IPO研究-工會及職工持股會清理

IPO研究|工會及職工持股會清理IPO研究|工會及職工持股會清理

上個世紀80、90年代，我國的公司法以及整個法律體系不夠健全，公司運行的類型和模式也是一直在摸索著前進，從而在這個過程中曾經(jīng)存在過很多種類型的公司形式以及股東形式，工會和職工持股會作為股東就是當時比較典型的歷史產(chǎn)物。職工持股會對我國的國企改革起到一定的促進作用，但隨著國企改制的完成，職工持股會的歷史任務(wù)和作用也已經(jīng)完成，其繼續(xù)存在下去的弊端越來越突出，比如：于法無據(jù)、糾紛復(fù)雜、企業(yè)決策低效和工會維權(quán)難等問題。

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條規(guī)定“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。

2000年中國證監(jiān)會法律部24號文規(guī)定“中國證監(jiān)會暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股股票的申請”。

證監(jiān)會2002年法協(xié)115號文規(guī)定“對擬上市公司而言受理其發(fā)行申請時，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不屬于職工持股會及工會持股”；“對已上市公司而言，在受理其再融資申請時，應(yīng)要求發(fā)行人的股東不存在職工持股會及工會”。

《公司法》第七十八條規(guī)定，“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”。

根據(jù)這些規(guī)定，擬上市公司中如存在職工持股會和工會持股，股份代持以及發(fā)行前實際股東人數(shù)超200人的情況，都會構(gòu)成公司發(fā)行上市的實質(zhì)性障礙。

以下兩種情形不構(gòu)成發(fā)行障礙，但應(yīng)該充分披露：

1、間接持股：對于發(fā)行人間接股東存在職工持股會或工會持股情形的，如不涉及發(fā)行人實際控制人控制的各級主體，不要求發(fā)行人清理，但發(fā)行人應(yīng)當予以充分披露。

2、持子公司股份：對于工會或職工持股會持有發(fā)行人子公司股份，經(jīng)保薦機構(gòu)、發(fā)行人律師核査后認為不構(gòu)成發(fā)行人重大違法違規(guī)的，不要求發(fā)行人清理，但應(yīng)當予以充分披露。

職工持股會和工會不得作為發(fā)起人或股東的原因

1、股東構(gòu)成：防止發(fā)行人借職工持股會及工會的名義變相發(fā)行內(nèi)部職工股，甚至演變成公開發(fā)行前的私募行為。

2、主體資格：根據(jù)國務(wù)院《社會團體登記管理條例》和民政部辦公廳2000年7月7日印發(fā)的《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行社團法人登記的函》［民辦函第110號］的精神，職工持股會屬于單位內(nèi)部團體，不再由民政部門登記管理。在民政部門不再接受職工持股會的社團法人登記之后，職工持股會不再具備法人資格，不再具備成為上市公司股東及發(fā)起人的主體資格。

3、主體宗旨：根據(jù)中華全國總工會的意見和《工會法》的有關(guān)規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設(shè)立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利影響。

職工持股問題的清理思路

原來以定向募集方式設(shè)立的股份有限公司，由于超范圍、超比例發(fā)行內(nèi)部職工股，導(dǎo)致持股職工眾多，成為發(fā)行上市的法律障礙，尤其是新《公司法》、《證券法》實施以來，這個問題就更為突出。

根據(jù)目前審核標準，對于在發(fā)行人股東及其以上層次套多家公司或單純以持股為目的設(shè)立的公司，股東人數(shù)應(yīng)合并計算，因此設(shè)立殼公司持股、采用委托、信托持股等方式都不能解決問題。發(fā)行人必須做到股權(quán)明晰，股權(quán)需直接量化到實際持有人，量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過200人的情形。

在實踐中，關(guān)于清理工會和職工持股會持股的問題，一般會有以下幾種方法可參考：

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓：工會或職工持股會將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司的大股東或者其他股東，將股東人數(shù)減少到200人以下。工會或職工持股會將轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入按照持股比例分配給成員，職工持股會一般會注銷，而工會仍舊可以為組織提供服務(wù)。

2、股份回購：通過回購股權(quán)減少股東人數(shù)，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓類似，只是股權(quán)的受讓方是公司本身。該方式在減少股東人數(shù)的同時，注冊資本或股本也相應(yīng)減少。股權(quán)回購是否合法合規(guī)同樣是監(jiān)管部門關(guān)注的重點。

