些內(nèi)容不僅具有體系性,而且相當(dāng)全面。在對自然人的人格以及家庭關(guān)系作出規(guī)定的同時,意大利民法典又詳細規(guī)定了法人制度,其中具體規(guī)定了社團和財團法人以及非法人團體的成立、撤銷、變更、清算等問題。但有關(guān)繼承的問題,在人法中并沒有規(guī)定,而是在法典第二編單獨設(shè)立繼承法予以規(guī)定。荷蘭民法典沒有規(guī)定德國式的民法典總則,而是將其內(nèi)容分解到各編之中。20世紀(jì)90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變,法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結(jié)合起來之后,同時又大量吸收了英美法系的經(jīng)驗,創(chuàng)建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是,該法典在債權(quán)和物權(quán)之上設(shè)立了財產(chǎn)權(quán)總則,并改造了德國法的總則模式。該法典在頒布之后,得到了包括德國在內(nèi)的許多國家民法學(xué)者的廣泛好評。荷蘭民法典把人法的內(nèi)容置于第一編<"自然人法和家庭法">和第二編<"法人">中,而法律行為則被放在第三編<"財產(chǎn)法總則">中。因此,在這種體系下,法律行為應(yīng)當(dāng)被理解為只與財產(chǎn)法有關(guān)的制度。我認(rèn)為,單獨設(shè)立人法以代替總則的主要缺陷在于:1.此種模式很難用人法來協(xié)調(diào)現(xiàn)代社會中的各類民事主體制度。民法上的主體是一個特定的法律范疇,它是"私法上的權(quán)利和義務(wù)所歸屬之主體"。[17]是指依照法律規(guī)定能夠參與民事法律關(guān)系,享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體是權(quán)利的承擔(dān)者,也是民法所規(guī)范的權(quán)利的歸屬者,所以也稱為權(quán)利主體。[18]在現(xiàn)代民法中,民事主體包括公民、法人、合伙企業(yè)等,國家在一定情況下也可以成為民事主體。如此眾多的主體很難在人法中加以準(zhǔn)確的概括。法國民法典設(shè)立人法而不設(shè)總則,主要是該法典僅承認(rèn)自然人為主體,而并沒有承認(rèn)法人。這主要是拿破侖制定民法典時,害怕封建行會組織利用法人形式進行復(fù)辟,同時也由于參與《法國民法典》的立法者受自然法學(xué)派以人為中心的個人主義思潮的影響。[19]隨著大公司大企業(yè)的蓬勃興起,交易的主體大多表現(xiàn)為團體,團體在經(jīng)濟生活中的作用更為突出,這就在經(jīng)濟上促使了個人本位向社會本位的過渡。公司等社會組織已越來越成為市場經(jīng)濟中的重要主體,顯然民法典不能對此漠然視之。但如果規(guī)定人法,則重心應(yīng)當(dāng)在自然人而非法人,且在人法中還要規(guī)定人格權(quán)和身份權(quán)問題,這與公司、合伙等制度很難協(xié)調(diào)在一起,也很難抽象出共同的規(guī)則。2.人法的模式實際上沒有嚴(yán)格區(qū)分主體和權(quán)利問題。民事權(quán)利能力是國家通過法律確認(rèn)的享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格,它是一個人享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)。權(quán)利能力和權(quán)利的概念經(jīng)常容易混淆。應(yīng)該看到,這兩者之間存在著極大聯(lián)系,但是兩者之間存在著明顯的區(qū)別,表現(xiàn)在:第一,民事權(quán)利能力是享有權(quán)利,承擔(dān)義務(wù)的資格,是一種法律上的可能性。只有具有這種資格的人,才能享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù),才能平等地參與民事法律關(guān)系,民事權(quán)利能力只是享有權(quán)利的法律上的可能性,并不意味著就是主體所享有的實際利益。而民事權(quán)利是民事主體已經(jīng)實際享有的現(xiàn)實權(quán)利,民事權(quán)利都是以一定的實際利益為內(nèi)容的。