(勞動(dòng)合同法)講義(時(shí)代光華)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔(勞動(dòng)合同法)講義(時(shí)代光華)目錄：1、(勞動(dòng)合同法)講義(時(shí)代光華)2、新勞動(dòng)合同發(fā)操作指南(時(shí)代光華)第一講勞動(dòng)合同概述（上）從2008年眾所周知，勞動(dòng)合同是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系最基本的法律形式；在法律上完善勞動(dòng)合同制度，是夯實(shí)勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。盡管我國從20世紀(jì)80年代中期就開始進(jìn)行勞動(dòng)合同制度改革試點(diǎn)，1995年1月實(shí)際上，在1994年的下半年，國家勞動(dòng)部和全國總工會(huì)就已經(jīng)啟動(dòng)了《勞動(dòng)合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，準(zhǔn)備提交國務(wù)院法制辦進(jìn)行審查的時(shí)候卻被暫時(shí)擱置。其原因主要是當(dāng)時(shí)中央提出到20世紀(jì)末建立起社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，但諸如就業(yè)、社會(huì)保險(xiǎn)等配套法律尚未啟動(dòng)立法，單獨(dú)制定《勞動(dòng)合同法》存在銜接問題，即使制定《勞動(dòng)合同法》，其所產(chǎn)生的實(shí)際效應(yīng)也未必理想。因此，直到2004年底，《勞動(dòng)合同法》的起草工作才重新啟動(dòng)。重新起草的《勞動(dòng)合同法（草案）》于2005年12月24日我國出臺(tái)《物權(quán)法》的時(shí)候，就曾引起社會(huì)各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過，但就是這部關(guān)注度非常高的法律，在公開征求意見的時(shí)候，也只收到1萬多條反饋意見。而《勞動(dòng)合同法》不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀(jì)錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。不僅因?yàn)檫@部法律與每個(gè)勞動(dòng)者的切身利益息息相關(guān)，更反映出勞動(dòng)合同制度亟須通過法律進(jìn)一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實(shí)需要。其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即《勞動(dòng)合同法》究竟應(yīng)該是平等保護(hù)勞資雙方利益的“平等法”，還是側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的“傾斜法”。經(jīng)過了四次審議之后，2007年的6月29日，《勞動(dòng)合同法》提交到全國人大常委會(huì)進(jìn)行表決，當(dāng)天參加表決的146人中有《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系

眾所周知，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》有密切的關(guān)系?，F(xiàn)在社會(huì)上有很多宣傳《勞動(dòng)合同法》的言論，其中難免會(huì)有不正確的說法誤導(dǎo)大眾。比如，有人說出臺(tái)了一個(gè)新的《勞動(dòng)法》，這個(gè)說法顯然是錯(cuò)誤的。而有人說出臺(tái)了一個(gè)新的《勞動(dòng)合同法》，也不完全正確。因?yàn)椤秳趧?dòng)法》是于1995年出臺(tái)的，是勞動(dòng)領(lǐng)域里的基本法，它不會(huì)被《勞動(dòng)合同法》所取代，而且這部法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的《勞動(dòng)法》一說。新出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》之間到底是什么關(guān)系呢？確切地說，《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的一個(gè)子法。二者的關(guān)系如表1-1所示：

表1-1勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法的關(guān)系勞動(dòng)法勞動(dòng)合同法勞動(dòng)基準(zhǔn)法社會(huì)保險(xiǎn)法促進(jìn)就業(yè)法勞動(dòng)爭議處理法其他相關(guān)法律我們已有了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《促進(jìn)就業(yè)法》、《勞動(dòng)爭議處理法》等相關(guān)法律。為什么還要“出臺(tái)一部新的《勞動(dòng)合同法》”呢？這是因?yàn)閲以诔雠_(tái)《勞動(dòng)法》之后，并沒有及時(shí)出臺(tái)《勞動(dòng)合同法》。為了調(diào)整各地用人單位和勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)政策文件。比如上海有《上海市勞動(dòng)合同條例》，北京有《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》，深圳有《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞動(dòng)管理規(guī)定》……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使《勞動(dòng)合同法》職能的臨時(shí)性規(guī)定，并不能算做《勞動(dòng)合同法》。2008年1雖然《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)以后，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的具體細(xì)則實(shí)施起來會(huì)和以前有所不同，但是《勞動(dòng)合同法》本身并不存在新舊之說，因?yàn)樗鞘状沃贫ǖ?。而《勞?dòng)法》是勞動(dòng)領(lǐng)域里的基本法，其主要內(nèi)容是一些原則規(guī)定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則?！秳趧?dòng)法》下面要有若干個(gè)配套的法律，才能構(gòu)成勞動(dòng)領(lǐng)域里的一部整體法律?！秳趧?dòng)合同法》就是《勞動(dòng)法》的子法之一，它跟《勞動(dòng)法》構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系。另外，《就業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)通過全國人大常委會(huì)的兩次審議了；《勞動(dòng)爭議處理法》也在近兩年之內(nèi)就會(huì)提交全國人大常委會(huì)進(jìn)行審議；《社會(huì)保險(xiǎn)法》已經(jīng)起草兩三年了，不過現(xiàn)在還沒有提交到全國人大常委會(huì)。最近，國家勞動(dòng)部又啟動(dòng)了《工資法》的立法程序?？梢?，最近幾年，勞動(dòng)領(lǐng)域里的立法會(huì)越來越多，而且這些法律與我們每個(gè)人都息息相關(guān)。雖然《勞動(dòng)合同法》遵循了《勞動(dòng)法》的立法精神，但是在具體實(shí)施細(xì)則方面，會(huì)與《勞動(dòng)法》，特別是《勞動(dòng)合同》那一章的內(nèi)容可能有沖突。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實(shí)際操作當(dāng)中應(yīng)該怎樣解決，就是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。有人可能會(huì)說，既然《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的子法，那就不應(yīng)該有沖突，《勞動(dòng)法》的規(guī)定,《勞動(dòng)合同法》都應(yīng)該遵守。但是，《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的子法只是學(xué)理上的一種說法，當(dāng)初在《勞動(dòng)合同法（草案）》第一次審議的時(shí)候，在條款里確實(shí)有這樣一句話：“根據(jù)《勞動(dòng)法》制定本法?！钡钦匠雠_(tái)的《勞動(dòng)合同法》中并沒有這句話。在《勞動(dòng)合同法》正式通過后的當(dāng)天，全國人大常委會(huì)召開了一個(gè)記者招待會(huì)，就有記者提出過類似的問題，得到的回答是，《勞動(dòng)法》是全國人大常委會(huì)討論通過的一部法律，《勞動(dòng)合同法》也是全國人大常委會(huì)討論通過的一部法律。這個(gè)說法對《勞動(dòng)合同法》的實(shí)際操作有什么意義呢？雖然從學(xué)理上把《勞動(dòng)合同法》看成是《勞動(dòng)法》的下一法，但是在實(shí)際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會(huì)討論通過的法律，按照我國《立法法》的規(guī)定，不同時(shí)期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的方式去解決這個(gè)沖突。所以，如果遇到《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定不一致時(shí)，不要想當(dāng)然地認(rèn)為，既然《勞動(dòng)法》沒被廢止，就應(yīng)按《勞動(dòng)法》的規(guī)定辦理。實(shí)際上應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定辦理，因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》的條款已經(jīng)取代了《勞動(dòng)法》的相關(guān)條款。例如，《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》都有關(guān)于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無固定期限合同”的規(guī)定，但是兩者在具體規(guī)定上截然不同。《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的。按照這個(gè)條款，一個(gè)員工合同到期，已在本單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動(dòng)者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動(dòng)者要續(xù)多長時(shí)間，勞動(dòng)者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個(gè)一年期的勞動(dòng)合同。

