第七章商標(biāo)專用權(quán)的限制

《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第七章商標(biāo)專用權(quán)的限制沈仲衡主講暨南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院【教學(xué)目標(biāo)】通過本章的了解商標(biāo)專用權(quán)的合理使用、權(quán)利用盡和平行進(jìn)口以及言論自由和禁止濫用權(quán)利?！窘虒W(xué)重點(diǎn)】商標(biāo)的合理使用，商標(biāo)的權(quán)利用盡與平行進(jìn)口，禁止限制競(jìng)爭(zhēng)和濫用權(quán)利。【教學(xué)難點(diǎn)】商標(biāo)的合理使用，權(quán)利用盡和平行進(jìn)口。第一節(jié)

合理使用現(xiàn)代商標(biāo)立法的一個(gè)趨勢(shì)是，允許商標(biāo)注冊(cè)中包含非顯著部分、允許取得顯著性的敘述性乃至通用性詞匯注冊(cè)。為此，TRIPS協(xié)定做出原則性規(guī)定，即成員可規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有限例外，諸如對(duì)敘述性詞匯的合理使用之類，只要這種例外顧及了商標(biāo)所有人及第三方的合法利益。商標(biāo)的合理使用主要包括以下兩種情況：一種是對(duì)商標(biāo)的敘述性使用，一種是對(duì)商標(biāo)的指示性使用。一、敘述性使用

