法律的道德性

法律的道德性——朗·富勒2023/1/131a朗·富勒(1902—1978年)

1926年畢業(yè)于美國斯坦福大學(xué)，1972年退休于哈佛大學(xué)，一個(gè)任教46年。被譽(yù)為20世紀(jì)美國資產(chǎn)階級(jí)非神學(xué)新自然法學(xué)派的最有代表性的著作。

富勒與霍姆斯、龐德、盧埃林四人并列被認(rèn)為是美國近百年來最重要的法學(xué)理論家。2023/1/132a著作背景：

富勒的?法律的道德性?一書可以說是他與哈特為代表的新分析實(shí)證主義法學(xué)長期論戰(zhàn)的產(chǎn)物，戰(zhàn)后新自然法學(xué)的復(fù)興是其寫作曲歷史背景，法律與道德的關(guān)系問題是其核心論題。

2023/1/133a法治實(shí)質(zhì)性的法治（善法、良法）程序性的法治（形式正義）——富勒富勒認(rèn)為法律與道德密不可分。道德愿望的道德義務(wù)的道德≈法律法律的道德性外在道德內(nèi)在道德“程序自然法”2023/1/134a目錄一兩種道德二道德使法律成為可能三法律的概念四法律的實(shí)體目標(biāo)五對(duì)批評(píng)者的回應(yīng)2023/1/135a一、愿望的道德和義務(wù)的道德的含義

愿望的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)；【邊際效用經(jīng)濟(jì)學(xué)】

義務(wù)的道德那么是從道德的最低點(diǎn)出發(fā)。它不會(huì)因人們沒有抓住充分實(shí)現(xiàn)其潛能的時(shí)機(jī)而責(zé)備他們。相反，它會(huì)因?yàn)槿藗兾茨茏駨纳鐣?huì)生活的根本要求而責(zé)備他們。它的表達(dá)方式是“你不得……〞，有些時(shí)候也可能是“你應(yīng)當(dāng)……〞【交換經(jīng)濟(jì)學(xué)】2023/1/136a例子：兩種道德對(duì)“深度游戲〞(deepplay)的評(píng)價(jià)：