【案例1】老王在一個(gè)單位干了十年多，對這個(gè)單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來，所以雙方就續(xù)簽了勞動(dòng)合同。按規(guī)定，老王是可以與單位簽訂無固定期限合同的，可是他想，單位的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒聲明。而單位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，讓老王簽字。當(dāng)時(shí)，老五也沒細(xì)看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過了一個(gè)月后，老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動(dòng)期限是一年。于是他拿著合同去找人事部，問：“為什么沒給我簽無固定期限合同？”人事部的人回答：“當(dāng)時(shí)你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同簽法并不違法?！?/p>

的確，按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，這種做法并不違法。但《勞動(dòng)合同法》施行后，情況就會(huì)發(fā)生變化，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。二者的不同在于，按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者在某個(gè)單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，如果勞動(dòng)者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合同；而按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，如果勞動(dòng)者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應(yīng)該簽無固定期限的合同。

【案例2】老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時(shí)候，沒說要簽有期限的合同，也沒有說要簽無固定期限的合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。一個(gè)月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅(jiān)持不改。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。到了仲裁廳開庭的時(shí)候，仲裁員首先要核實(shí)，老王到底在該單位工作了多少年。老王工作十年以上，這是客觀事實(shí)。接下來，仲裁員核實(shí)雙方是不是都同意續(xù)簽合同。這一點(diǎn)，也不存在問題，因?yàn)槔贤跻雅c單位續(xù)簽了一年的合同。仲裁員接著問單位：“該職工符合簽無固定期限合同的條件，為什么只簽一年的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給了他一個(gè)一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達(dá)成共識(shí)了嗎？”仲裁員又問老王：“你在續(xù)簽合同的時(shí)候，有沒有要求單位簽有期限的合同？”老王說：“沒有，我想單位會(huì)和我簽無固定期限的合同。”仲裁員問單位：“員工說的屬實(shí)嗎？”單位也承認(rèn)老王的話是真的。于是，仲裁員裁定：“按照《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同。”

點(diǎn)評(píng)：從案例1和案例2可以看出，相同的一個(gè)簽合同的行為，在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)前后，用人單位所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同的。所以我們在解決法律沖突的時(shí)候，要遵循《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。第二十條期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的合同。摘自《勞動(dòng)法》第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。摘自《勞動(dòng)合同法》

勞動(dòng)合同的特點(diǎn)（一）

根據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條的規(guī)定，所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動(dòng)合同與一般的民事合同不同，它具有以下四個(gè)比較突出的特點(diǎn)：

1．國家干預(yù)下的意思自治勞動(dòng)合同是在國家干預(yù)下的當(dāng)事人的意思自治，而民事合同是沒有國家干預(yù)的，體現(xiàn)的是當(dāng)事人之間的意思自治。也就是說，當(dāng)兩個(gè)人在簽民事合同的時(shí)候，只要合同的內(nèi)容不侵犯國家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受國家的干預(yù)。但是勞動(dòng)合同卻不同，盡管用人單位和勞動(dòng)者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)容。比如說，用人單位在跟勞動(dòng)者約定工資條款的時(shí)候，就不可以把工資約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時(shí)間條款的時(shí)候，對于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的勞動(dòng)者，用人單位不可以約定讓其每天工作時(shí)間超過八小時(shí)。八小時(shí)之內(nèi)可以隨便約定，八小時(shí)以外就不行。盡管把每天的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)定在八小時(shí)以上，并不侵犯國家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因?yàn)檫`反了《勞動(dòng)法》的規(guī)定。這就是國家干預(yù)的體現(xiàn)。因此，兩方當(dāng)事人的意思自治是限定在一定范圍里的。

2．合同雙方的當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對比懸殊在民事合同中，當(dāng)事人之間基本上沒有強(qiáng)弱之分，而勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人之間強(qiáng)弱對比則比較懸殊。一方是非常弱小的個(gè)體，即勞動(dòng)者；另一方是實(shí)力較強(qiáng)的組織，即用人單位。既然要求雙方簽訂勞動(dòng)合同，首先要給雙方當(dāng)事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動(dòng)合同。鑒于這種情況，在立法的時(shí)候，如果給雙方當(dāng)事人平等分配的權(quán)利，實(shí)際上作為弱者的勞動(dòng)者一方，還是要吃虧的。到底是“平等”還是“傾斜”，是《勞動(dòng)合同法》立法過程中的主要爭議之一。我國在制定《勞動(dòng)合同法》的時(shí)候，給予雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利分配基本上是平等的，沒有偏向哪一方。而在實(shí)際操作中，勞動(dòng)合同無法體現(xiàn)出權(quán)利分配的平等性，對個(gè)體的勞動(dòng)者來說是不公平的。所以在立法的時(shí)候，就使用了傾斜性立法技術(shù)，即在設(shè)定某些雙方當(dāng)事人都有的權(quán)利的時(shí)候，可能會(huì)給勞動(dòng)者分配的權(quán)利大一些，給用人單位分配的權(quán)利小一些，這就是傾斜立法。我們經(jīng)常把法律比喻成天平，把強(qiáng)弱對比懸殊的雙方當(dāng)事人放在上面秤一秤，天平立刻就會(huì)傾斜。如果在分配權(quán)利的時(shí)候，還是平均分配的話，那么天平仍然會(huì)傾斜。怎么辦呢？只能給勞動(dòng)者這邊加重砝碼，就是給他的權(quán)利大一點(diǎn)，給用人單位砝碼小一點(diǎn)，也就是用人單位的權(quán)利小一點(diǎn)，這樣才能實(shí)現(xiàn)天平的平衡。

第二講勞動(dòng)合同概述（下）

3．勞動(dòng)合同具有人身性用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系，目的是非常單純的，就是為了使用勞動(dòng)力。勞動(dòng)力是看不見、摸不著的，隱藏在勞動(dòng)者的肌肉和大腦里面。用人單位如果要用的話，就得讓勞動(dòng)者親自到單位來。勞動(dòng)力既然跟勞動(dòng)者人身密不可分，那么，簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者要履行勞動(dòng)義務(wù)，必須親自到場，這樣勞動(dòng)合同就具有了人身性。

【案例】今年五一，某個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司決定全體員工放假，每天只留一個(gè)技術(shù)人員值班，主要是防止黑客攻擊網(wǎng)絡(luò)。于是，公司技術(shù)部的幾個(gè)技術(shù)人員就排班，其中年輕的技術(shù)人員小李被排到了5月但是旅游計(jì)劃還得實(shí)施。于是，小李就另想一個(gè)辦法，找到自己的老同學(xué)，對他說：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個(gè)人值班，我把鑰匙給你，沒人會(huì)發(fā)現(xiàn)。你只需要幫我做一些日常維護(hù)就行了，你也是學(xué)這個(gè)專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。五一放假了，小李就按計(jì)劃出去旅游了。5月3日，小李的同學(xué)如約來替他值班。非常不幸的是，在路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說：“