對(duì)商標(biāo)的敘述性使用的實(shí)質(zhì)在于，構(gòu)成該商標(biāo)的詞匯本來是一種敘述性詞匯，一般人并不會(huì)認(rèn)為它是一個(gè)商標(biāo)，只是經(jīng)過長(zhǎng)期使用，該商標(biāo)取得一種事實(shí)上的區(qū)別作用，或者說取得一種不同于其本來含義的“第二含義”，最終才能被允許注冊(cè)。不過，由于他人仍可能在該詞匯的本義上使用，想要絕對(duì)禁止他人使用該詞匯是不現(xiàn)實(shí)的，也是不公平的。除了臆造詞是商標(biāo)所有人獨(dú)創(chuàng)的以外，普通詞匯尤其是敘述詞匯是一種公有財(cái)產(chǎn)，既不能在這些詞匯可以起到區(qū)別作用的時(shí)候拒絕給與保護(hù)，也不能因?yàn)楸Ｗo(hù)就不準(zhǔn)他人在商品上描述商品的功能、用途、質(zhì)量、數(shù)量等特點(diǎn)。一個(gè)標(biāo)志或符號(hào)的具體意義往往取決于它所在的上下文或觀察角度，如下述三個(gè)案例中，一個(gè)詞匯是否作為商標(biāo)在使用也要根據(jù)上下文來判斷。美國(guó)蘭哈姆商標(biāo)法明確將并非作為商標(biāo)，而是對(duì)有關(guān)當(dāng)事人在自己的商業(yè)上的個(gè)人名稱的使用，或者對(duì)與該當(dāng)事人有合法利益關(guān)系的任何人的個(gè)人名稱的使用，或者對(duì)該當(dāng)事人的商品或服務(wù)，或其地理產(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用，當(dāng)然這種使用必須是只用于敘述該當(dāng)事人的商品或服務(wù)的正當(dāng)、誠(chéng)實(shí)使用?！稓W共體協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法一號(hào)指令》也規(guī)定了對(duì)商標(biāo)效力的限制，即商標(biāo)賦予其所有人的權(quán)利不得用來禁止第三人在商業(yè)中：使用其姓名和地址；使用有關(guān)商品或服務(wù)的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價(jià)值、地理來源，或商品的生產(chǎn)年代或服務(wù)的提供年代，或商品或服務(wù)的其他特征的指示；當(dāng)然，為了避免某些人利用合理使用的名義，故意突出與他人商標(biāo)相同或者近似的部分，上述使用應(yīng)符合工商業(yè)的誠(chéng)實(shí)慣例。國(guó)家工商行政管理局曾明確，下列使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形的行為，不屬于商標(biāo)侵權(quán)行為：善意地使用自己的名稱或者地址；善意地說明商品或者服務(wù)的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理來源、種類、價(jià)值及提供日期。由于注意到新商標(biāo)法允許敘述乃至通用詞匯在取得顯著性的情況下注冊(cè)，中國(guó)新的商標(biāo)法特別規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量。數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。商標(biāo)局1995年指出，已注冊(cè)的數(shù)字商標(biāo)，其專用權(quán)應(yīng)依法予以保護(hù)，保護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)圖樣為準(zhǔn)。他人正當(dāng)?shù)厥褂卯a(chǎn)品代號(hào)（貨）號(hào)）且不足以造成誤認(rèn)的，不屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。北京市高院2004年在回答如何界定商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件及其行為表現(xiàn)時(shí)指出，商標(biāo)合理使用應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：使用出于善意；不是作為商標(biāo)使用；使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務(wù)；使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)。下列行為，可以認(rèn)定為商標(biāo)合理使用行為：使用注冊(cè)商標(biāo)中所含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；使用注冊(cè)商標(biāo)中直接表示商品或者服務(wù)的性質(zhì)、用途、質(zhì)量、主要原料、種類及其他特征的標(biāo)志的；規(guī)范使用自己的企業(yè)名稱及其字號(hào)的；使用自己所在地的地名的；其他可以認(rèn)定為商標(biāo)合理使用的行為。最高法院2004年指出，以地名作為文字商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的，商標(biāo)專用權(quán)人有權(quán)禁止他人將與該地名相同的文字作為商標(biāo)或者商品名稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)在相同或者類似商品上使用來表示商品的來源；但無權(quán)禁止他人在相同或者類似商品上正當(dāng)使用該地名來表示商品與產(chǎn)地、地理位置等之間的聯(lián)系。能否準(zhǔn)確把握上述界限，是正確認(rèn)定涉及地名的文字商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利范圍，依法保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)并合理維護(hù)正當(dāng)?shù)墓娎娴年P(guān)鍵。具體審理中，最高法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意以下問題：l．使用人使用地名的目的和方式。使用人使用地名的方式是公眾慣常理解的表示商品產(chǎn)地、地理位置等方式的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于正當(dāng)使用地名。2．商標(biāo)和地名的知名度。所使用的文字，如果其作為商標(biāo)知名度高，則一般情況下，相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性較大；如果其作為地名知名度高，則相關(guān)公眾對(duì)其出處的混淆、誤認(rèn)的可能性會(huì)較小。3．相關(guān)商品或服務(wù)的分類情況。