3、間接持股：新設(shè)一個股份公司或者合伙企業(yè)，作為受讓持股會所持股權(quán)的主體。這一操作針對證監(jiān)會不認可持股會及工會股東資格的情形下，設(shè)立一個適格的股東平臺來承繼職工股權(quán)，內(nèi)部的成員和份額比例都不發(fā)生變化。此辦法可以維持職工的持股權(quán)益不變，有利于持股職工內(nèi)部的和諧，不容易引起糾紛。但針對股東人數(shù)超過200人以上的情形，仍是需要走股權(quán)轉(zhuǎn)讓或股份回購的模式。

4、股權(quán)量化：工會和職工持股會將股權(quán)直接量化給個人，為了規(guī)避雙重征稅的問題，某些案例采取通過確權(quán)訴訟以及其他方式將股權(quán)直接量化給每個成員，然后再由成員決定是否轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這樣一來尊重了工會或職工持股會成員的意見，二來在稅收上會有更多的優(yōu)惠，并且這樣的處理也更加符合事實的本來面目。比如方向光電曾于2012年將工會名義代持的職工持股會股份通過訴訟直接量化給職工個人。

5、股權(quán)拍賣：首先確認職工股股數(shù)、人數(shù)及具體持股職工身份；其次進行股權(quán)登記及民政局備案；再次持股會召開會議，持股職工同意委托拍賣；最后委托拍賣機構(gòu)公開拍賣。此方式在實踐中不常見。

重復(fù)征稅的問題

重復(fù)征稅從形式上來說，都是因為“代持股”問題導(dǎo)致的。2010年曾引起過熱議的平安“稅務(wù)門”事件，員工轉(zhuǎn)讓限售股取得的所得，先繳納企業(yè)所得稅25%，分配給個人時再繳納個人所得稅20%，涉及重復(fù)征稅的問題，這個問題該如何解決？目前實務(wù)中也有兩種觀點：

1、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中職工應(yīng)當承擔納稅義務(wù)，以職工名義繳納個人所得稅，并由工會或持股會代扣代繳。這種方案的出發(fā)點是認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不是工會或職工持股會的行為而是職工自身的行為，職工轉(zhuǎn)讓股權(quán)收取價款并交稅。這種方式稅費負擔較輕，不過是否能夠順利得到稅務(wù)部門的認可并不明朗。

2、通過將股權(quán)直接量化給職工的方式，然后再由職工自己來轉(zhuǎn)讓，以避免重復(fù)交稅。在某些案例中職工通過確權(quán)之訴先將股權(quán)量化至職工名下，但是這樣能夠解決的前提是：

需要稅務(wù)部門認可；

確權(quán)之后股東人數(shù)不得超過法定人數(shù)。

職工持股問題清理流程

在按照上述方式解決職工持股會及工會持股問題的時候，一定要注意法律程序的完備和合規(guī)，簡要總結(jié)涉及的程序主要包括以下幾個方面：

1、詳細介紹職工持股會或工會持股的形成背景和過程，給出清理的合理性判斷；

2、由當?shù)刂鞴懿块T批復(fù)同意撤銷職工持股會或工會持股；

3、召開全體職工大會或職工代表大會就處理方案進行表決；

4、簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或其他處理協(xié)議；

5、國有性質(zhì)的，取得當?shù)刂鞴懿块T同意調(diào)整的批復(fù)；

6、股權(quán)受讓方支付股權(quán)對價然后按照持股比例分配給職工，定價依據(jù)一般為每股凈資產(chǎn)或者有少量的溢價，如果這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于凈資產(chǎn)，那么需要高度關(guān)注。

盡管工會和職工持股問題的解決思路并不復(fù)雜，但在實務(wù)解決過程中涉及人數(shù)眾多，如果處理不好，就有可能為后面的工作帶來不可挽回的損失，持股人是眾多職工及其所代表的家庭，如果處理不好，就有可能為后面的工作帶來不可挽回的損失，因此，在工作中要格外細致認真。

早期監(jiān)管部門在具體執(zhí)行中，對于因歷史遺留問題造成的股東人數(shù)超過200人的部分個案有所放松，如南京銀行、寧波銀行、北京銀行、山東如意等公司均存在上述問題且已順利通過IPO