點(diǎn)評(píng)：案例中的這種情況能認(rèn)定為工傷嗎？肯定不能。因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同必須親自到場，不可以用代理制度。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式，由別人替他履行勞動(dòng)合同。案例中的小李私下里找同學(xué)替他履行勞動(dòng)合同，這本來就是錯(cuò)的，所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)責(zé)任。如果有問題，也是他們兩個(gè)私人之間的問題，跟小李所在的公司沒有關(guān)系。勞動(dòng)合同的人身性會(huì)給人力資源工作帶來哪些影響呢？（1）增加復(fù)雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會(huì)：工作很煩，永遠(yuǎn)有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見，比如說班車、午餐、宿舍……永遠(yuǎn)都有問題。但是實(shí)際上想一想，班車、午餐、宿舍……這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動(dòng)合同后，其主要的義務(wù)是什么？向員工支付報(bào)酬，繳納保險(xiǎn)，提供其他福利……至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者要親自到場履行勞動(dòng)合同。人一到單位，跟人有關(guān)的所有事就都來了，所以企業(yè)就得管員工的衣食住行。如果企業(yè)不管，員工就會(huì)說：“我生活上的很多問題都解決不了，我就沒法好好干活?！彼?，企業(yè)必須履行很多配合性的義務(wù)，這就是勞動(dòng)合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜性。（2）人身性帶來了企業(yè)處理員工問題手段的單一性。

【案例】有一天，某企業(yè)的部門經(jīng)理找到人力資源部經(jīng)理，說：“你說當(dāng)時(shí)招進(jìn)來的特別優(yōu)秀的那個(gè)人，現(xiàn)在我們用不了，我退給你，你來安置吧。”人力資源部經(jīng)理很納悶，反問道：“這個(gè)員工我們?nèi)婵疾爝^，確實(shí)很優(yōu)秀，而且你在一開始的時(shí)候，不是也說這個(gè)人很優(yōu)秀嗎？”部門經(jīng)理說：“論業(yè)務(wù)水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認(rèn)這一點(diǎn)，但是他有一個(gè)缺點(diǎn)——脾氣不好。他已經(jīng)跟我們部門的三十多個(gè)人都打過架了，我們部門就三十多個(gè)人?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個(gè)人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合作不可，就寧可辭職。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請出去，這樣部門的人就相安無事了。所以這個(gè)人就拜托你處理了?！辈豢煞裾J(rèn)，那個(gè)壞脾氣的員工的勞動(dòng)力確實(shí)是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無法很好地履行勞動(dòng)合同。在這種情況下，企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動(dòng)合同。沒辦法，人力資源部經(jīng)理只好通知那個(gè)員工，說要解除勞動(dòng)合同。那個(gè)人聽了，頓時(shí)暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同對我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)在月薪一萬，我前兩個(gè)月剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款；我的孩子上了一個(gè)全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個(gè)月的工資就夠這兩項(xiàng)支出，日常生活全靠我媳婦那點(diǎn)微薄的收入來支撐?，F(xiàn)在你要跟我解除勞動(dòng)合同，還不如把我從18層樓上推下去……”

點(diǎn)評(píng)：面對這種情況，做人力資源管理工作的人確實(shí)有點(diǎn)尷尬：一方面，你的職務(wù)要求你必須要替企業(yè)考慮，維護(hù)企業(yè)的利益；另一方面，同樣是員工，難免會(huì)兔死狐悲。（3）勞動(dòng)力的折舊。勞動(dòng)力其實(shí)也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個(gè)員工，當(dāng)他三十多歲的時(shí)候，具有優(yōu)質(zhì)的勞力。但他到了59歲時(shí)，身體差了，腦筋也不靈活，勞動(dòng)力就變得劣質(zhì)了。也就是說，他的勞動(dòng)力經(jīng)過那么多年的折舊，到了59歲其實(shí)就剩一點(diǎn)殘值了，到了60歲就叫“勞動(dòng)力報(bào)廢”，當(dāng)然女同志可能還要更早一點(diǎn)。因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動(dòng)合同，或者繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。但是企業(yè)仍然可以用退休以后的員工，這就要跟他建立民事上的勞務(wù)合同，或者建立雇傭合同關(guān)系。雖然從《勞動(dòng)法》的意義上講，一個(gè)人到了退休年齡，已經(jīng)喪失了勞動(dòng)權(quán)利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權(quán)利能力和民事行為能力，為任何個(gè)人或者企業(yè)提供勞動(dòng)。既然勞動(dòng)力的折舊要體現(xiàn)在人身上，而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報(bào)酬。報(bào)酬里有勞動(dòng)力的折舊費(fèi)體現(xiàn)嗎？沒有。因?yàn)槠髽I(yè)只是根據(jù)員工的表現(xiàn)和業(yè)績支付相應(yīng)的報(bào)酬：業(yè)績好，可能拿的獎(jiǎng)金多；業(yè)績差，可能拿的獎(jiǎng)金少。那么企業(yè)怎么去支付勞動(dòng)力折舊費(fèi)用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個(gè)月給員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)際上是勞動(dòng)力折舊的一種體現(xiàn)。當(dāng)一個(gè)人在不同單位工作的時(shí)候，不同單位給他繳納社會(huì)保險(xiǎn)，等他到了退休年齡，就可以享受這種權(quán)益。

