劉世堅PPP項目合同及風控培訓

政府與社會資本合作〔PPP〕工程合同及風控培訓劉世堅律師

2017年3月第一頁，共35頁。主講人介紹劉世堅律師合伙人工作經(jīng)歷劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學法學院，現(xiàn)為君合律師事務所合伙人、君合金融與根底設施業(yè)務部北京負責人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家，并于2017年受聘為中國國際工程咨詢公司、中國國際工程咨詢公司戰(zhàn)略研究院第二屆專家學術委員會專家。自1998年，劉律師參與了成都自來水廠六廠B廠、合肥王小郢污水處理廠、福州市地鐵2號線、北京大興區(qū)供熱管理中心供熱系統(tǒng)特許經(jīng)營、淮北\淮安智慧城市、遷安\池州海綿城市、黑瞎子島配套功能區(qū)東極小鎮(zhèn)開發(fā)、貴州省PPP母基金、大連灣海底隧道及光明路延伸工程、紹興\黃石市公交票款資產(chǎn)證券化工程、山東菏澤某PPP工程的資產(chǎn)證券化等諸多PPP工程的運作，并為國務院法制辦、國家發(fā)改委、財政部、廣東省住建廳、海南省財政廳、廣州市政府、合肥市政府、深圳市政府的PPP相關立法工作提供專業(yè)協(xié)助，參加國家發(fā)改委組織的首次PPP示范工程評審并任評審小組組長，參與國家發(fā)改委和證監(jiān)會組織的PPP工程資產(chǎn)證券化立法及業(yè)務培訓授課工作。近期，劉律師還在參與結合國歐洲經(jīng)濟委員會〔“UNECE〞〕組織的軌道交通工程PPP國際標準制定工作，并作為中國專家參加結合國2016年10月在日內瓦舉行的專家會議并做主題發(fā)言。第二頁，共35頁。第一篇PPP的主要運作方式第三頁，共35頁。一、PPP的主要運作方式定義：由項目公司承擔新建項目設計、融資、建造、運營、維護，合同期滿后項目資產(chǎn)及相關權益等移交給政府方所有權：合同期滿前，項目設施的所有權歸項目公司所有（狹義的BOT模式中項目公司不擁有產(chǎn)權）；合同期滿后，項目設施所有權及相關權益無償移交政府方所有。需要考慮資產(chǎn)權屬對于經(jīng)營權的完整性、融資、項目公司辦理建設施工和驗收手續(xù)的影響。期限：一般為20～30年定義：政府將存量資產(chǎn)所有權（或經(jīng)營權，含占有權、使用權和收益權）有償轉讓給項目公司。并由其負責運營、維護，合同期滿后項目資產(chǎn)及相關權益等移交給政府方所有權：項目設施的所有權（或經(jīng)營權）從政府方轉讓至項目公司期限：一般為20～30年定義：在TOT的基礎上增加改擴建內容，有時也被理解為“TOT+BOT”所有權：類似TOT模式期限：一般為20～30年BOT/BOOT方式簡介TOTROT第四頁，共35頁。一、PPP的主要運作方式定義：社會資本或項目公司擁有項目設施所有權，一般不涉及公益性資產(chǎn)或公共服務所有權：項目設施的所有權歸社會資本或項目公司所有，不涉及合同期滿后無償移交，但需要設置提前終止及有償移交的條款期限：不固定定義：政府方將存量資產(chǎn)的運營維護部分委托給社會資本或項目公司，但不涉及用戶服務和向使用者收費所有權：政府方保留相關資產(chǎn)所有權，只向社會資本或項目公司支付委托運營費期限：一般不超過8年定義：社會資本或項目公司承擔新建項目設計、融資、建造，完工后將項目設施所有權移交給政府方，但保留經(jīng)營權。業(yè)內對此模式是否屬于PPP存在爭議。所有權：政府方持有項目資產(chǎn)所有權期限：一般10-30年BOOO&MBTO方式簡介第五頁，共35頁。I.BMWRegistrationsinChina一、PPP的主要運作方式理解PPP運作方式的核心要點1、三大權利所有權經(jīng)營權收益權2、法律與合同立法層級有限權利保障不足第六頁，共35頁。第二篇

合同體系第七頁，共35頁。二、PPP合同體系

產(chǎn)品或服務購買合（或有）授權PPP項目實施機構市政府社會資本購買方原材料供應商運營商承包商社會資本融資協(xié)議金融機構保險公司項目執(zhí)行協(xié)議股東協(xié)議工程承包合同保險合同政府方出資代表（或有）運營服務合同（或有）原材料供應合同（或有）

