商法學(xué)課件：第一章-商法概述

*分為六章：第一章商法概述第二章商主體第三章商行為第四章商事登記第五章商事名稱第六章商事賬簿商法總論第一章商法概述

分為五節(jié)：第一節(jié)商法的概念和特征第二節(jié)商法的歷史演進(jìn)第三節(jié)商法的基本原則第四節(jié)商法的體系和內(nèi)容第五節(jié)商法的價(jià)值和地位本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：本節(jié)要解決四個(gè)問題：一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的調(diào)整對(duì)象第一節(jié)商法的概念和特征

“商”的英文為“COMMERCE”，不僅在語詞學(xué)上有多重含義，而且在社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)方面概念也不一樣。在日常生活中，從一般字義來講，商即商品的買賣活動(dòng)。這是人們對(duì)商的一般理解。人們通常將各種形式的物的買賣活動(dòng)、交易活動(dòng)視為“商”。在社會(huì)學(xué)意義上，商是一種社會(huì)職業(yè)的一種分類，是與工業(yè)、農(nóng)業(yè)相對(duì)應(yīng)的一種社會(huì)分工，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)部門。在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，“商”是生產(chǎn)方式的一種，是生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié)，是產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)的流通行為，是產(chǎn)品由生產(chǎn)者手中流轉(zhuǎn)到消費(fèi)者手中的渠道、中介。即從生產(chǎn)者手中將商品低價(jià)買入然后以較高的價(jià)格賣給消費(fèi)者的中介行為，也即一般學(xué)者所稱之買賣商。法學(xué)意義上，現(xiàn)代商法理論中所稱的商事，指的是營(yíng)利性主體所從事的一切盈利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。它既包括一切商事交易活動(dòng)（如商事主體、商行為），也包括與實(shí)現(xiàn)商事交易有關(guān)的各種事宜（如商業(yè)申請(qǐng)、登記等）。

一、商的不同涵義

二、各國(guó)對(duì)商事概念的理解

按照修訂后的《德國(guó)商法典》的規(guī)定：凡以商業(yè)之方法與范圍為營(yíng)業(yè)，辦理商業(yè)登記者，即視為商業(yè)；對(duì)于農(nóng)林業(yè)兼營(yíng)副業(yè)，如對(duì)農(nóng)林產(chǎn)品加工制造，經(jīng)申請(qǐng)商業(yè)登記者，亦視為商業(yè)。(《德國(guó)商法典》第l條第2款、3款)。采取“民商合一”體例的《瑞士債務(wù)法》也規(guī)定：凡經(jīng)營(yíng)商業(yè)、工廠或其他依商人之方法為營(yíng)業(yè)，而為商業(yè)登記者，亦視其為商業(yè)。(《瑞士債務(wù)法》934條)。然而，按照大多數(shù)國(guó)家的商法規(guī)定，商事范圍之確定首先取決于特定行業(yè)的性質(zhì)和國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策，因而諸如農(nóng)業(yè)或單純的林業(yè)之營(yíng)業(yè)不屬于商事營(yíng)業(yè)之范圍。(《日本商法典》第502條，《法國(guó)商法典》第632條，《西班牙商法典》第323條)各國(guó)對(duì)商事理解（續(xù)）在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐中，多數(shù)大陸法國(guó)家更趨向于首先以法律列舉方式概括商事活動(dòng)或商業(yè)的基本范圍，然后再以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或商業(yè)登記制度確定具體主體的商事營(yíng)業(yè)性質(zhì)。例如《日本商法典》規(guī)定：除商人直接交易、證券票據(jù)交易、交易所交易、海商活動(dòng)等屬于“固有商”之外，其他諸如制造加工、租賃活動(dòng)、煤氣電力供應(yīng)、承攬運(yùn)送、勞務(wù)承包、出版印刷或攝影、設(shè)置交易場(chǎng)所、貨幣兌換、承接保險(xiǎn)、承擔(dān)寄存、居問代辦、承擔(dān)代理等十二項(xiàng)業(yè)務(wù)均屬于所謂“營(yíng)業(yè)商”；僅在行為人欲以營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)為目的而從事此類營(yíng)業(yè)時(shí)方須履行商業(yè)登記程序。(《日本商法典》第501條、第502條)。我國(guó)的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》中也以強(qiáng)行法規(guī)定；農(nóng)業(yè)牧漁、水利及其服務(wù)業(yè)、工業(yè)、地質(zhì)普查和勘探業(yè)、建筑業(yè)、交通運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、公共飲食業(yè)、物資供銷業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)業(yè)、房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)、居間服務(wù)業(yè)、咨詢服務(wù)業(yè)、金融保險(xiǎn)業(yè)等均屬于商事營(yíng)業(yè)。凡法人欲以營(yíng)業(yè)目的執(zhí)此業(yè)務(wù)者必須履行企業(yè)法人登記程序。該細(xì)則中甚至還規(guī)定：欲從事某些公用事業(yè)或非營(yíng)利事業(yè)的法人。如果“實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)”，也視之為從事商事營(yíng)業(yè)，并須履行“企業(yè)法人登記”程序，適用有關(guān)的商事管理法規(guī)。(《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第2條、第3條)這里對(duì)商事行業(yè)的理解，顯然已失之過寬。