第二,民事權(quán)利能力,包括享有民事權(quán)利的能力,也包括承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民法中能夠享有權(quán)利的人,也即是能夠承擔(dān)義務(wù)的人,現(xiàn)代民法中沒有只能享有權(quán)利不能承擔(dān)義務(wù)的人,也沒有只能承擔(dān)義務(wù)不能享受權(quán)利的人。因此,任何民事主體,既享有權(quán)利,也必須承擔(dān)義務(wù)。但在某一個具體法律關(guān)系中,某人可能只享有權(quán)利,而另一人只承擔(dān)義務(wù)。而民事權(quán)利指涉及到享有的權(quán)利,而不包括民事義務(wù)。第三,民事權(quán)利能力是由國家通過法律直接賦予的,不是由個人自己決定的,也不是由他人決定的。因此,民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍都是由法律規(guī)定的,法律不僅規(guī)定哪些人享有民事權(quán)利能力,而且規(guī)定可以享有多大范圍的民事權(quán)利能力。民事權(quán)利能力歸根結(jié)底決定于社會的物質(zhì)生活。在不同的社會,法律所規(guī)定的權(quán)利能力是不同的。而具體的權(quán)利,都是由個人決定的,只有參與具體的法律關(guān)系才能享有,權(quán)利的范圍不僅決定于社會經(jīng)濟生活條件和法律的規(guī)定,而且決定于一個人的財產(chǎn)狀況。第四,存續(xù)期間不同。公民的權(quán)利能力始于出生,終于死亡,伴隨民事主體的存續(xù)過程。權(quán)利是權(quán)利主體在其存續(xù)過程中介入具體的法律關(guān)系而取得的,其存續(xù)與否由特定法律事實決定,而與民事主體的存續(xù)沒有直接關(guān)系。第五,民事權(quán)利能力是享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提,是作為主體資格的基本條件,所以,與主體有著不可分割的聯(lián)系,它既不能轉(zhuǎn)讓,也不得放棄,而且本人也不得自行處分。而權(quán)利除了法律另有規(guī)定外,可以自行處分。第六,權(quán)利能力體現(xiàn)為一種可能獲得各種權(quán)利的資格,她并不表現(xiàn)為具體的利益。而權(quán)利則體現(xiàn)為法律之力對各種具體利益的確認(rèn)和保護,它必然存在特定的客體和內(nèi)容。但是,人法模式在規(guī)定自然人主體資格的同時,又規(guī)定了各種人格權(quán)和身份權(quán),尤其是要在身份權(quán)中大量規(guī)定婚姻、親屬、收養(yǎng)等問題,這就使得主體制度和具體的權(quán)利無法得到明確的區(qū)分。3.該模式很難區(qū)分人格和身份。因為人法要對人的人格和身份都要作出規(guī)定,這樣人法的內(nèi)容將顯得極為龐雜。事實上人格和身份盡管從廣義上講都屬于人身權(quán)的范疇,但實際上二者之間仍然存在著明顯的區(qū)別。人格權(quán)與人格的聯(lián)系更為密切,而現(xiàn)代意義上的身份權(quán)主要是親屬法上的范疇,不宜與人格權(quán)在一起合并規(guī)定。4.一旦設(shè)立人法,法律行為、代理、時效等制度將會只能在合同法等法律中分別規(guī)定,這就必然造成法律規(guī)則的散亂。一旦這些制度從總則中分離出去以后,總則已經(jīng)不再是一個真正的總則。換言之,僅僅只是設(shè)立人法的模式已經(jīng)取消了民法典的總則,而采用了法國民法典的模式。此外,這種模式也打亂了民法典的體系。因為在區(qū)分民法總則和分則的體系下,分則是按照各項具體的民事權(quán)利體系加以編撰而成的,如果把人法獨立出來以后,則很難判斷人法究竟是屬于總則還是分則。人法包括婚姻、家庭等內(nèi)容,很難說其適用于分則的各項內(nèi)容,故也不能稱其為民法總則。但如果將其作為民法分則的內(nèi)容的話,它又不是具體民事權(quán)利的展開,與民法分則的其他內(nèi)容也顯得不協(xié)調(diào)。三、總則內(nèi)容的基本構(gòu)架如果民法典中設(shè)立總則,毫無疑問總則應(yīng)當(dāng)置于各編之首,那么總則的內(nèi)容和體系究竟應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu),這也是當(dāng)前民法典制定過程中迫切需要解決的問題。我們首先需要分析《民法通則》的基本架構(gòu)《,民法通則》具體分為九章,即"基本原則"、"公民"、"法人"、"民事行為和代理"、"民事權(quán)利"、"民事責(zé)任"、"訴訟時效"、"涉外關(guān)系的法律適用"、"附則"。其中民事權(quán)利部分實際上是對民法分則的規(guī)定,不應(yīng)再納入總則之中。