4．勞動(dòng)合同具有隸屬性任何合同都有平等性，勞動(dòng)合同也不例外，但是勞動(dòng)合同還有隸屬性。前面提到，勞動(dòng)合同有人身性，勞動(dòng)者必須親自到用人單位履行勞動(dòng)合同。用人單位在每天的八小時(shí)工作時(shí)間里面，要給勞動(dòng)者分配工作。勞動(dòng)者必須為用人單位分配的工作提供勞動(dòng)，用人單位不允許勞動(dòng)者在工作時(shí)間做其他的事，否則勞動(dòng)者就是違紀(jì)，準(zhǔn)確地說叫違約。因?yàn)橛萌藛挝灰呀?jīng)通過勞動(dòng)合同購買了勞動(dòng)者這八個(gè)小時(shí)的勞動(dòng)力，也就是說，其勞動(dòng)力的使用權(quán)、支配權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給用人單位了，勞動(dòng)者自己不可以再使用。從這個(gè)意義上來講，勞動(dòng)者的人身自由都已經(jīng)讓給用人單位了。（1）員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。既然大家都到企業(yè)里來上班，企業(yè)就要對員工進(jìn)行管理，因此制定了各種規(guī)章制度，這些制度其實(shí)就界定了員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系，員工必須服從企業(yè)的規(guī)章制度，而企業(yè)不需要同員工商量。沒見過哪個(gè)企業(yè)對員工說：“我們要加工一種產(chǎn)品，加工的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產(chǎn)品制造出來就行。”所以說，企業(yè)的規(guī)章制度對于員工來講，是一種管理的手段，員工要服從，法律上也是這么規(guī)定的。《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)?！倍鴦趧?dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律。這就是隸屬性的體現(xiàn)，即在經(jīng)營及生產(chǎn)過程當(dāng)中，員工要服從企業(yè)制定的規(guī)章制度。用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)平等自愿，協(xié)商一致，簽署規(guī)章制度。（2）隸屬性給企業(yè)管理帶來的問題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來很多麻煩，因?yàn)橛行┤瞬欢畡趧?dòng)合同的這個(gè)關(guān)系，在遇到問題的時(shí)候，就不清楚該怎么處理。比如在管理員工，或者是在工作當(dāng)中處理某個(gè)問題的時(shí)候，有的企業(yè)就會(huì)想，這個(gè)問題好像在勞動(dòng)合同當(dāng)中沒有涉及，如果要求員工去做沒有約定的事情，他們不愿意做怎么辦？我可不可以強(qiáng)制他們?nèi)プ?？如果?qiáng)制，好像不符合合同的要求；不強(qiáng)制，這又是一項(xiàng)非做不可的工作……其實(shí)產(chǎn)生這種矛盾的想法是完全沒有必要的。因?yàn)閯趧?dòng)合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。隸屬性是勞動(dòng)合同非常獨(dú)特的特點(diǎn)，民事合同就很簡單，因?yàn)樗挥衅降刃裕炗喓贤碾p方，沒有任何一方會(huì)凌駕于對方之上。但是勞動(dòng)合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。（3）運(yùn)用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理問題。在具體工作當(dāng)中，到底什么時(shí)候用平等關(guān)系來處理問題，什么時(shí)候用隸屬關(guān)系來處理問題呢？很簡單，凡是應(yīng)該用勞動(dòng)合同調(diào)整的事，或者說勞動(dòng)合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說按照合同約定來操作。如果合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強(qiáng)迫員工按照企業(yè)的要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。員工想不接受、不服從，那是他自己的過錯(cuò)。（4）與工會(huì)協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。不過，《勞動(dòng)法》施行了十多年以來，在具體的操作中，確實(shí)出現(xiàn)了有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來強(qiáng)加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴(yán)重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。于是，《勞動(dòng)合同法》立法時(shí)采用了一個(gè)辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得比較公平和合理?！秳趧?dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定?！逼渲?，“經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”這一內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個(gè)民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。但在實(shí)際操作中，也會(huì)產(chǎn)生一些問題，比如有的企業(yè)沒有職工代表大會(huì)，那么只能通過全體職工討論來決定。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國各個(gè)地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無法實(shí)現(xiàn)，怎么辦？其實(shí)這種情況也好處理，因?yàn)橛懻摬⒉灰欢ㄊ敲鎸γ娴目陬^討論。企業(yè)也可以通過書面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工征求意見，或者進(jìn)行討論。總而言之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業(yè)或工會(huì)（沒有工會(huì)的，可由職工代表代為行使職能）協(xié)商確定下來。關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個(gè)人認(rèn)為，企業(yè)不要盲目進(jìn)行，不能動(dòng)輒提出一個(gè)想法，讓大家各抒己見。這樣做，只會(huì)導(dǎo)致混亂。因?yàn)閱T工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個(gè)人都替自己著想，這樣就沒法形成可執(zhí)行的草案。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個(gè)草案，提交職工代表大會(huì)。然后由職工代表大會(huì)或者該員工提出修改意見，或者讓員工表決。這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過一個(gè)民主程序，比如說經(jīng)過職工代表大會(huì)表決，只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個(gè)人都同意才行。在制定規(guī)章制度的過程中，如果有些職工，或者是工會(huì)認(rèn)為規(guī)章制度有問題的，他們有權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進(jìn)行修改，不能繞過原程序。否則，修改的內(nèi)容是無效的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會(huì)通過，再同工會(huì)協(xié)商確定出來草案，在修改的時(shí)候也得嚴(yán)格按照這個(gè)程序進(jìn)行。企業(yè)規(guī)章制度確定下來以后，其中涉及勞動(dòng)者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。履行告知義務(wù)的主要方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單位內(nèi)部設(shè)置公告欄，在公告欄中將規(guī)章制度貼出來，以便全體員工閱讀；如果沒有公告欄，企業(yè)可以召開全體職工大會(huì)，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊子，保證人手一份——這都是公示的常用方法。當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對全體員工進(jìn)行一次培訓(xùn)，讓每一個(gè)人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。

勞動(dòng)立法的突出特點(diǎn)

勞動(dòng)立法有兩個(gè)非常突出的特點(diǎn)：

1．用傾斜立法技術(shù)保護(hù)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同都會(huì)涉及解除和終止的內(nèi)容。解除勞動(dòng)合同分兩種情況，即雙方當(dāng)事人協(xié)商解除和單方解除。在單方解除勞動(dòng)合同的時(shí)候，雙方必須有單方解除權(quán)，那么法律就要給雙方當(dāng)事人設(shè)定這項(xiàng)權(quán)利。在設(shè)定的時(shí)候，如果不用傾斜立法技術(shù)就會(huì)變成：勞動(dòng)者在什么條件下可以單方解除勞動(dòng)合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權(quán)利的做法。但《勞動(dòng)合同法》沒有這樣做，而是用傾斜立法技術(shù)。在給勞動(dòng)者設(shè)置單方解除合同權(quán)的時(shí)候，規(guī)定勞動(dòng)者在履行合同期間，可以沒有任何理由地同用人單位解除勞動(dòng)合同，但需要提前30天通知用人單位。一般情況下，勞動(dòng)者不承擔(dān)違約金。簡單地說，勞動(dòng)者除了需要提前30天通知用人單位以外，可以無條件單方解除勞動(dòng)合同。但是用人單位的單方解除合同權(quán)就受到很大限制：首先用人單位不可以沒有任何理由解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，如要解除合同，必須符合法定的理由?！秳趧?dòng)合同法》明文規(guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動(dòng)合同，如果不符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動(dòng)合同。由此可見，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動(dòng)合同的情況下，還要補(bǔ)償勞動(dòng)者的損失，并提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者。勞動(dòng)者與用人單位單方解除合同權(quán)的大小不同，就是《勞動(dòng)合同法》傾斜立法的體現(xiàn)?！秳趧?dòng)合同法》側(cè)重保護(hù)員工以下幾方面的權(quán)益：工資權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在單方解除合同權(quán)方面的一些權(quán)益，弱勢群體的限制解除保護(hù)，以及在訂立無固定期限合同方面的權(quán)益。

2．加重企業(yè)違法成本雖然《勞動(dòng)法》的出臺(tái)使勞動(dòng)者權(quán)益得到了很好的維護(hù)，但侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較普遍。其中一個(gè)重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。所以，這次《勞動(dòng)合同法》在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。這是勞動(dòng)立法的另一個(gè)突出特點(diǎn)?！秳趧?dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同必須書面訂立。而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立；建立勞動(dòng)關(guān)系未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，訂立書面合同。第十九條應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；（四）勞動(dòng)報(bào)酬；（五）勞動(dòng)紀(jì)律；（六）終止的條件；（七）違反的責(zé)任。除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。摘自《勞動(dòng)法》第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。摘自《勞動(dòng)合同法》這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說，一個(gè)員工入職后，用人單位當(dāng)天很忙，來不及與其簽合同，也可以，但是一個(gè)月之內(nèi)還不簽合同的話，就違反了《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位必須承擔(dān)法律責(zé)任：用人單位自用工之日起，超過一個(gè)月，不滿一年，未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。就是說，企業(yè)如果和一個(gè)員工未簽書面合同，盡管這個(gè)員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。這對企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個(gè)月之內(nèi)，與員工把勞動(dòng)合同簽了。如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動(dòng)者訂立了無固定期限勞動(dòng)合同。這個(gè)規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之內(nèi)都沒簽書面合同的，除了繼續(xù)付兩倍工資外，還要視為企業(yè)跟員工簽訂了無固定期限合同，對企業(yè)更不利。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，企業(yè)在執(zhí)行過程中，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的內(nèi)容去執(zhí)行，否則的話，沉重的違法成本，會(huì)給企業(yè)帶來非常大的負(fù)面效應(yīng)。

【自檢1-1】勞動(dòng)合同的特點(diǎn)是什么？見參考答案1-1

第三講勞動(dòng)合同的訂立（上）《勞動(dòng)合同法》的第二章《勞動(dòng)合同的訂立》，是專門介紹勞動(dòng)合同訂立的相關(guān)問題的。