現(xiàn)代商法商事范圍—?dú)w納按照商法學(xué)者們的歸納，現(xiàn)代商法中商事的范圍可大體分為以下四類：(1)直接媒介財(cái)貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動(dòng)的“固有商”，如交易所交易、買賣商交易、證券票據(jù)交易、海商活動(dòng)等。學(xué)說中又稱之為“第一種商”。(2)間接以媒介貨物交易為目的之營(yíng)業(yè)活動(dòng)，它實(shí)際上是某種輔助固有商營(yíng)業(yè)得以實(shí)現(xiàn)的“輔助商”，如貨物運(yùn)送、倉(cāng)儲(chǔ)、居問、代理、行紀(jì)、包裝等。學(xué)說中又稱之為“第二種商”。(3)雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供有商業(yè)條件的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，如銀行、融資、信托、承攬、運(yùn)送、制造、加工、出版、印刷、攝影營(yíng)業(yè)。學(xué)者叉稱之為“第三種商”。(4)僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營(yíng)業(yè)、如廣告宣傳、人身與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、旅館營(yíng)業(yè)、飯店酒樓、戲院舞廳、旅游服務(wù)、娛樂營(yíng)業(yè)、信息咨詢等，此種商事營(yíng)業(yè)與固有商的聯(lián)系已極為間接，學(xué)者多稱之為“第四種商”?？偟膩碚f，固有商與各國(guó)商法后來逐漸確認(rèn)的其他商事營(yíng)業(yè)具有確定的區(qū)別，傳統(tǒng)商法中許多基本規(guī)則主要是為規(guī)定固有商而設(shè)置的。

結(jié)論:在法學(xué)上判斷商（商事）的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方面：第一，經(jīng)營(yíng)。經(jīng)營(yíng)有兩個(gè)要素，一是看是否以營(yíng)利為目的；二是看是否是營(yíng)業(yè)行為。所謂商或者商事，是指一切以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)活動(dòng)的總稱。第二，商事登記。看活動(dòng)主體是否具有法律所賦予的資格和能力。商法中關(guān)于商主體、商行為、商事能力、商業(yè)登記、商事責(zé)任等一系列概念、規(guī)則和制度均建立在對(duì)于商事的理解上。四、商法的概念

1.定義商法，也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

1.兼容性（公法性）。商法是私法，卻兼有公法的性質(zhì)。

德國(guó)商法學(xué)家德恩（Dahn）說：商法是一切法律中最為自由的，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的。五、商法的特征2.技術(shù)性。