4．相關(guān)公眾在選擇此類商品或服務(wù)時(shí)的注意程度。

5．地名使用的具體環(huán)境、情形。二、指示性使用

允許指示性使用主要是從顧及一般公眾了解與產(chǎn)品有關(guān)的真實(shí)信息的角度對(duì)商標(biāo)權(quán)做出的限制。美國(guó)霍爾姆斯法官也曾指出“商標(biāo)權(quán)只是在于阻止他人將他的商品當(dāng)成權(quán)利人的商品出售，如果商標(biāo)使用時(shí)只是為了告之真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標(biāo)不是禁忌”?！稓W共體商標(biāo)一號(hào)指令》規(guī)定，為標(biāo)指商品或服務(wù)的用途，尤其是作為零配件所必需時(shí)，可以使用該商標(biāo)。當(dāng)然，指示性使用必須符合工商業(yè)誠(chéng)實(shí)慣例，不得利用合理使用的名義，故意突出與他人商標(biāo)相同或者近似的部分。在美國(guó)，只要修理廠不會(huì)讓人覺得它是原廠指定的修理廠就可以使用諸如“大眾一保時(shí)捷獨(dú)立維修服務(wù)”的字樣，但不能使用“大眾服務(wù)中心”，因?yàn)楹笳邥?huì)讓人以為它是大眾汽車公司授權(quán)的特約維修點(diǎn)。國(guó)家工商局曾于1995年指出，汽車零部件銷售商店、汽車維修站點(diǎn)，為了說明本店經(jīng)營(yíng)汽車零部件品種及提供服務(wù)的范圍，應(yīng)直接使用敘述性文字，其字體應(yīng)一致，不得突出其中的文字商標(biāo)部分，也不得使用他人的圖形商標(biāo)或者單獨(dú)使用他人的文字商標(biāo)。否則客觀上會(huì)使消費(fèi)者誤認(rèn)為該店鋪的經(jīng)營(yíng)者與商標(biāo)注冊(cè)人存在某種聯(lián)系。1996年國(guó)家工商局未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人允許，他人不得將其注冊(cè)商標(biāo)作為專賣店、專營(yíng)店、專修店的企業(yè)名稱或營(yíng)業(yè)招牌使用。指示性使用不僅與汽車零部件有關(guān)，在其他領(lǐng)域尤其是一些消耗性產(chǎn)品上也會(huì)存在問題。第二節(jié)權(quán)利用盡和平行進(jìn)口

平行進(jìn)口問題是經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展不平衡的一個(gè)副產(chǎn)品，一方面資本試圖最大限度地利用各國(guó)的特殊情況分割市場(chǎng)，另一方面市場(chǎng)又不可能靜止不動(dòng)，一旦有價(jià)格落差，就會(huì)馬上有人從中發(fā)現(xiàn)商機(jī)。只要存在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)政策和環(huán)境之間的差別，灰色產(chǎn)品就會(huì)有市場(chǎng)，因此關(guān)鍵是如何在全球化的背景下平衡權(quán)利人和消費(fèi)者的利益，解決商標(biāo)的地域性與全球化的沖突問題。平行進(jìn)口和權(quán)利用盡尤其是國(guó)際用盡實(shí)際是一個(gè)問題的兩個(gè)方面：商標(biāo)權(quán)國(guó)際用盡一旦成立，商品平行進(jìn)口自然也就合法。一、權(quán)利用盡和平行進(jìn)口概論