有關(guān)民事責(zé)任中的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定也應(yīng)當(dāng)分別在債和合同法以及侵權(quán)行為法中做出規(guī)定。至于涉外關(guān)系的法律適用的規(guī)定本來應(yīng)當(dāng)屬于國際私法的內(nèi)容,即使在民法典中規(guī)定也應(yīng)當(dāng)單獨設(shè)編,而不應(yīng)納入總則。從民法通則的內(nèi)容來看,除去上述應(yīng)歸入分則的內(nèi)容,已經(jīng)基本構(gòu)成了一個總則的體系。如前所述,實行法制一定要注重法制的連續(xù)性和法制成果的積累,法治本身是一個演進過程而不是一個一步到位的大躍進式的"工程"。從制度變遷的角度來看,如果人們希望改革,漸進式的改革總是容易被接受,因為漸進式改革從總體上是一種"帕累托改進"或近似于"帕累托改進"的過程。而激進的改革,則具有"非帕累托改進"的性質(zhì),從經(jīng)濟學(xué)上說,實行激進式改革的條件是,一個社會已經(jīng)陷入嚴(yán)重的經(jīng)濟與社會危機,經(jīng)濟增長已長期停滯,舊體制不一定已經(jīng)無法維持現(xiàn)有的人均收入水平,但至少是已經(jīng)不能再為人們提供收入的增長,不能再提供收入增長的預(yù)期,社會上的大多數(shù)人已對舊體制失去信心。[20]這一理論對我國目前關(guān)于民法典編制體例的選用應(yīng)有參考意義。中國法制因繼受德國法而科學(xué)化。制度可以修正、變更、甚至廢棄,但方法將永遠存在。我們的民法典在總則內(nèi)容的設(shè)計上應(yīng)當(dāng)借鑒德國法的模式和經(jīng)驗,但更應(yīng)當(dāng)從中國的實際出發(fā),借鑒和沿襲我們已經(jīng)形成的有益經(jīng)驗,例如德國民法總則中沒有關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定,這主要是因為在德國法中將民事責(zé)任主要規(guī)定在債編中,一旦規(guī)定了債法總則就基本解決了民事責(zé)任的問題,但由于在我國許多學(xué)者建議應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)法從債法中獨立出來,形成獨立的侵權(quán)法體系,因此債權(quán)總則不能解決民事責(zé)任的一般規(guī)定的問題,這就有必要在民法典總則中規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則。總則設(shè)立實際上形成了一種抽象的邏輯體系。特別是將各種民事法律關(guān)系分解為主體、客體<物和行為>、權(quán)利。總則的重心主要在于規(guī)定主體、物和法律行為,代理可以看作法律行為的組成部分。至于權(quán)利制度,則由分則的各項內(nèi)容加以解決?？倓t實際上形成了一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆申P(guān)系體系和結(jié)構(gòu)?？倓t關(guān)于主體、客體的規(guī)定,與任何一項分則規(guī)定結(jié)合,都形成了一種法律關(guān)系的要素,這不僅使民事法律關(guān)系得以抽象化,且避免了在各項權(quán)利制度中對法律關(guān)系主體、客體的重復(fù)規(guī)定。所以,民法總則的形式合理性正是體現(xiàn)在這一點上。通過以上分析,我認(rèn)為,從民法通則的內(nèi)容及中國的實際情況出發(fā),總則應(yīng)當(dāng)由主體、客體、行為和責(zé)任四部分構(gòu)成。具體如下:1.主體民事主體是一個法律概念,屬于法律范疇。民事主體主要包括自然人、法人和合伙等,其特征表現(xiàn)為獨立和平等。民事主體意味著獨立的法律人格,即主體的法律地位不依賴于他人而獨立存在,他可以在法律范圍內(nèi)獨立自主地進行各項民事活動,不受他人干涉和限制。人格獨立是民事主體的充分必要條件。所以,具有獨立人格的主體必然具有民事權(quán)利能力。任何公民作為民事主體都享有平等的權(quán)利能力。民事權(quán)利能力是國家通過法律確認(rèn)的享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格,它是一個人享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)。不具備民事權(quán)利能力,既不能享受權(quán)利,也不能承擔(dān)義務(wù)。