如果一個(gè)人的全部財(cái)產(chǎn)由1000元構(gòu)成，而他將其中的500元投入到一場所謂的公平賭博中去。

義務(wù)的道德的評(píng)價(jià)：譴責(zé)。

愿望的道德的評(píng)價(jià)：輕蔑。2023/1/137a道德標(biāo)尺愿望的道德義務(wù)的道德指針指針指針如果義務(wù)的道德向上伸展出它的恰當(dāng)領(lǐng)域，強(qiáng)制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗(yàn)、靈感和自發(fā)性。如果愿望的道德侵入義務(wù)的領(lǐng)地，人們就會(huì)根據(jù)他們自己的標(biāo)準(zhǔn)來權(quán)衡和限定他們的義務(wù)，這必然導(dǎo)致混亂與荒唐。2023/1/138a二、法律使道德成為可能在這一章中富勒首先講述的是一個(gè)造法的寓言故事。一個(gè)叫做雷克斯的人登上的皇位，開始了他的造法過程。我們將其概括如下：造法的內(nèi)容關(guān)聯(lián)的問題一立即廢除所有的現(xiàn)行法律，然后雷克斯開始著手起草一部新的法典，但是由于意識(shí)到自己的局限，只好就事論事的裁判案件法律的一般性二雷克斯起草出一部法典，但其內(nèi)容是一項(xiàng)國家機(jī)密法律必須公之于眾2023/1/139a造法的內(nèi)容關(guān)聯(lián)的問題三每年度開始時(shí)裁決上年度爭議，公布判詞全文，并列明自己所適用的原則溯及既往型的立法四雷克斯親自制訂并頒布了一部普通公民或者專業(yè)法律人能夠理解的法典。法律的清晰性五雷克斯命令專家小組修訂法律，只能澄清不得更改，結(jié)果法律矛盾更加明顯法律中的矛盾六雷克斯為了教訓(xùn)其臣民，制訂了令人行不可能之事的法典要求不可能之事的法律七經(jīng)過長期的修訂，法典終于頒布出來的，不過由于嚴(yán)重滯后，需大量和頻繁的修改法律在時(shí)間之流中的連續(xù)性八雷克斯親自審判案件，但是審判的依據(jù)與其之前頒布的法律沒有任何可以辨析出來的關(guān)聯(lián)官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性2023/1/1310a通過寓言中雷克斯的這八次改革，富勒提出其著名的法制八原那么，或說法律的內(nèi)在道德。通過上文的分析，富勒得出結(jié)論：法律是一種“實(shí)踐的藝術(shù)〞。在這里，他提到合法性原那么的實(shí)踐運(yùn)用，包括：〔一〕對(duì)“法律〞一詞的用法的限制——不應(yīng)該把立法機(jī)構(gòu)的任何官方行為都冠之以法律之名；〔二〕違反法律之道德性的累加效應(yīng)；〔三〕法律不僅僅是將共同體中廣泛分享的對(duì)錯(cuò)觀念明確表達(dá)出來，否那么會(huì)消解“制定法必須被公布并且必須得到明確表述〞的重要性，而且法不溯及既往的原那么將不再重要；〔四〕法治八原那么作為一個(gè)整體得到嚴(yán)格適用的程度、以及它們之間的優(yōu)先性排序都取決于所涉及的是哪一個(gè)法律部門以及何種法律規(guī)那么；〔五〕要采用所采納一位盡職盡責(zé)的立法者的視角來對(duì)待這八個(gè)原那么。2023/1/1311a三、法律的概念首先富勒批判了以霍姆斯為代表的“法律預(yù)測論〞。接著，富勒批判以佛理德曼教授為代表的“公共秩序說〞。再接著，富勒又批判了人類學(xué)家霍貝爾的“法律武力說〞〔或者說暴力說〕。富勒批判的第四種觀點(diǎn)是“法律的權(quán)力等級(jí)體系說〞。富勒批判的第五中觀點(diǎn)是以戴雪為代表的“議會(huì)主權(quán)論〞。通過對(duì)這些觀點(diǎn)的批判，富勒提出自己的法律的觀點(diǎn)，即：法律是是行為服從于規(guī)那么之治的事業(yè)。2023/1/1312a文章通過對(duì)四種質(zhì)疑的解答，富勒對(duì)其法律的概念做了如下說明：第一，法律規(guī)那么和法律制度可能而且確實(shí)不完全存在著。第二，法律允許存在兩套規(guī)那么規(guī)制同一群人。第三，法律允許無數(shù)套系統(tǒng)并存的局面出現(xiàn)。第四，法律與道德之間并不是非此即彼的，法律的外在道德與內(nèi)在道德之間的區(qū)分為分析法律于道德的區(qū)別提供了分析的工具。2023/1/1313a四、法律的實(shí)體目標(biāo)法律的外在道德即是指法律必須在內(nèi)容上表達(dá)道德的觀念，它對(duì)應(yīng)這法律的實(shí)體目標(biāo)；法律的內(nèi)在道德即是其指出的法治八原那么，它涉及的是法律的執(zhí)行和解釋的問題。從內(nèi)容上看，法治八原那么不僅僅著眼于要求有害的行為，而且還要求積極的行為，因此其既包括愿望的道德，也包括義務(wù)的道德。2023/1/1314a第一，法律的內(nèi)在道德相對(duì)于實(shí)體目標(biāo)，即外在道德有中立性，即法律的內(nèi)在道德并不關(guān)心法律的實(shí)體目標(biāo)，并且很愿意同等有效地效勞于各種不同的實(shí)體目標(biāo)。第二，法律的內(nèi)在道德不是某種添附或強(qiáng)加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的根本條件。第三，一套被認(rèn)真建構(gòu)出來并得到盡責(zé)管理的法律秩序的美德(virtue)在于它將自己賴以行動(dòng)的規(guī)那么置于公眾審視之下，因?yàn)橹挥羞@樣才能夠判斷其公正性。第四，法律的道德性可以被說成是在一系列的倫理問題上具有中立性。但它不能在關(guān)于人本身的理解上保持中立。2023/1/1315a第五，在法律的道德性于經(jīng)濟(jì)資源的分配問題上富勒指出，對(duì)于經(jīng)濟(jì)管理以及經(jīng)濟(jì)資源分配中的政府參與來說，審判是一項(xiàng)缺乏效率的工具。經(jīng)濟(jì)分配的任務(wù)無法在法律的內(nèi)在道德所設(shè)定的限度內(nèi)得到有效地履行。通過審判形式來完成這類任務(wù)的嘗試必定會(huì)導(dǎo)致無效率、虛偽、道德混亂和挫折。第六，在法律的道德性與制度設(shè)計(jì)的關(guān)系上，富勒從對(duì)學(xué)校讓某些學(xué)生留級(jí)的做法的處理的例子說明了一個(gè)道理，即公正與效率之間的兩難與衡平。第七，實(shí)質(zhì)性自然法的核心原那么存在與這樣的一項(xiàng)命令之中：開放、維持并保護(hù)交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達(dá)人們的所見、所感、所想。2023/1/1316a五、對(duì)批評(píng)者的回應(yīng)他認(rèn)為，批評(píng)者不接受其法律的內(nèi)在道德的原因基于兩項(xiàng)假定：其一，站在道德的角度來看，法律的存在與否是一個(gè)不值得關(guān)心的問題。其二，法律不應(yīng)當(dāng)被看成是公民與政府之間的目的取向互動(dòng)的產(chǎn)物，而是一種發(fā)自于政府而強(qiáng)加于公民的單向權(quán)威投射。通過對(duì)這兩個(gè)觀點(diǎn)的駁斥，富勒明確了自己關(guān)于法律的觀點(diǎn)，即法律是公民與政府之間的目的取向互動(dòng)的產(chǎn)物。2023/1/1317a富勒認(rèn)為，立法者與守法者之間的相對(duì)穩(wěn)定的互惠預(yù)期正是運(yùn)轉(zhuǎn)正常的法律秩序這一概念本身的題中應(yīng)有之意，因此在考察合法性的八個(gè)原那么的時(shí)候，“官方行動(dòng)與公開規(guī)那么之間的一致性〞無疑是最為重要的。富勒認(rèn)為，法治的精髓在于，在對(duì)公民采取行動(dòng)的時(shí)候政府將