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，生產(chǎn)制造全球統(tǒng)一商標(biāo)的產(chǎn)品，由于各國(guó)之間的價(jià)格并不一致，于是就會(huì)出現(xiàn)一些商人專門從事倒賣倒買，使商品從低價(jià)位國(guó)家向高價(jià)位國(guó)家流動(dòng)。這種進(jìn)口商品與假冒商品最大的不同，就是它的商標(biāo)是在產(chǎn)品出口國(guó)，由產(chǎn)品進(jìn)口國(guó)的商標(biāo)權(quán)人或其許可人合法貼附并投放市場(chǎng)的，因此是貨真價(jià)實(shí)的“正品”，由于這種進(jìn)口不同于一般的仿冒產(chǎn)品或黑市產(chǎn)品的進(jìn)口，因此被稱為“平行進(jìn)口”或“灰色市場(chǎng)”。是否允許平行進(jìn)口，關(guān)鍵在于商標(biāo)所有人的權(quán)利在商品售出之后是否還可以繼續(xù)行使，或者說是否已經(jīng)用盡。這與商品的轉(zhuǎn)售權(quán)有關(guān)。如果法律規(guī)定商標(biāo)在全世界只可用一次，商品第一次上市后，繼續(xù)流轉(zhuǎn)，商標(biāo)權(quán)人即不可以商標(biāo)權(quán)為由阻止，即使商品從一國(guó)賣往另一國(guó)也不應(yīng)當(dāng)例外。權(quán)利用盡的理論依據(jù)在于，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是用來回報(bào)權(quán)利人的投資，在經(jīng)其同意首次投放市場(chǎng)后，它已收回了這一投資，含有該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商品在全國(guó)乃至全球的流通，就不應(yīng)該繼續(xù)受到權(quán)利人的控制。權(quán)利人不能一邊享受全球化帶來的優(yōu)惠的投資環(huán)境，一方面卻利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)分割市場(chǎng)，賺取高額利潤(rùn)。TRIPS協(xié)定明確規(guī)定了商標(biāo)所有人的權(quán)利，即注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)享有獨(dú)占權(quán)，以制止任何第三人在存在混淆可能的情況下，在貿(mào)易活動(dòng)中未經(jīng)其同意，使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，以標(biāo)指相同或類似的商品或服務(wù)。簡(jiǎn)而言之，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意，任何人均不得在貿(mào)易活動(dòng)中使用其商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)利是否用盡的問題就是指，在商標(biāo)所有人本人或經(jīng)其同意將帶有商標(biāo)的商品首先投放市場(chǎng)后，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利是否會(huì)因此用盡，換句話說，其他人是否有權(quán)在貿(mào)易活動(dòng)中繼續(xù)使用該商標(biāo)分銷或轉(zhuǎn)銷已經(jīng)售出的產(chǎn)品。在談判TRIPS協(xié)定的過程中，各方對(duì)此問題意見分歧較大，贊成商標(biāo)權(quán)利用盡的一方認(rèn)為，保護(hù)商標(biāo)的意義在于避免消費(fèi)者對(duì)商品的來源發(fā)生混淆或誤認(rèn)，這一目的完全可以通過確保由商標(biāo)權(quán)人首先使用其商標(biāo)并將商品投放市場(chǎng)來到達(dá)。換句話說，確保商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)的首次使用就足以確保商品的惟一來源和商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)利益，任何允許商標(biāo)權(quán)人干涉合法投放市場(chǎng)商品的繼續(xù)流通包括平行進(jìn)口的做法都是站不住腳的，更何況平行進(jìn)口通常會(huì)有利于平行進(jìn)口商與獨(dú)占被許可人之間的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，使消費(fèi)者得到實(shí)惠。反對(duì)商標(biāo)權(quán)利用盡尤其是國(guó)際用盡的一方則認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)是一種指向任何第三人的絕對(duì)權(quán)，只要商品還處于流通領(lǐng)域尚未到達(dá)最終用戶的手中，商標(biāo)權(quán)人即擁有一種追續(xù)權(quán)和控制權(quán)，因而可以干預(yù)他人使用他的商標(biāo)。并且，商標(biāo)權(quán)是依各國(guó)的商標(biāo)法相互獨(dú)立產(chǎn)生的，商標(biāo)權(quán)利在一國(guó)用盡也并不能導(dǎo)致在另一國(guó)的商標(biāo)權(quán)利當(dāng)然用盡，因此商標(biāo)權(quán)利國(guó)際用盡的理論不能成立。由于各國(guó)意見不一，TRIPS協(xié)定最后只是規(guī)定，在依照該協(xié)定進(jìn)行的爭(zhēng)端解決中，不得借該協(xié)定的任何條款去涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)用盡問題，而將問題留給各國(guó)去自行解決。二、歐洲的商標(biāo)權(quán)利用盡和平行進(jìn)口