商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。

3.營(yíng)利性。

商法調(diào)整行為具有營(yíng)利性。4.國(guó)際性。

所謂國(guó)際性，是指商法規(guī)范在國(guó)際范圍趨于統(tǒng)一。-----參見教材p8--11

商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。商事關(guān)系的特點(diǎn)：

1.商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會(huì)關(guān)系。

2.商事關(guān)系是商事主體基于營(yíng)利的動(dòng)機(jī)而建立的。

3.商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營(yíng)業(yè)之中。

----參見教科書P4六、商法的調(diào)整對(duì)象商法的調(diào)整對(duì)象（續(xù)）商法的調(diào)整對(duì)象本質(zhì)上是某種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系。此種社會(huì)關(guān)系是由經(jīng)營(yíng)性主體所從事的營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為所形成的；其范圍包括了一定社會(huì)中生產(chǎn)，交換和分配各階段上形成的基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；鑒于這一生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系在社會(huì)關(guān)系中的特殊地位，各國(guó)法律有必要在民法基本調(diào)整機(jī)制外，對(duì)其加以特別法調(diào)控。從世界各國(guó)的法律發(fā)展過程來看，幾乎所有的國(guó)家在運(yùn)用民法基本規(guī)則和調(diào)控手段之外，均采取了有別于民法基本原則的特別法調(diào)整手段，例如現(xiàn)代國(guó)家中關(guān)于商業(yè)活動(dòng)的公法干預(yù)和國(guó)家統(tǒng)制的法律規(guī)定等。

雙方商事關(guān)系與單方商事關(guān)系所謂雙方商事關(guān)系是指當(dāng)事人雙方均為商主體的商事關(guān)系，它反映了社會(huì)生產(chǎn)過程中不同階段和環(huán)節(jié)間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。例如制造商與銷售商之間的商業(yè)關(guān)系，供應(yīng)商與運(yùn)輸商之間的商業(yè)關(guān)系，批發(fā)商與零售商之間的商業(yè)關(guān)系等。而單方商事關(guān)系則是指商主體與社會(huì)消費(fèi)者之間的商事關(guān)系，它反映了社會(huì)生產(chǎn)與社會(huì)消費(fèi)環(huán)節(jié)之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中至關(guān)重要的一部分。例如銷售商與消費(fèi)者之間的商業(yè)關(guān)系，服務(wù)商與消費(fèi)者之間的商業(yè)關(guān)系等?，F(xiàn)代各國(guó)商法通常將單方商事關(guān)系作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系中具有特殊性質(zhì)的一部分，對(duì)其加以特別法調(diào)整，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)再生產(chǎn)過程順利實(shí)現(xiàn)，維護(hù)消費(fèi)者利益的法律宗旨。實(shí)務(wù)：“知假買假”的行為性質(zhì)分析在消費(fèi)者“打假”中，存在兩種情況（1）消費(fèi)者受欺詐，尋求法律保護(hù)。（2）“知假買假”，以求雙倍賠償。第二種情況中購(gòu)買者是否是消費(fèi)者？若肯定，購(gòu)買者受消法特別保護(hù)，可能獲得雙倍賠償；若否定，購(gòu)買者的行為又屬何性質(zhì)？關(guān)于商法調(diào)整對(duì)象的不同聲音人大劉文華教授（經(jīng)濟(jì)法）：如公司法：“1、它主要不是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而是主要調(diào)整組織管理關(guān)系；2、它主要不是調(diào)整外部社會(huì)關(guān)系（即它不是調(diào)整人際關(guān)系，平等主體間的關(guān)系）而是主要調(diào)整內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)關(guān)系；3、它調(diào)整著諸多實(shí)質(zhì)上的不平等關(guān)系（股東會(huì)對(duì)董事會(huì)。董事會(huì)對(duì)經(jīng)理）；4、它有很大部分有強(qiáng)制性規(guī)范構(gòu)成。”--------本節(jié)包括三個(gè)問題：一、商法的起源

——?dú)W洲中世紀(jì)的商法

二、近代商法的形成三、現(xiàn)代商法的發(fā)展第二節(jié)商法的歷史演進(jìn)

商人習(xí)慣法(商人同業(yè)行會(huì)自治規(guī)則）的特點(diǎn)：1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度。3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。其差異性，導(dǎo)致18世紀(jì)歐洲商事統(tǒng)一立法運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)生。*商法最早起源于大陸法系國(guó)家。一、商法的起源

——?dú)W洲中世紀(jì)的商法

1.法國(guó)