PPP項目合同和/或特許經(jīng)營協(xié)議（主合同）項目公司第八頁，共35頁。二、PPP合同體系

風控要素主次分明相互援引風險轉移各司其職第九頁，共35頁。第三篇

主合同第十頁，共35頁。三、主合同一、廣義的PPP工程合同特許經(jīng)營協(xié)議PPP項目合同四.特許經(jīng)營的適用范圍一.合同主體（項目實施機構與項目公司）二.合同目的（授權經(jīng)營、劃定邊界、獨占性）三.合同期限（10-30年）第十一頁，共35頁。三、主合同01政府或其授權的實施機構02實施機構03社會資本04政府出資代表05項目公司06主要風險點合同主體第十二頁，共35頁。*本圖E20環(huán)境產(chǎn)業(yè)研究院執(zhí)行院長薛濤三、主合同不含融資和根底設施建立的非PPP的政府購置效勞非PPP非特許經(jīng)營的政府購置型PPP〔PFI〕政府購置型特許經(jīng)營領域政府監(jiān)管型特許經(jīng)營領域PPPPFI特許經(jīng)營公共效勞市場化非基建、非融資基建、融資不可運營可運營不可經(jīng)營可經(jīng)營ABCDE20市政環(huán)保領域PPP分類格局圖A:供水PPP〔股權合作為主，燃氣、供熱PPP性質很類似〕、工業(yè)危廢BOT、地下管廊B：污水廠BOT、垃圾燃燒廠BOT、垃圾填埋場BOT、餐廚處理廠BOT、污泥處理廠BOT等〔上述工程可能打捆包含搜集運輸〕C：管網(wǎng)融資建立、不含污水廠的黑臭水體治理和海綿城市、土壤修復、農(nóng)村污水或垃圾治理等D：垃圾清掃或收運〔不含收運站融資建立〕、城市水體維護、環(huán)境監(jiān)測效勞、根底設施的委托運營效勞123第十三頁，共35頁。二、投資合作協(xié)議合同主體（政府與社會資本）必要性與利弊分析三、戰(zhàn)略/框架合作協(xié)議合同主體（政府與潛在社會資本）必要性與利弊分析三、主合同第十四頁，共35頁。第四篇

風險分擔第十五頁，共35頁。四、風險分擔一、

風險識別、分配與管理的原則風險識別先行風險分配應具體問題具體分析最有能力控制和化解風險的一方承擔風險承擔的風險范圍需要與所能獲得的回報相匹配風險管理的結果應最有利于項目的持續(xù)穩(wěn)定運作，并維持公共利益與社會資本合理回報之間的平衡第十六頁，共35頁。四、風險分擔二、風險分擔的機制規(guī)劃風險一般應由政府負責，但也有些情況全部或部分轉嫁給社會資本審批風險一般應由政府承擔中國存在重復審批問題，且由社會資本承擔風險設計與建造風險可以通過支付機制予以轉嫁社會資本承擔成本風險和時間違約成本。政府承擔服務或產(chǎn)出要求變化風險。運營風險通過付費機制由社會資本承擔如果服務績效達不到約定標準，支付會有扣減市場風險/需求量風險一般由政府承擔，但也有和社會資本分擔的情況。如果社會資本以一定概率可控制需求或預測收入，特許經(jīng)營合同下可能轉嫁社會資本。社會資本承擔市場風險的一種情況就是，社會資本可以通過使用者付費機制覆蓋它的成本，比如收費公路。項目資產(chǎn)剩余價值風險DBO合同下由政府承擔，特許經(jīng)營合同下可以轉嫁給社會資本（移交之前的恢復性大修、移交檢測、移交后的保函），通過合同的周期來保證合理性。如果項目資產(chǎn)在合同期末不移交，則由社會資本承擔相關風險?；蛘唠m然移交，但是有償，或由政府負責拆除，則風險由政府承擔。目前國內合同的慣常設置存在一定的不合理性。法律風險法律風險一般由政府承擔，與社會資本相比，政府更加適合控制立法和法規(guī)風險。核心問題是法律變更存在政府層級的差異，影響具體項目中政府一方的風險管理能力。不可抗力的風險原則上應當共擔，但是也需具體問題具體分析。不可抗力的分類，以及與一般補償原則的匹配。風險類型分擔原那么備注第十七頁，共35頁。第五篇