自1957年成立之初，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體就確立了確保商品和服務(wù)自由流通和自由提供的原則。《羅馬條約》規(guī)定，各成員國(guó)間對(duì)進(jìn)口的數(shù)量限制和具有同等影響的一切措施應(yīng)予禁止，但該規(guī)定不應(yīng)妨礙由于保護(hù)工業(yè)和商業(yè)產(chǎn)權(quán)的理由對(duì)進(jìn)口所作的禁止或限制，不過此項(xiàng)禁止或限制不應(yīng)構(gòu)成任意歧視的手段，也不應(yīng)成為對(duì)各成員國(guó)間貿(mào)易的變相限制。1988年匯編《協(xié)調(diào)成員國(guó)商標(biāo)立法第一號(hào)指令》。一號(hào)指令是全面規(guī)范商標(biāo)權(quán)利用盡的問題的最新依據(jù)，具體內(nèi)容為：（1）商標(biāo)所有人本人或經(jīng)其同意，將帶有商標(biāo)的商品在共同體內(nèi)投放市場(chǎng)后，商標(biāo)賦予其所有人的權(quán)利不得用來禁止在該商品上使用該商標(biāo)。（2）商標(biāo)所有人有正當(dāng)理由對(duì)抗商品的進(jìn)一步商業(yè)流通，尤其是商品狀況在投放市場(chǎng)后遭到改變或損壞時(shí)，不適用第1款的規(guī)定。歐共體法院的基本觀點(diǎn)是反對(duì)國(guó)際用盡及平行進(jìn)口。三、美國(guó)的商標(biāo)權(quán)利用盡和平行進(jìn)口

在蘭哈姆商標(biāo)法通過之前，美國(guó)判例法對(duì)平行進(jìn)口的態(tài)度基本上是允許的，只要平行進(jìn)口商是在指示商品來源的意義使用商標(biāo)，而不是試圖使美國(guó)公眾認(rèn)為是美國(guó)的商標(biāo)所有人自己在出售這些平行進(jìn)口的商品。美國(guó)蘭哈姆商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)是基于制止混淆的發(fā)生，如果沒有混淆，也就不存在商標(biāo)權(quán)，當(dāng)然也不存在商標(biāo)權(quán)是否用盡的問題之后美國(guó)海關(guān)終于修改了海關(guān)條例，商標(biāo)所有人可以在詳細(xì)描述平行進(jìn)口商品與正常進(jìn)口商品之間存在的“實(shí)質(zhì)性”差別的情況下，向海關(guān)提交申請(qǐng)要求，禁止該商品的進(jìn)口。平行進(jìn)口商的商品將會(huì)被扣押，除非他愿意在商品上貼上一個(gè)內(nèi)容如下的標(biāo)簽：“本商品非美國(guó)商標(biāo)所有人許可進(jìn)口的商品，且與其存在實(shí)質(zhì)性差別?！泵绹?guó)的做法相對(duì)比較簡(jiǎn)明，平行進(jìn)口既然不會(huì)造成混淆，因此從原則上應(yīng)該被允許，但在存在實(shí)質(zhì)性差別時(shí)，商標(biāo)所有人可以通過強(qiáng)迫平行進(jìn)口商注明差別的辦法適當(dāng)?shù)叵拗破叫羞M(jìn)口，以避免平行進(jìn)口商品對(duì)許可進(jìn)口商品形成太大沖擊。四、中國(guó)的商標(biāo)權(quán)利用盡和平行進(jìn)口