任何組織和個人,無論其在行政、勞動法律關(guān)系中的身份如何,也無論其所有制形式和經(jīng)濟實力如何,他<它>們在從事社會商品經(jīng)濟活動的主體資格皆由民法主體制度所確認(rèn),其合法權(quán)益共同受民法保護。但總則中不應(yīng)當(dāng)包括人格權(quán)制度,因為無論是公民還是法人,作為一個平等的人格進入市民社會,就會與他人形成財產(chǎn)和人格上的聯(lián)系,對這種人格關(guān)系顯然不是主體制度所能夠調(diào)整的,主體資格是產(chǎn)生人格關(guān)系的前提和基礎(chǔ),但產(chǎn)生具體的人格關(guān)系還要依據(jù)具體的法律事實,包括人的出生、法律行為等。某人實施了侵權(quán)行為對他人人格利益造成侵害,進而產(chǎn)生了侵害人格權(quán)的責(zé)任,這些顯然也不是主體制度所能解決的內(nèi)容。2.客體客體是民事權(quán)利和義務(wù)指向的對象。根據(jù)概念法學(xué)的體系化思想,應(yīng)將作為法律規(guī)定的客體的構(gòu)成要件分離出若干要素,并將這些要素一般化,形成類別概念,并借著不同層次的類型化,形成不同抽象程度的概念,并因此構(gòu)成體系。[21]客體概念的真正形成可以說是概念法學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物。在我國民法典制定過程中,對于是否規(guī)定客體的問題曾經(jīng)有過激烈的爭論。不少學(xué)者認(rèn)為,在民法中不存在一般的抽象的客體概念,客體總是和具體的權(quán)利相聯(lián)系,只能有具體權(quán)利的客體,如物是物權(quán)的客體,知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果,所以只能在各個法律制度中分別規(guī)定客體,而不必要在總則中規(guī)定客體。這一觀點有一定的道理。但我認(rèn)為,總則中應(yīng)當(dāng)規(guī)定客體制度,主要理由是:第一,整個民法的邏輯體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)系的基本要素展開。民事法律關(guān)系主要由主體、客體、內(nèi)容構(gòu)成,法律行為是變動民事法律關(guān)系的主要原因,法律關(guān)系的內(nèi)容主要以民事權(quán)利的形式表現(xiàn)出來,而基于對民事權(quán)利保護的需要,也應(yīng)當(dāng)設(shè)立民事責(zé)任制度。所以,完整的法律關(guān)系的內(nèi)涵,應(yīng)當(dāng)包括主體、客體、引起法律關(guān)系變動的法律行為、權(quán)利內(nèi)容以及對權(quán)利保護的規(guī)則即責(zé)任制度。而整個民法典的體系應(yīng)當(dāng)圍繞這一法律關(guān)系的內(nèi)涵而展開?？倓t中應(yīng)當(dāng)重點就主體、客體、法律行為及民事責(zé)任的一般規(guī)則作出規(guī)定,而分則則應(yīng)當(dāng)以權(quán)利以及具體的責(zé)任制度為中心展開。只有在總則中規(guī)定客體,分則中具體規(guī)定具體權(quán)利。第二,我國民法總論已經(jīng)在總則中抽象出來了法律行為的概念,對于法律行為的構(gòu)成要素的客體是應(yīng)該也可以抽象出來的。第三,建立抽象的客體概念,可以涵蓋未來發(fā)展出來的客體。因為客體本身是一個發(fā)展的概念,隨著科技的迅猛發(fā)展以及社會生活的變化,無形財產(chǎn)權(quán)利在迅速擴張,近來有學(xué)者認(rèn)為,像養(yǎng)老金、就業(yè)機會、營業(yè)執(zhí)照、補貼、政治特許權(quán)利等都屬于財產(chǎn)權(quán)范疇。[22]因此,權(quán)利客體一詞包含的范圍十分廣泛,這就需要使客體概念的包容性更強。3.行為民事法律行為又稱法律行為,它是指民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù),以意思表示為內(nèi)容的行為。民事法律行為的概念最早由德國學(xué)者丹尼?！つ翁貭柌继m德<Danielnettelblandt,1719-1791>使用。[23]1807年,Pandek2ten體系的創(chuàng)始人海澤<Heisse>的《民法概論——供Pandekten教學(xué)用》一書出版。共六章,即以"行為"為題,該章第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論,例如概念、類型、要件等,從而把法律行為提到如同今天所理解的體系高度。