訂立勞動(dòng)合同的注意事項(xiàng)

用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

1．正確行使訂立勞動(dòng)合同過程中的知情權(quán)在勞動(dòng)合同締結(jié)之前，用人單位和員工為了建立勞動(dòng)合同關(guān)系，通常采用用人單位招聘、員工應(yīng)聘的方式，來實(shí)現(xiàn)訂立合同之前的平等協(xié)商。在這個(gè)過程中，首先雙方當(dāng)事人必須有一個(gè)權(quán)利——了解對方相關(guān)信息的權(quán)利。如果沒有這個(gè)權(quán)利，用人單位的面試根本就無法開展，因此法律必須賦予雙方當(dāng)事人知情權(quán)。對于勞動(dòng)者來講，用人單位在招聘勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知?jiǎng)趧?dòng)者本單位工作方面的相關(guān)內(nèi)容和勞動(dòng)者想了解的一些情況，這是勞動(dòng)者的知情權(quán)。而用人單位也有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者不得隱瞞，這是用人單位的知情權(quán)。在實(shí)際操作過程中，用人單位的知情權(quán)行使得非常充分。當(dāng)用人單位面試勞動(dòng)者的時(shí)候，什么問題都可以直接問，一般說來，這些問題勞動(dòng)者都要回答，因?yàn)楝F(xiàn)在勞動(dòng)力供大于求，如果勞動(dòng)者不配合用人單位的面試，就可能失去被聘用的機(jī)會(huì)，所以用人單位知情權(quán)的行使幾乎沒有什么障礙。但勞動(dòng)者知情權(quán)的行使是有障礙的，或者說是未能充分行使的。

【案例】小剛今年大學(xué)畢業(yè)，正趕上就業(yè)的形勢非常嚴(yán)峻。他好不容易才獲得一個(gè)面試的機(jī)會(huì)，于是準(zhǔn)備妥當(dāng)參加面試，心想一定要給面試官留下一個(gè)好印象。面試的過程很緊張，面試官問了他很多問題，小剛都一一作答，他看得出面試官好像很滿意。等到面試官問完問題后，小剛也想了解一下這家公司的情況，比如，公司的業(yè)務(wù)情況、辦公條件等?？墒撬粡堊?，面試官就一副不耐煩的樣子，冷冷地對小剛說：“我沒時(shí)間回答你的問題，你要是不想來我們公司就另謀高就，要是想在我們公司干，就回家等通知，你后邊還有二十多個(gè)人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時(shí)間回答你的問題?！毙傊缓弥さ馗孓o了。

點(diǎn)評(píng)：在現(xiàn)實(shí)生活中，類似小剛碰到的這種情況比比皆是，很多時(shí)候，勞動(dòng)者的知情權(quán)根本沒辦法行使。一般情況下，用人單位應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，充分地了解員工，同時(shí)也允許員工充分地了解用人單位的情況，這不只是法律的規(guī)定。即使法律不這樣規(guī)定，這樣做對用人單位來說也大有好處。很多用人單位招來了員工卻留不住，員工跳槽頻繁，當(dāng)然有各種各樣的原因。其中一個(gè)重要原因是，用人單位單方面地了解了員工，并按自己的需要篩選出了合適的員工，但是這些員工并不了解用人單位。員工入職以后，發(fā)現(xiàn)用人單位的實(shí)際情況與自己的想象相差甚遠(yuǎn)，自然而然地就會(huì)產(chǎn)生跳槽的念頭。眾所周知，應(yīng)屆畢業(yè)生的跳槽率很高，主要是因?yàn)樗麄円恢鄙钤趯W(xué)校里，根本不了解社會(huì)上的眾多企業(yè)。在找工作的時(shí)候，通常憑企業(yè)的知名度，哪個(gè)企業(yè)的知名度高，他們就認(rèn)為哪個(gè)企業(yè)好，實(shí)際上并不了解企業(yè)的具體情況。

【案例】小芳就是其中的一個(gè)例子，她一直在學(xué)校里埋頭苦讀，可以說兩耳不聞窗外事，對社會(huì)上的事了解不多。等到畢業(yè)找工作時(shí)，不知何去何從。有一天，她看到一家大型生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品廣告做得非常漂亮就夢想著去那家企業(yè)上班?！拔夷苓M(jìn)入這個(gè)企業(yè)，那不就等于到天堂了嗎？”小芳確定以該企業(yè)為主要求職目標(biāo)。功夫不負(fù)有心人，通過層層考試，小芳終于成為那家企業(yè)的員工。上班第一天，小芳被安排在生產(chǎn)車間實(shí)習(xí)。一進(jìn)生產(chǎn)車間，小芳頓時(shí)傻眼了，工作環(huán)境又臟又亂，還彌漫著嗆人的氣味，這哪里是天堂啊，連地獄還不如呢。小芳后悔在求職時(shí)沒有仔細(xì)了解一下該企業(yè)的實(shí)際情況，看著眼前的一切，小芳一分鐘都不想多待了。幾天以后，她就離開了這家她曾經(jīng)夢寐以求的企業(yè)。

點(diǎn)評(píng)：像小芳這樣的情況其實(shí)很常見，所以，用人單位在招聘的時(shí)候，要把自己的真實(shí)情況充分地告訴求職者，讓求職者謹(jǐn)慎地作選擇。如果求職者愿意來，那么他來了之后一般會(huì)很穩(wěn)定，因?yàn)樗呀?jīng)有了足夠的思想準(zhǔn)備。員工頻繁跳槽，損失最大的還是用人單位。因?yàn)槊總€(gè)員工都是用人單位花費(fèi)很大的招聘成本招進(jìn)來的，員工跳槽了，用人單位還得重新找人，又花費(fèi)了一次招聘成本。所以，滿足求職者的知情權(quán)，對用人單位是有利的。另外，用人單位在實(shí)行知情權(quán)的時(shí)候，要注意不要侵犯求職者的隱私權(quán)。如果侵犯了求職者的隱私權(quán)，可能會(huì)產(chǎn)生一些民事糾紛。現(xiàn)在大家的維權(quán)意識(shí)都很強(qiáng)，特別是對隱私權(quán)比較敏感。

【案例】小琳今年大學(xué)畢業(yè)，正在忙著找工作，得到了一個(gè)去外資企業(yè)面試的機(jī)會(huì)。約定時(shí)間后，她就去這家外資企業(yè)面試了，面試時(shí)都是單獨(dú)面試的。當(dāng)天負(fù)責(zé)面試的是一個(gè)男性面試官。一開始，面試官問了小琳一些常見的問題，她一一回答。之后，面試官開始問一些隱私性的問題，甚至問小琳的三圍尺寸是多少。小琳為了找工作，已經(jīng)回答了一些她不愿意回答的問題。當(dāng)面試官問到她的三圍尺寸時(shí)，她忍無可忍，心里說：“我是來應(yīng)聘文秘的，又不是來應(yīng)聘模特兒的，你憑什么問我這些？”但她還是咬著牙告訴面試官了。沒想到面試官更過分，他從抽屜里拿出一個(gè)皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，從包里掏出一個(gè)MP3，說：“我要告你，咱們今天的面試對話，我都錄下來了……”

點(diǎn)評(píng)：雖然很少有企業(yè)在面試活動(dòng)中會(huì)做這樣過分的事，但是也要提醒一下，面試官在跟求職者溝通的時(shí)候，盡量不要去問與工作無關(guān)的問題。結(jié)果有時(shí)有些面試官出于好奇，很可能問一些不該問的問題，侵犯了求職者的合法權(quán)益。