付費機制第十八頁，共35頁。五、付費機制可用性付費：指政府依據(jù)項目公司所提供的項目設施或服務是否符合合同約定的標準和要求來付費適用于公共服務類項目（例如學校、醫(yī)院等）以及部分公用設施和公共交通設施項目社會資本承擔施工風險、運營風險，無需承擔需求風險在項目開始運營后，政府即按照原先約定的金額向項目公司付款，但如果存在不可用的情形，再根據(jù)不可用的程度扣減實際付款使用量付費：政府主要依據(jù)項目公司所提供的項目設施或服務的實際使用量來付費適合于污水處理、垃圾處理等部分公用設施項目社會資本承擔施工風險、運營風險，社會資本和政府共同承擔需求風險一般情況下，會約定最高使用量和最低使用量在項目實際使用量低于最低使用量時，不論實際使用量多少，政府均按約定的最低使用量付費；在實際使用量高于最高使用量時，政府對超過使用量的部分不承擔付款義務績效付費：通常會與可用性付費或使用量付費搭配使用，指政府依據(jù)項目公司所提供的公共產(chǎn)品或服務的品質付費政府與項目公司通常會明確約定項目的績效標準，并將政府付費與項目公司的績效表現(xiàn)掛鉤，如果項目公司未能達到約定的績效標準，則會扣減相應的付費政府付費付費機制風險分擔收益分配第十九頁，共35頁。五、付費機制*來源：?PPP與資產(chǎn)證券化?林華主編由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服社會資本承擔施工風險、運營風險以及需求風險，項目獨占性風險由社會資本和政府共同承擔通常會約定最高價和最低價，同時也會設定一些限制超額利潤的機制，包括約定投資回報率上限、超出上限的部分歸政府所有，或者就超額利潤部分與項目公司進行分成等在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折中選擇。對于使用者付費無法使社會資本獲取合理收益，甚至無法完全覆蓋項目建設和運營成本的項目，可以由政府提供一定的補助，以彌補使用者付費之外的缺口部分，使項目具備商業(yè)上的可行性收費或收益不足風險由政府和社會資本共同承擔基本原則是“補缺口”，不能使項目公司由此獲得超額利潤使用者付費付費機制風險分擔收益分配可行性缺口補助第二十頁，共35頁。第六篇

重要條款與條件第二十一頁，共35頁。六、重要條款與條件一、受權范圍和期限二、不可抗力政治性不可抗力自然不可抗力三、法律變更國家及省級法律變更市級法律變更第二十二頁，共35頁。六、重要條款與條件四、付費使用者付費政府付費可行性缺口補貼對政府付費模式的項目，在項目運營補貼期間，政府承擔全部直接付費責任。政府每年直接付費數(shù)額包括：社會資本方承擔的年均建設成本（折算成各年度現(xiàn)值）、年度運營成本和合理利潤。計算公式為：對可行性缺口補助模式的項目，在項目運營補貼期間，政府承擔部分直接付費責任。政府每年直接付費數(shù)額包括：社會資本方承擔的年均建設成本（折算成各年度現(xiàn)值）、年度運營成本和合理利潤，再減去每年使用者付費的數(shù)額。計算公式為：注：n代表折現(xiàn)年數(shù)。財政運營補貼周期指財政提供運營補貼的年計算公式來源：財政部關于印發(fā)《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》的通知（財金[2015]21號）第二十三頁，共35頁。六、重要條款與條件五、一般補償基本概念適用范圍補償機制與可行性缺口補助之間的關系第二十四頁，共35頁。六、重要條款與條件六、提早終止補償根本概念適用范圍補償機制與違約責任之間的關系第二十五頁，共35頁。六、重要條款與條件七、爭議解決合同性質可仲裁性現(xiàn)狀分析立法方向ABCD第二十六頁，共35頁。六、重要條款與條件八、預留接口1、基金設立和投資2、股權轉讓3、二次融資4、其他第二十七頁，共35頁。第七篇

重大法律問題及風險防范第二十八頁，共35頁。七、重大法律問題及風險防范可研及立項報批主體工程公司的風險土地使用權施工答應證開工驗收政策導向?傳統(tǒng)根底設施領域施行政府和社會資本合作工程工作導那么?〔發(fā)改投資[2016]2231號〕〔工程審核、核準和備案先行，但可根據(jù)社會資本方選擇結果依法變更工程法人〕?關于進一步做好收費公路政府和社會資本合作工程前期工作的通知?〔發(fā)改辦根底[2016]2851號〕工程法人一、第二十九頁，共35頁。七、重大法律問題及風險防范2、土地管理土地有償使用原則VsPPP的公共服務屬性土地使用權的取得Vs社會資本確認收支兩條線VsPPP項目收益來源政策導向及風險規(guī)避