中國(guó)過去基本上不存在平行進(jìn)口問題。一些東南亞國(guó)家在發(fā)生金融危機(jī)以后，為提高出口競(jìng)爭(zhēng)力，被迫實(shí)行貨幣貶值，從而使一些跨國(guó)公司在當(dāng)?shù)氐暮腺Y企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品的零售價(jià)，加上運(yùn)費(fèi)和關(guān)稅進(jìn)口到我國(guó)的批發(fā)價(jià)，仍然低于該跨國(guó)公司在我國(guó)的合資企業(yè)生產(chǎn)的同一商標(biāo)商品的價(jià)格，因此，作為獨(dú)占被許可人的這些中外合資企業(yè)的生產(chǎn)和銷售受到很大的沖擊，商標(biāo)權(quán)利國(guó)內(nèi)用盡各國(guó)都無一例外地接受。因?yàn)樵谏唐肥状纬鍪酆螅绻€允許商標(biāo)權(quán)利人在商品的進(jìn)一步分銷或轉(zhuǎn)銷中，干涉他人使用他的商標(biāo)，無疑會(huì)嚴(yán)重限制商品的自由流通，造成人為的市場(chǎng)分割。但商標(biāo)權(quán)利國(guó)際用盡問題則有所不同。商標(biāo)權(quán)具有地域?qū)傩?。在一?guó)獲得商標(biāo)權(quán)并不能自動(dòng)在它國(guó)獲得商標(biāo)權(quán)，同樣，商標(biāo)權(quán)在一國(guó)用盡并不意味商標(biāo)權(quán)在另一國(guó)也當(dāng)然用盡。一旦承認(rèn)商標(biāo)權(quán)利國(guó)際用盡，各國(guó)的國(guó)門大開，質(zhì)次價(jià)廉的商品肯定會(huì)流向質(zhì)優(yōu)價(jià)貴的國(guó)家，但全球還遠(yuǎn)不是一個(gè)統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品的質(zhì)量并不能保證恒定，因此不可避免地會(huì)給消費(fèi)者造成質(zhì)量上的混淆。我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同類似的商標(biāo)的行為，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)法中對(duì)此未作任何限制性規(guī)定，因此，在平行進(jìn)口商品上的使用理論上自然也不能例外。綜上，在國(guó)際公約尚未就商標(biāo)權(quán)利用盡問題達(dá)成協(xié)議以及我國(guó)與有關(guān)國(guó)家尚無對(duì)等互惠的安排前，我國(guó)對(duì)商標(biāo)權(quán)利的限制，完全可以比照歐共體及其成員國(guó)的做法，只規(guī)定國(guó)內(nèi)用盡并且暫不承認(rèn)平行進(jìn)口。香港基于其自由港的特殊地位，率先采取商標(biāo)權(quán)國(guó)際窮竭的原則。某些已在世界上任何地方推出市場(chǎng)的貨品使用某注冊(cè)商標(biāo)，而該等貨品是由擁有人或經(jīng)其同意，不論是明示或隱含的同意，亦不論是附有條件或不附條件的同意，而在該商標(biāo)下推出市場(chǎng)的，則該項(xiàng)使用并不侵犯該注冊(cè)商標(biāo)。也就是允許平行進(jìn)口貨物，即俗稱的“水貨”。但是，如果商標(biāo)擁有人有正當(dāng)原因反對(duì)平行進(jìn)口貨品的進(jìn)一步交易，上述條文便不適用。例如，有關(guān)貨品的狀態(tài)在推出市場(chǎng)后有所改變或受損，和在平行進(jìn)口貨品的使用對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)造成損害。第三節(jié)言論自由和比較廣告一、言論自由

言論自由是現(xiàn)代社會(huì)十分重要的組成部分，甚至是社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的保障。商標(biāo)的保護(hù)任何時(shí)候都不應(yīng)該以犧牲言論自由為代價(jià)。美國(guó)法官有一個(gè)傳統(tǒng)，認(rèn)為幽默本身不能被禁止，不論商標(biāo)所有人是否愿意。主要是針對(duì)戲仿而言的。因?yàn)楣娡耆心芰Ψ直婺男┦窃鳎男┦腔７?。在新聞?bào)道中使用他人商標(biāo)也不能視為一種侵權(quán)。但只要是實(shí)事求是的新聞報(bào)道或評(píng)論，商標(biāo)所有人就不能以聲譽(yù)受損起訴新聞?dòng)浾?。歐共體一號(hào)指令強(qiáng)調(diào)即使對(duì)商標(biāo)的聲譽(yù)或顯著性造成損害的行為，只有在缺乏正當(dāng)理由時(shí)才可以追究。而戲仿和新聞報(bào)道顯然可以被視為一種正當(dāng)理由。二、比較廣告