2．禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金《勞動(dòng)合同法》中有禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金的規(guī)定。就是說，用人單位招聘勞動(dòng)者時(shí)，不得讓勞動(dòng)者提供擔(dān)保，或者繳納抵押金。很多用人單位擔(dān)心，由于不了解招進(jìn)來的員工，萬一這個(gè)員工在工作當(dāng)中犯錯(cuò)誤，給本單位造成巨大損失，而這個(gè)員工又一走了之，不賠償用人單位的損失，用人單位怎么辦呢？所以，現(xiàn)在很多用人單位都要求員工繳納一定數(shù)額的抵押金，等員工離開本單位時(shí)再返還給他，甚至有的用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風(fēng)險(xiǎn)。這種做法看似合情合理，但是仔細(xì)想想并不盡然。用人單位只求自保，卻從來沒有替員工考慮，因?yàn)閱T工也有類似的風(fēng)險(xiǎn)。

【案例】小孫最近找到一份工作，結(jié)果上班后，公司就向他收取押金，說是風(fēng)險(xiǎn)抵押金，不繳的話，公司就不和他簽合同。沒辦法，小孫只好忍痛繳納了5000塊錢。到了月底發(fā)工資時(shí)，公司卻不給員工發(fā)工資。小孫就去問財(cái)務(wù)科：“為什么不給我們發(fā)工資？”財(cái)務(wù)科的人回答說：“我們現(xiàn)在虧損，資金周轉(zhuǎn)不開，沒錢，以后有錢就給你補(bǔ)發(fā)。”小孫只好繼續(xù)工作，但是一連干了三個(gè)月，都沒拿到一分錢，他實(shí)在受不了了，找到公司老板：“這樣一直不發(fā)工資，我沒辦法生存，再不發(fā)我就辭職了。”老板說：“你要辭職我也沒辦法?！毙O說：“那你把我的5000塊風(fēng)險(xiǎn)抵押金還給我，并把你拖欠我的三個(gè)月工資一起支付給我?！崩习逭f：“給不了，你的押金我們都用來買原材料，你的工資我也給不了，現(xiàn)在賬上一分錢也沒有?！毙O很生氣：“那怎么辦？我總不能白干三個(gè)月啊，還賠了5000塊?！崩习灏参克f：“這樣吧，你再等兩個(gè)月，兩個(gè)月以后，我的資金就回籠了，到時(shí)我連押金帶工資一起都給你?！毙O沒辦法，只好回去又干了兩個(gè)月。沒想到，兩個(gè)月以后，公司倒閉了，老板也不見了。小孫辛苦干了五個(gè)月，不但沒賺一分錢，還賠了5000塊。

點(diǎn)評(píng)：從這個(gè)案例可以看出，風(fēng)險(xiǎn)時(shí)時(shí)都會(huì)有，不僅用人單位會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，員工也會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)。用人單位收取押金，其實(shí)是降低了自己的風(fēng)險(xiǎn)，提高了員工的風(fēng)險(xiǎn)。國外有一些規(guī)定，用人單位在招用員工的時(shí)候可以收取押金，但是企業(yè)必須同時(shí)把同等價(jià)值的有價(jià)證券放在政府開辦的銀行里凍結(jié)起來，什么時(shí)候用人單位把員工的押金退了，有價(jià)證券才可以解凍。這樣做，實(shí)際上是互相抵押。當(dāng)員工在工作當(dāng)中給用人單位造成損失后，用人單位可以拿抵押金補(bǔ)償損失。如果用人單位侵犯了員工的利益，政府就會(huì)拿用人單位的有價(jià)證券來補(bǔ)償員工。這是一個(gè)很好的解決辦法。由于我國的一些相關(guān)機(jī)構(gòu)還不完善，所以沒有辦法實(shí)行這種制度。因此，《勞動(dòng)合同法》只能規(guī)定，用人單位不能收抵押金。如果用人單位違反了這一規(guī)定，將由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還給勞動(dòng)者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，給勞動(dòng)者造成損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，用人單位收了勞動(dòng)者的押金以后，將受到行政處分。如果用人單位發(fā)給員工某些物品，收取相應(yīng)的押金是否違反規(guī)定呢？比如，某企業(yè)發(fā)給員工工作服，并不是送給他們的，而是將來要收回的。企業(yè)怕員工弄壞了，就收取等值的押金。從理論上講，這種行為是不違法的。但是，現(xiàn)實(shí)工作中，往往是工作服只值50元，用人單位卻收500元的押金，這就是變相地給勞動(dòng)者設(shè)抵押金，這種現(xiàn)象也是被禁止的。個(gè)別用人單位總是想打“擦邊球”，比如在單位內(nèi)部設(shè)立一只基金，讓員工購買，說是買了以后可以分紅，但實(shí)際上，用人單位就是想達(dá)到收取抵押金的目的。這種做法是不對的。只有個(gè)別行業(yè)允許員工交抵押金，比如一些出租車公司，政府允許它們向出租車司機(jī)收取一部分的出租車的抵押金?！秳趧?dòng)合同法》第九條用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。摘自《勞動(dòng)合同法》

勞動(dòng)合同的內(nèi)容與條款

關(guān)于勞動(dòng)合同的條款，《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的內(nèi)容并不完全相同。

《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)合同條款的不同規(guī)定《勞動(dòng)法》第十九條應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；（四）勞動(dòng)報(bào)酬；（五）勞動(dòng)紀(jì)律；（六）終止的條件；（七）違反的責(zé)任。除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。《勞動(dòng)合同法》第十七條勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；（三）勞動(dòng)合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作時(shí)間和休息休假；（六）勞動(dòng)報(bào)酬；（七）社會(huì)保險(xiǎn)；（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。對比這兩部法律對勞動(dòng)合同內(nèi)容的規(guī)定，除了“勞動(dòng)合同期限”、“勞動(dòng)報(bào)酬”這兩項(xiàng)是完全相同之外，其他條款都有些差別。比如，《勞動(dòng)法》就沒有規(guī)定勞動(dòng)合同一定要約定工作地點(diǎn)，而《勞動(dòng)合同法》就明確了這一點(diǎn)；《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)約定“工作時(shí)間和休息休假”、“社會(huì)保險(xiǎn)”，這都是新增加的內(nèi)容。另外，《勞動(dòng)合同法》也減少了一些《勞動(dòng)法》的必備條款，比如，取消“勞動(dòng)紀(jì)律”、“違反的責(zé)任”等內(nèi)容。必備條款就是勞動(dòng)合同應(yīng)該具備的內(nèi)容，《勞動(dòng)合同法》第十七條所涉及的內(nèi)容就是最基本的勞動(dòng)合同。但是并不是說，用人單位和勞動(dòng)者只能約定這些條款，而是可以額外增加內(nèi)容，比如增加試用期條款、培訓(xùn)條款、保密條款等?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)合同的必備條款有助于我們判斷合同的性質(zhì)。比如，有的企業(yè)與員工簽訂了聘用合同，有的企業(yè)與員工簽訂了勞動(dòng)協(xié)議（或者叫雇傭協(xié)議），有人可能會(huì)對聘用合同或勞動(dòng)協(xié)議提出疑問。其實(shí)名字并不重要，如果聘用合同或勞動(dòng)協(xié)議里的內(nèi)容，已經(jīng)具備了《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的上述九項(xiàng)必備內(nèi)容的話，它就是一個(gè)勞動(dòng)合同。這就是必備條款的作用。