在該書中,Heisse使用了"Rechtgeschaft"一語,即今天德文的"法律行為"一詞。后來薩維尼在其《當(dāng)代羅馬法體系》<尤其第3卷>使法律行為理論精致化。[24]并進而許多大陸法系民法中都確立了民事法律行為的概念。民事法律行為是民事法律事實的一種。作為民法總則中的一般規(guī)定,民事法律制度及其相關(guān)理論在現(xiàn)代民法學(xué)說中居于重要地位;盡管在我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論,也不承認(rèn)婚姻為契約行為,但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的,這一制度作為觀念的抽象,不僅統(tǒng)轄了合同法、遺囑法和收養(yǎng)法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則,形成了民法中不同于法定主義體系的獨特法律調(diào)整制度,它不僅可以對現(xiàn)有的民事主體之間的行為進行調(diào)整,而且能夠涵蓋許多新的交易形式,并對其進行規(guī)范;而且又以完備系統(tǒng)的理論形態(tài)概括了民法中一系列精致的概念和原理,形成學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域。[25]代理制度也與法律行為制度有著不可分割的聯(lián)系。一方面,代理制度設(shè)立的根本原因是民事主體不能或不愿意親自實施法律行為,所以才產(chǎn)生了代理。它實際上是起到補充和擴張行為能力的作用。另一方面,代理制度與法律行為制度是相銜接的,因為法律行為的表意人與該法律行為的法律效果承受人應(yīng)該是同一的,任何人在為法律行為時都應(yīng)該表明其民事主體的身份,如果行為人不表明是為自己為法律行為,法律上也將推定他為該法律行為的效果承受人。[26]在顯名的情況下,由于代理人是以本人的名義從事法律行為,所以該行為的效果應(yīng)當(dāng)由本人承受。德國學(xué)者梅迪庫斯指出:"在直接代理中,由代理人發(fā)出的或者向代理人發(fā)出的意思表示的法律后果,不是由代理人自己承擔(dān),而是由被代理人承擔(dān)。這一事實,通常只有在行為相對人能夠直接識別代理人為代理人,并且知道他真正的對方當(dāng)事人是誰時,才能要求代理人的行為相對人予以接受。因此,直接代理通常必須加以公示?！兜聡穹ǖ洹返?64條第1款第1句規(guī)定意思表示必須‘以被代理人的名義發(fā)出’,以此來表達這一公示要件。這說明,直接代理一般都是公示的代理。"[27]所以,兩者是密切地不可分割地聯(lián)系在一起的。4.責(zé)任民事責(zé)任是不履行民事義務(wù)的結(jié)果,也是對不履行義務(wù)行為的一種制裁。關(guān)于總則中是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任制度的問題,曾經(jīng)在學(xué)界產(chǎn)生了激烈的爭論。有學(xué)者建議,我國《民法通則》單設(shè)民事責(zé)任制度,因此總則中應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事責(zé)任制度。我認(rèn)為,總則是不可能對民事責(zé)任的具體內(nèi)容進行詳細、全面的規(guī)定,因為無論是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任,都不屬于總則的內(nèi)容,而是分則的內(nèi)容。盡管我國《民法通則》規(guī)定了民事責(zé)任制度,但"民事責(zé)任"作為一個概念是必要的,它將各類責(zé)任抽象出來確定為一般的規(guī)則,從而使其普遍適用于各類民事責(zé)任?？倓t應(yīng)規(guī)定民事責(zé)任的一般概念和原則,一方面,總則中規(guī)定一般民事責(zé)任的概念確定了民事責(zé)任的特殊性,因為民事責(zé)任的概念只有在總則中規(guī)定才合適,在總則外的其他任何部分都不宜對此作出規(guī)定。另一方面,總則在規(guī)定了法律關(guān)系的主體客體以及簡單列舉了各種民事權(quán)利之后規(guī)定民事責(zé)任,也是順理成章的。民事責(zé)任的概念在法律中明確規(guī)定作為《民法通則》的創(chuàng)舉應(yīng)繼續(xù)保留下來。但我認(rèn)為,民事責(zé)任只能作為一般責(zé)任規(guī)定于總則,而不能于總則中規(guī)定具體民事責(zé)任,主要理由在于:第一,這種做法將導(dǎo)致總則與分則界限不清。