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法國(guó)商法典》。*這部法典的意義在于：第一，它是世界上第一部商法典，標(biāo)志著近代商法的形成。第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先例。第三，這部法典對(duì)兩個(gè)敕令的重大修改是將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國(guó)法系商法，反映了資產(chǎn)階級(jí)消除身份等級(jí)觀念的思想。二、近代商法的形成2.德國(guó)1861年，《普通商法典》（舊商法），是采用法國(guó)立法例，即客觀主義原則。1897年，《德國(guó)商法典》（新商法）。德國(guó)新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國(guó)商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國(guó)商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開創(chuàng)了德國(guó)商法法系。3.日本1890年舊商法典，請(qǐng)德國(guó)人赫爾曼·洛斯萊爾（HerrmannRosler）仿法國(guó)商法起草，但其內(nèi)容主要屬于德國(guó)商法法系。1899年新商法典，其體系和內(nèi)容都與德國(guó)商法典相同，屬于德國(guó)商法法系。4.英國(guó)和美國(guó)英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國(guó)法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國(guó)誕生。美國(guó)法律在傳統(tǒng)上承襲了英國(guó)法律，采用習(xí)慣法和判例法。1952年《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。5.中國(guó)中國(guó)近代的商事法不是由古代封建社會(huì)發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破產(chǎn)律》，1908年《大清商律草案》。民國(guó)政府：《中華民國(guó)商律》、《公司條例》《商人通例》等。從歷史角度來看，德國(guó)商法對(duì)中國(guó)商法的影響最大，我國(guó)商法因此屬于大陸法系的立法體例。研究商法基本原則的前提：第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為背景的。

第二，商法是民法的特別法。第三節(jié)商法的基本原則原則概述商事法的基本原則是指反映一國(guó)商事法律的基本宗旨，對(duì)于各類商事關(guān)系具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對(duì)于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的某些基本法律原則，它主要包括規(guī)制商主體因素的基本原則和規(guī)制商事行為因素的基本原則兩類，其立法目的或是為保障各類商事法律關(guān)系基本要素的穩(wěn)定和統(tǒng)一，或是為保障商事交易公平、迅捷、效率和安全的基本條件。公共郵箱有一位同學(xué)幫忙申請(qǐng)了公共郵箱：cuplshangfa@126.com密碼：xiehuaning感謝這位同學(xué)！另請(qǐng)同學(xué)們準(zhǔn)備下列議題：網(wǎng)商（無固定商販）1、網(wǎng)商的現(xiàn)狀2、網(wǎng)商需要法律規(guī)制嗎？3、若需要，如何規(guī)制？現(xiàn)代各國(guó)一般都制定有大量的強(qiáng)行性法規(guī)對(duì)商主體的資格予以嚴(yán)格控制，形成了商主體嚴(yán)格法定原則。它主要包括商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公示法定三個(gè)方面。一、商主體法定原則（市場(chǎng)準(zhǔn)入嚴(yán)格法定原則）

二、效益優(yōu)先，兼顧公平的原則1.維護(hù)交易公平原則作為民法的基本原則，在商法中體現(xiàn)為交易公平原則。徐國(guó)棟教授在《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（1992年政法版）一書中講到：

“公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬緒，復(fù)雜萬端，如果要對(duì)其一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民商法將不成其為民商法?！苯灰坠皆瓌t的具體體現(xiàn)1、平等交易原則2、誠(chéng)實(shí)信用原則3、情勢(shì)變更原則------教材P192.效益原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。民商法作為私法，也必然以追求效益為價(jià)值取向。

1、降低時(shí)間成本---時(shí)間就是金錢（1)充分尊重當(dāng)事人意思自治（2）交易規(guī)則定型化（3）短期時(shí)效主義2、降低信息成本3、產(chǎn)權(quán)保護(hù)效益原則內(nèi)容3.效益至上，兼顧公平當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時(shí)，哪個(gè)更為重要？商法和民法的價(jià)值取向有所不同。民法最基本的價(jià)值取向是公平，強(qiáng)調(diào)公平至上。商法最基本的價(jià)值取向是效益，強(qiáng)調(diào)的是效益至上。效益至上的原因：第一，經(jīng)濟(jì)原因----市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。第二，法律原因----商法規(guī)范的技術(shù)性。