第四講勞動(dòng)合同的訂立（下）

勞動(dòng)合同的三種期限

用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都規(guī)定，勞動(dòng)合同有三種期限：固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。如表2-1所示：

表2-1《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》對合同期限的規(guī)定勞動(dòng)合同的三種期限

固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第二十條規(guī)定勞動(dòng)期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。第十二條規(guī)定勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。第十三條固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。

1．必須訂立無固定期限合同的情形我國企業(yè)的勞動(dòng)合同現(xiàn)狀是，固定期限合同非常普遍；無固定期限合同訂立得非常少；以完成一定工作任務(wù)為期限的合同訂立得并不多。固定期限的勞動(dòng)合同人們比較熟悉，這里重點(diǎn)闡述一下無固定期限合同?！秳趧?dòng)合同法》的第十四條第二款的內(nèi)容就是來引導(dǎo)企業(yè)盡量多地去簽無固定期限合同的。下面三種情形，當(dāng)勞動(dòng)者提出，或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同。（1）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。這在上一章已經(jīng)提到，在此不再贅述。（2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。這里涉及兩種情況：一種是從來沒實(shí)行過勞動(dòng)合同制，第一次實(shí)行，比如按照國家規(guī)定，有很多事業(yè)單位要改制，轉(zhuǎn)成企業(yè)，而事業(yè)單位以前都不簽勞動(dòng)合同，但轉(zhuǎn)成企業(yè)以后就要按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定同員工簽合同，這就屬于初次簽合同。另一種是國有企業(yè)改制后，員工要同原來企業(yè)解除勞動(dòng)合同，領(lǐng)取補(bǔ)償金，然后再跟改制以后的企業(yè)重新簽合同。（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有可以被用人單位依法解除勞動(dòng)合同的情形，再續(xù)訂合同的，就必須簽訂無固定期限合同。一般來說，在勞動(dòng)合同到期的時(shí)候，如果勞動(dòng)者有可以被用人單位依法解除勞動(dòng)合同的情形，通常合同到期的時(shí)候勞動(dòng)者已經(jīng)被解除勞動(dòng)合同了，所以這個(gè)條款我們可以簡單地理解為，勞動(dòng)者同用人單位連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，那么再續(xù)訂的話就可以訂立無固定期限合同。

2．訂立固定期限合同的弊端很多企業(yè)對《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定非常抵觸，認(rèn)為這個(gè)條款會(huì)給企業(yè)帶來很大麻煩。按照這個(gè)條款，很多員工都符合訂立無固定期限合同的條件，這樣員工的合同既無法解除，又無法終止。所以有些企業(yè)甚至想出一些對勞動(dòng)者不利的辦法來繞過這條規(guī)定，比如有的企業(yè)招聘員工時(shí)采用勞務(wù)派遣的形式，每簽一次合同后，就換一家派遣公司，這樣就不會(huì)構(gòu)成“連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動(dòng)合同”的條件，也就不必簽訂無固定期限合同了。這種做法，表面上看企業(yè)占了便宜，實(shí)際上，是吃了大虧，試想企業(yè)的這種行為會(huì)給員工造成什么影響？所謂的“以人為本”、“善待員工”只是一句空話，將大大影響員工的工作積極性，進(jìn)而影響到企業(yè)的發(fā)展。其實(shí)，大部分企業(yè)最后都會(huì)接受無固定期限合同這種形式，因?yàn)槠髽I(yè)固定期限合同太多，就會(huì)導(dǎo)致很多弊端。（1）短期的固定期限合同造成員工不穩(wěn)定。很多企業(yè)將與員工訂立短期的固定期限合同作為激勵(lì)員工的一種形式，強(qiáng)迫員工奮發(fā)向上，產(chǎn)生優(yōu)異的績效，殊不知，很多時(shí)候都會(huì)導(dǎo)致相反的后果。

【案例】小楊所在的公司競爭很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一簽。員工做得好就留下，做得不好就離開。而且公司每次都是到年底的時(shí)候才通知員工是否續(xù)簽，那些得不到續(xù)簽合同的人只好灰溜溜地離開，忙著找新的工作。每次小楊看到同事離開，心里都挺不是滋味的，不知什么時(shí)候他們才能再找到合適的工作。今年小楊的業(yè)績也不太好，剛到了九月，他就有點(diǎn)坐不住了，心里盤算著公司會(huì)不會(huì)與他續(xù)簽合同，如果不續(xù)，他該怎么辦。沒辦法，只好早做打算，提前找好后路。所以，他經(jīng)常趁著周末或平常外出的時(shí)候，繞道去人才市場看看，有沒有好的工作機(jī)會(huì)。就算工作時(shí)，他也心猿意馬，總想到網(wǎng)上看看人才招聘信息。如果能找到一個(gè)好的單位，小楊決定立刻跳槽；如果找不到呢，他就決定等到年底，公司和他續(xù)簽合同，他就留下，不續(xù)簽，過了年再慢慢找合適的工作。

點(diǎn)評(píng)：可見，短期的固定期限合同并不是激勵(lì)員工的形式，反而會(huì)使員工無法安心工作。（2）短期的固定期限合同造成員工忠誠度低，跳槽頻繁。現(xiàn)代企業(yè)強(qiáng)調(diào)“以人為本”，提高企業(yè)凝聚力。企業(yè)應(yīng)該給員工創(chuàng)造好的工作環(huán)境，提供好的福利待遇，培養(yǎng)員工的忠誠度。但實(shí)際情況是，企業(yè)只會(huì)要求員工忠誠，卻始終與員工訂立短期的固定期限合同。員工心里會(huì)想：“我可以對你忠誠，但是你只同我簽一年的合同，合同到期你就不要我了，那我怎么辦？對你忠誠我有什么好處？”現(xiàn)在員工之所以跳槽率很高，其實(shí)和固定期限合同有一定的關(guān)系。因?yàn)橛喠⒐潭ㄆ谙迍趧?dòng)合同，這個(gè)期限就會(huì)成為雙方當(dāng)事人的一個(gè)心結(jié)。員工老想著尋求穩(wěn)定的工作而無法安心工作，因此業(yè)績一般，結(jié)果不是員工另謀高就，就是企業(yè)辭退員工。（3）確定合同期限后，企業(yè)就不愿意投入太多精力去培養(yǎng)員工。因?yàn)槠髽I(yè)把員工培養(yǎng)成優(yōu)秀的人才后，合同到期，員工就會(huì)找更好的工作，企業(yè)的辛苦培養(yǎng)都付諸東流了。更有甚者，企業(yè)培養(yǎng)的優(yōu)秀員工跑到競爭對手那里，掉轉(zhuǎn)槍頭同自己競爭，這樣企業(yè)就更得不償失了。

【案例】有一家外資公司，剛進(jìn)入中國的時(shí)候，為每個(gè)員工做了詳細(xì)的職業(yè)生涯規(guī)劃，盡心盡力地培養(yǎng)員工，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，到頭來優(yōu)秀員工都跳槽了，自己是“竹籃子打水——一場空”。漸漸地，這家公司心灰意冷，放棄了培養(yǎng)員工的計(jì)劃，打算直接聘用成熟的員工，招來了就能用。結(jié)果招聘信息公布以后，一個(gè)職位有好幾百人來應(yīng)聘?？墒侨肆Y源部的主管人員精挑細(xì)選以后，發(fā)現(xiàn)沒有一個(gè)合適的。因?yàn)楝F(xiàn)在社會(huì)上形成一種潮流，企業(yè)都不培養(yǎng)員工，都是“拿來主義”，都希望聘用別人培養(yǎng)好的員工。可是大家都不培養(yǎng)，又哪里有可用之材呢？