因為一旦在總則中規(guī)定合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任,這實際上意味著將分則中的內(nèi)容規(guī)定于總則,這是不可取的?？倓t設(shè)立的目的就是要和分則區(qū)別,如果總則規(guī)定了大量的分則內(nèi)容,總則就不具有存在的必要了。至于《民法通則》的體例并未對總則分則作出嚴(yán)格區(qū)分,因為《民法通則》既包括總則又包括分則的內(nèi)容,所以不能以民法通則的總則民事責(zé)任中具體規(guī)定了違約和侵權(quán)的內(nèi)容,而以此作為總則中的民事責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定違約和侵權(quán)的依據(jù)。第二,此種做法將導(dǎo)致合同法被分解。在民事責(zé)任中具體規(guī)定合同責(zé)任將使統(tǒng)一的合同法被分為兩部分,一部分是關(guān)于違約責(zé)任之外的合同法的規(guī)則,另一部分是關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定。這兩部分應(yīng)當(dāng)是一個統(tǒng)一的整體,因為違約責(zé)任是保護合同債權(quán)的基本規(guī)則,它與合同法其他的保護合同債權(quán)的規(guī)則是不可分割的。違約責(zé)任本身是違反義務(wù)的后果,它既是對違約的補救方式,也是合同效力的具體體現(xiàn)。責(zé)任與合同義務(wù)不可分割,僅規(guī)定合同義務(wù)不規(guī)定合同責(zé)任是不合邏輯的。一旦將違約責(zé)任歸入民事責(zé)任之中,則完整的合同法將完全被分解,在體系上支離破碎。這從立法技術(shù)上講是不可取的。第三,這種做法也將導(dǎo)致侵權(quán)法不必要作為一個獨立的部分存在。因為在民事責(zé)任中詳細規(guī)定,則分則中就沒有必要再就侵權(quán)責(zé)任問題作出規(guī)定。因為侵權(quán)責(zé)任也不可能分割為兩塊,一塊由總則規(guī)定,一塊由分則規(guī)定,而只能將兩者結(jié)合起來統(tǒng)一規(guī)定?？偟膩碚f,由于侵權(quán)法的不斷發(fā)展,侵權(quán)法保障的權(quán)利范圍在逐步擴大,各種新的侵權(quán)行為也將大量產(chǎn)生。在總則中詳細規(guī)定侵權(quán)責(zé)任必然是不完全的。而侵權(quán)責(zé)任依其性質(zhì)也只能在分則中規(guī)定。因為只有在具體規(guī)定了各種民事權(quán)利之后,才能具體規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。這就決定了侵權(quán)責(zé)任只能在分則而不能在總則中規(guī)定。第四,這種做法既不利于法律適用,也不方便法官適用法律。因為如果將合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任分割成幾塊,公民在理解民法的過程中,法官在審理案件適用法律過程中,不能夠先看違約責(zé)任,再看合同的其他規(guī)則。我們說,不能在總則中規(guī)定民事責(zé)任的具體制度,但應(yīng)當(dāng)確立民事責(zé)任的一般規(guī)定,主要是因為民法典的體系也應(yīng)當(dāng)考慮到責(zé)任的規(guī)定。我們建議,在我國民法典分則中應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為責(zé)任獨立成編,這就是說侵權(quán)行為獨立成編以后,總則中應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的制度與分則中的制度相適應(yīng)。另外,侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任存在著一些共性,例如關(guān)于歸責(zé)原則、免責(zé)條件、刑事附帶民事、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系、責(zé)任形式等。這些應(yīng)當(dāng)在總則中設(shè)置一般規(guī)定。但有關(guān)物上請求權(quán)的內(nèi)容更適合在物權(quán)法中作出規(guī)定。注釋:[1]梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第13頁。[2]王澤鑒著:《