三、保護(hù)交易安全的原則

維護(hù)交易安全原則（政府干預(yù)主義、公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等）

四、誠(chéng)實(shí)信用原則徐學(xué)鹿：《商法中之誠(chéng)實(shí)信用原則研究》（載于《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期）他認(rèn)為，民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則和商法中的誠(chéng)實(shí)信用原則是不同的，民法中固然存在誠(chéng)實(shí)信用原則，但是，誠(chéng)實(shí)信用原則只有在商法中才能將其作用發(fā)揮到極致。例：美國(guó)格蘭特總統(tǒng)墓本節(jié)包括兩個(gè)問題：一、商法的體系二、商法的淵源第四節(jié)商法的體系和淵源一、商法體系商法的體系是指商法作為—個(gè)獨(dú)立的法律部門，其內(nèi)部具有邏輯聯(lián)系的各項(xiàng)商事法律制度所組成的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。在不同的國(guó)家和不同的法系以及不同的歷史時(shí)期中，商法的體系不盡相同。傳統(tǒng)商法在體系上主要包括商身份法和商行為法兩大內(nèi)容。商身份法則包括商人的概念和種類；商人資格之取得；商人名稱，即商號(hào)；商人財(cái)產(chǎn)管理，即商事登記；商人權(quán)利之委托，即經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)，商人的特殊形式，即從事輔助性行業(yè)的商人，如代理商、居間商。此外，還涉及到商人身份的補(bǔ)救措施或不完全形態(tài)，如表見商人、擬制商人或小商人等。商行為法主要涉及到一般商行為和特殊商行為。一般商行為主要包括商事物權(quán)、商事債權(quán)、商事交易中的交互計(jì)算方式等內(nèi)容；特殊商行為則包括商事買賣、商事代理、居間、信托、運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、銀行、票據(jù)、保險(xiǎn)及海商等內(nèi)容。傳統(tǒng)商法體系不僅與自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則相一致，同時(shí)也表現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)規(guī)模的局限性和未高度發(fā)達(dá)狀態(tài)。進(jìn)入20世紀(jì)之后，尤其在20世紀(jì)下商法體系（續(xù)）半葉，現(xiàn)代商法在體系上打破了傳統(tǒng)商法的格局，它已不再局限于商身份法和商行為法兩個(gè)方面，而是形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法、商事秩序法這樣一個(gè)商法體系。商法已不僅僅涉及到商人身份，更規(guī)定了商事經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的組織程序與結(jié)構(gòu)，如企業(yè)法、公司法等以更加完整的形態(tài)加入到商法的行列之中；商法不僅確認(rèn)了商行為的種類、范圍、法律效力，而且規(guī)定了對(duì)行為者和行為本身的管理措施，如證券交易法、期貨交易法、產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者保護(hù)法、工商經(jīng)營(yíng)權(quán)利保護(hù)法等。此外，建立理想和完整的商事法律秩序也成為商法的一項(xiàng)主要內(nèi)容。為此，許多國(guó)家都制定了與完整形態(tài)的市場(chǎng)秩序相關(guān)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法以及其他的商事責(zé)任法、商事制裁法、商事仲裁程序法。在傳統(tǒng)商法中，大陸法系國(guó)家的商法與英美法系國(guó)家的商法之間的區(qū)別也是頗為明顯的。在大陸法系國(guó)家，商法的體系除商身份法和商行為法之外，還包括公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法。而商身份法和商行為法則涉及到商行為人種類、資格之取得及效力、商號(hào)、商事賬簿、商事運(yùn)輸、商事倉(cāng)儲(chǔ)、商事代理、商事行紀(jì)。在傳統(tǒng)英美法系國(guó)家，商法的體系則包括商事買賣、商事合同、商事代理、公司法、合伙法、破產(chǎn)法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法等，不少學(xué)者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代商事交易的發(fā)達(dá)，尤其隨著國(guó)際統(tǒng)一商事立法進(jìn)程的加快，兩大法系在商法上的差異正逐漸縮小。我國(guó)商法的淵源主要包括：

1.法律

2.行政法規(guī)和地方性法規(guī)