（一）美國(guó)的比較廣告

美國(guó)最早的比較廣告可以追溯到1910年的Saxlehner

v.Wagner案。但比較廣告真正發(fā)展較快的階段是在20世紀(jì)70年代，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)開始支持比較廣告，并將其作為增加消費(fèi)者信息的一個(gè)重要渠道。比較廣告目前已占據(jù)了全部廣告的半壁河山。在美國(guó)，通行的觀點(diǎn)是比較廣告既然能幫助消費(fèi)者選購商品或服務(wù)，本身并沒有什么可指摘的，但如果實(shí)際操作不當(dāng)，則可能侵犯商標(biāo)所有人的權(quán)利。目前制約比較廣告的主要法律是蘭哈姆法第43條第1款，根據(jù)這一條款美國(guó)法院確立了以下五個(gè)因素作為衡量比較廣告是否合法的依據(jù)：（l）被告對(duì)自己或他人的產(chǎn)品的陳述是否虛假或引人誤解；（2）是否有意欺騙或至少可能欺騙大部分廣告對(duì)象；（3）欺騙是否足以影響消費(fèi)者的購物決定；（4）廣告產(chǎn)品是否進(jìn)行州際貿(mào)易；（5）原告是否可能受到營(yíng)業(yè)下降、聲譽(yù)受損的危害。

只要沒有混淆和不實(shí)之詞，無論商標(biāo)所有人如何不愿意，都沒有理由阻止比較廣告。法院的基本邏輯是，既然不存在像專利所賦予的壟斷權(quán)，任何人只要有能力，就可以生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，并且可以在聲明他們銷售的是同樣的產(chǎn)品，只要他沒有將其商品說成是原告的。法院認(rèn)為，注冊(cè)商標(biāo)只能賦予商標(biāo)所有人有限的權(quán)利，以制止他人在公眾心目中制造該人的產(chǎn)品是由其生產(chǎn)或贊助的印象。但蘭哈姆法并不能阻止商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手真實(shí)地聲明其使用了處于公有領(lǐng)域的服裝款式，盡管被告使用了原告的名字。但確實(shí)沒有其他辦法可以指明這一事實(shí)。雖然美國(guó)明確將比較廣告中指示競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或服務(wù)的使用排除在淡化范圍之外，但比較廣告也需要有一個(gè)限度。雖然消費(fèi)者無疑不會(huì)被誤導(dǎo)，但原告的商業(yè)形象顯然受到了損害，法院最后認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制止這種特殊的淡化形式——貶損。（二）歐洲的比較廣告

歐洲共同體成員國(guó)中對(duì)比較廣告的態(tài)度不盡一致。歐洲議會(huì)于1997通過了放開比較廣告指令。以最概括的語言對(duì)比較廣告下了一個(gè)定義：凡是直接或間接提到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的商品或服務(wù)的廣告都屬于比較廣告。允許比較廣告最有力的理由是消費(fèi)者有知情權(quán)，尤其在各國(guó)產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)自由流通之后，由于缺少足夠的信息，消費(fèi)者無從比較取舍。指令從八個(gè)方面對(duì)比較廣告進(jìn)行了規(guī)范：第一，必須確保比較廣告不能是誤導(dǎo)性廣告。第二，比較的商品或服務(wù)必須針對(duì)同樣的需要或具有同樣的用途。第三，必須就商品或服務(wù)的主要的、有關(guān)的、可核實(shí)的及有代表性的特征包括價(jià)格進(jìn)行比較。第四，比較廣告不得在市場(chǎng)上產(chǎn)生廣告主同競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的混淆，也不得產(chǎn)生兩個(gè)公司的商標(biāo)、商號(hào)或其他區(qū)別性符號(hào)及商品或服務(wù)之間的混淆。第五，比較廣告不得低毀或貶低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)、商號(hào)或其他區(qū)別性符號(hào)及商品或服務(wù)，否則將被視為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。第六，比較廣告如果涉及帶有原產(chǎn)地名稱的商品，兩種商品必須帶有同樣的原產(chǎn)地名稱，第七，比較廣告不得從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商標(biāo)、商號(hào)或其他區(qū)別性標(biāo)志中謀取不正當(dāng)?shù)睦?。第八，比較廣告不得直接使用對(duì)應(yīng)模仿的方式。（三）中國(guó)的比較廣告