3.國(guó)際條約和國(guó)際慣例

4.立法與司法解釋

5.商事自治規(guī)則英美法的商事判例和商法學(xué)說

二、商法的淵源【討論】

主題：商法的地位？商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系？第五節(jié)商法的地位1、在法律部門的相互關(guān)系上，民法是普通法或基本法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現(xiàn)．商法是具體化的法律表現(xiàn)。如民事所有權(quán)制度是商事交易財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)定；商事物權(quán)制度是商事交易財(cái)產(chǎn)的特別規(guī)定。票據(jù)權(quán)利、企業(yè)所有權(quán)、股權(quán)等都是不同于一般民事物權(quán)、涉及到商事物權(quán)的特別規(guī)定。又如民事主體制度是商主體的一般規(guī)定，商主體制度則是民事主體制度的特別規(guī)定；公司的權(quán)利能力和行為能力，公司的經(jīng)營(yíng)范圍等都是不同于一般民事主體、涉及到商主體的特別規(guī)定。2、民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系；商法則以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，如商事登記、商事賬簿、商事破產(chǎn)程序、證券發(fā)行與管理等都兼有很強(qiáng)的調(diào)整不平權(quán)關(guān)系的公法色彩。因此，民法是私法規(guī)范體系；商法是以私法規(guī)范為主體，私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合的法律規(guī)范體系。3、民法作為基本法或普通法，調(diào)整的范圍廣泛，它適用于各類民事主體所實(shí)施的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，它僅僅適用于民事主體中從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)那一部分，或僅僅適用于民事行為中與營(yíng)利相關(guān)的那一部分行為，即商人所從事的商行為。民商法并行但不完全兼容，民法的內(nèi)容不全部在商法之中，商法的內(nèi)容很大一部分民法中未涉及到。商法與民法商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一．在調(diào)整對(duì)象上，商法主要調(diào)整平等主體之間的交易活動(dòng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的調(diào)整也主要局限于商事管理機(jī)關(guān)的商事管理行為。經(jīng)濟(jì)法則不僅調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體，即經(jīng)營(yíng)主體的行為，而且調(diào)整國(guó)家及其代表機(jī)構(gòu)，如權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或運(yùn)用國(guó)家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為。其二，在調(diào)整方法上，商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經(jīng)濟(jì)法則信守“國(guó)家統(tǒng)治原則”。其三，在法律屬性上，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主；經(jīng)濟(jì)法則是以國(guó)家為本位的公法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主。其四，在體系構(gòu)成上，商法以商主體、商行為、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法等為內(nèi)容；經(jīng)濟(jì)法則以價(jià)格、金融、稅收、投資、公平交易、反壟斷、貿(mào)易管制等為內(nèi)容。商法與經(jīng)濟(jì)法商法立法模式由于世界各國(guó)商法制度存在較大差異，多數(shù)學(xué)者在理論上將商法分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。形式意義上的商法形式意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國(guó)家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內(nèi)容主要涉及商主體、商行為之界定、創(chuàng)設(shè)等商法的一般規(guī)則以及商事公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、海商等基本制度。在大陸法系國(guó)家中，德國(guó)、法國(guó)、奧地利、比利時(shí)、盧森堡、希臘、西班牙、葡萄牙、埃及、日本、巴西、智利、阿根廷等均制定有商法典。形式意義上的商法概念理論著眼點(diǎn)為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，它以法律文件的表現(xiàn)形式商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)。形式意義上商法的不同模式不過，由于各國(guó)法典編纂的原則不同，形式意義上的商法典又表現(xiàn)為不同的具體形式，主要分為二大類：1、以商人為中心的主觀主義原則作為立法基礎(chǔ)而構(gòu)造商法典，德國(guó)是其典型代表，該法典原有四篇：商事、商事公司及隱名合伙、商行為、海商?，F(xiàn)行德國(guó)商法典已有較大改變，不僅其體系結(jié)構(gòu)，而且其商人中心主義都有所突破。按照這一立法模式，同一行為，商人所為，適用商法，非商人所為，則須適用民法或其他法律。2、以商行為為中心的客觀主義原則作為立法基礎(chǔ)而構(gòu)造商法典，法國(guó)是其典型代表，該法典有四篇：通則、海商、破產(chǎn)、商事法院。按照這一立法模式，只要這一行為的性