中國(guó)目前尚未有專門規(guī)范比較廣告的立法，直接點(diǎn)名的比較廣告尚不多見，間接隱含式的比較廣告則不少見。必須綜合權(quán)衡比較廣告的利弊。歐洲聯(lián)盟基于同樣的考慮，在原則上肯定了比較廣告的合理性，同時(shí)也附加了一系列的限制。歐洲比較廣告指令從制度設(shè)計(jì)上是十分理想的，但實(shí)際操作起來并不容易，尤其是必須建立一套完善的監(jiān)測(cè)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對(duì)廣告的事后監(jiān)督。香港商標(biāo)條例允許任何人為識(shí)別貨品或服務(wù)屬某注冊(cè)商標(biāo)的擁有人或特許持有人的貨品或服務(wù)而使用該注冊(cè)商標(biāo)，亦即允許對(duì)商標(biāo)的指示性使用，一般可以理解為同意比較廣告。當(dāng)然，這種使用必須按照在工業(yè)或商業(yè)事宜中的誠(chéng)實(shí)做法而作出，否則視為侵犯該注冊(cè)商標(biāo)。在考慮此類宣傳的合法性時(shí)，有關(guān)宣傳將會(huì)被整體地考慮。如注冊(cè)商標(biāo)擁有人可證明該使用對(duì)該商標(biāo)構(gòu)成不公平的利用；或該使用對(duì)該商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)造成傷害，則該使用即構(gòu)成侵權(quán)。再者，如果該使用將被合理的讀者認(rèn)為不符合誠(chéng)實(shí)做法，該使用亦構(gòu)成侵權(quán)。第四節(jié)禁止限制競(jìng)爭(zhēng)和濫用權(quán)利商標(biāo)權(quán)是一種獨(dú)占權(quán)，其他人必須經(jīng)過商標(biāo)所有人的許可才能使用該商標(biāo)。這種權(quán)利本身的合理性已經(jīng)從消費(fèi)者依靠商標(biāo)區(qū)別和表彰商品的功用中得到了體現(xiàn)，并且其他人完全可以使用其他商標(biāo)來達(dá)到同樣的目的。但如果使用不當(dāng)，尤其是在許可使用中，商標(biāo)也可能成為商標(biāo)所有人用來限制競(jìng)爭(zhēng)的手段。如果濫用商標(biāo)權(quán)利，商標(biāo)甚至面臨被撤銷的可能。一、商標(biāo)許可使用合同中的限制競(jìng)爭(zhēng)條款

商標(biāo)許可使用，由于其自身固有的壟斷屬性，很容易被濫用為限制競(jìng)爭(zhēng)的工具。TRIPS協(xié)定在總則中規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)生產(chǎn)者與技術(shù)知識(shí)使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。成員國(guó)可采取適當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，防止借助國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或反影響行為。協(xié)定認(rèn)為與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的某些妨礙競(jìng)爭(zhēng)的許可證貿(mào)易活動(dòng)或條件，可能對(duì)貿(mào)易具有消極影響，并可能阻礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播。這類活動(dòng)包括諸如獨(dú)占性返授條件，禁止對(duì)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議的條件，或強(qiáng)迫性的一攬子許可證。商標(biāo)可以就其注冊(cè)的全部或部分商品或服務(wù)，并就成員國(guó)全部或部分的領(lǐng)土作為許可的標(biāo)的。許可可以是獨(dú)占的或非獨(dú)占的。進(jìn)行商標(biāo)許可目前已成為商標(biāo)所有人實(shí)現(xiàn)商標(biāo)最大價(jià)值的一個(gè)重要手段，但限制競(jìng)爭(zhēng)的問題更突出地表現(xiàn)在特許經(jīng)營(yíng)合同之中，單純的商標(biāo)許