這就是短期的固定期限勞動(dòng)合同帶來的弊端，不僅對企業(yè)不利，對社會(huì)風(fēng)氣也有不良影響。無固定期限的勞動(dòng)合同就很好地避免了這一弊端。一旦沒有固定期限，勞資雙方都沒有心結(jié)。員工既然選擇了一家企業(yè)，就說明他認(rèn)為這份工作是他非常滿意的工作，而且企業(yè)的福利待遇也是他接受的，他就會(huì)努力工作。而從企業(yè)的角度說，一個(gè)踏踏實(shí)實(shí)、努力工作的員工是求之不得的，這樣的員工如果跳槽，會(huì)給企業(yè)造成很大損失。招聘新人，不僅需要支付招聘成本，而且也不知道新人是否合格。即使新人是合格的，他之前被灌輸?shù)钠髽I(yè)文化與現(xiàn)在的企業(yè)文化能不能相容，還是個(gè)未知數(shù)。訂立無固定期限合同后，員工如果表現(xiàn)良好，又有潛質(zhì)，企業(yè)就會(huì)好好培養(yǎng)他。員工的技能提高了，就會(huì)為企業(yè)作更多的貢獻(xiàn)，企業(yè)也會(huì)給員工更高的薪酬，這樣才是一種良性循環(huán)。很多國家都規(guī)定，勞動(dòng)合同不能設(shè)期限，只有臨時(shí)性的、替代性的崗位，才可以簽有期限的合同，但期限不能太長。而且要解除有期限的合同很難，解除沒有期限的合同相對容易一些，只需要提前通知?jiǎng)趧?dòng)者即可。這樣一來，企業(yè)就沒有負(fù)擔(dān)，不用擔(dān)心哪個(gè)員工不合格，又不能解除他的合同。其實(shí)無固定期限合同本身是一個(gè)很好的制度，但我個(gè)人認(rèn)為，我國的勞動(dòng)立法中對解除合同這一方面的規(guī)定不太科學(xué)。企業(yè)與員工訂立無固定期限合同以后，企業(yè)想解除合同很難，又無法終止，企業(yè)就會(huì)覺得有風(fēng)險(xiǎn)。這樣，企業(yè)很自然地對無固定期限合同產(chǎn)生了抵觸心理。不可否認(rèn)，在勞動(dòng)合同制度剛剛實(shí)施的時(shí)候，無固定期限合同確實(shí)帶有福利色彩，比如，1995年國有企業(yè)開始與員工簽訂合同的時(shí)候，有很多老員工都簽了無固定期限合同，這實(shí)際上是員工的一種福利。在企業(yè)內(nèi)部，那些技能水平不高或年齡偏大的人，愿意簽訂無固定期限合同。但是企業(yè)更愿意把好的福利待遇給那些業(yè)績好的、能干的員工，所以這是一個(gè)矛盾。綜上所述，我們認(rèn)為，雖然訂立無固定期限合同是大勢所趨，但建立適當(dāng)?shù)慕獬贤贫纫彩遣豢扇鄙俚摹Ｔ诂F(xiàn)階段，企業(yè)還是應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定去簽勞動(dòng)合同，否則會(huì)支付高額的違法成本?！秳趧?dòng)合同法》第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

3．訂立無固定期限合同的過渡期關(guān)于無固定期限合同，《勞動(dòng)合同法》還給企業(yè)預(yù)留了一個(gè)過渡期。第九十七條本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。摘自《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)合同法》從2008年1月1日起才開始施行，在此之前，已經(jīng)依法訂立并且在《勞動(dòng)合同法》施行之日仍然存續(xù)的勞動(dòng)合同要繼續(xù)履行，這句話不難理解而且易于操作，關(guān)鍵是“本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算”這句話。它的意思是說，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，企業(yè)與某個(gè)員工即使簽了七八次一年期的合同都不算連續(xù)訂立的次數(shù)，而是企業(yè)與員工訂立勞動(dòng)合同后，如果在

4．訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的情形一般來說，有下列情形之一的，用人單位與勞動(dòng)者可以簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：（1）以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。比如說，企業(yè)要求員工完成一個(gè)單項(xiàng)工作的時(shí)候，就可以用這種方式與員工簽訂合同。（2）以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動(dòng)合同。如果某個(gè)項(xiàng)目采用承包方式，要求員工完成承包任務(wù)的，企業(yè)也可以以完成一定工作任務(wù)為期限，與員工簽訂勞動(dòng)合同。（3）因季節(jié)原因臨時(shí)用工的勞動(dòng)合同。有些企業(yè)受季節(jié)變化的影響比較大，如生產(chǎn)雪糕的企業(yè)，一到夏天就進(jìn)入銷售旺季，一到冬天就進(jìn)入銷售淡季。存在這種情況的企業(yè)，會(huì)在旺季的時(shí)候增加一些工人，以完成一定工作任務(wù)期限來訂立合同，這是法律允許的。（4）其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。還有一些其他的情況，只要雙方當(dāng)事人同意，就可以以完成一定工作任務(wù)為期限來作為勞動(dòng)合同的期限。

關(guān)于試用期的相關(guān)規(guī)定

《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于試用期的規(guī)定還是沿用《勞動(dòng)法》的思路，即試用期的長短受合同期限的限制：當(dāng)合同期限比較短的時(shí)候，試用期就不能太長；當(dāng)合同期限比較長的時(shí)候，試用期可以相對長一些。如表2-2所示：表2-2《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定勞動(dòng)合同期限試用期期限三個(gè)月以上不滿一年不得超過一個(gè)月一年以上不滿三年不得超過二個(gè)月三年以上和無固定期限合同不得超過六個(gè)月《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定：第二十一條可以約定試用期。試用期最長不得超過六個(gè)月。第十九條勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。注意，假如企業(yè)同員工簽訂了整一年的勞動(dòng)合同，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，試用期不能超過兩個(gè)月而不是一個(gè)月。因?yàn)楦鶕?jù)法律常識(shí)，在一個(gè)數(shù)字后面出現(xiàn)了以上、以下、以內(nèi)、以外……這樣的字眼時(shí)，都表明包含本數(shù)，也就是說“一年以上不滿三年”要包括整一年。同理，企業(yè)的規(guī)章制度里通常寫“員工連續(xù)曠工五天以上（含五天）視同離職，這個(gè)“（含五天）”其實(shí)是多余的，“連續(xù)曠工五天以上”本來就是包含“五天”的。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，也就是說，企業(yè)給員工調(diào)換崗位不能再設(shè)試用期。另外，“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限”，也就是說，有的企業(yè)招來新員工后不簽訂合同，只簽訂一個(gè)試用期合同，新員工通過了試用期，企業(yè)認(rèn)為新員工合格，再簽訂正式合同，這種做法是不可以的。因?yàn)榘凑铡秳趧?dòng)合同法》的規(guī)定，如果企業(yè)與員工簽訂了幾個(gè)月的試用期合同，那這份試用期合同視為正式合同。也就是說，只要簽勞動(dòng)合同，就必須是正式的勞動(dòng)合同，但可以在正式的勞動(dòng)合同里面約定前幾個(gè)月是試用期，而不能說先簽一個(gè)試用期合同，再簽正式合同。另外，《勞動(dòng)合同法》也對勞動(dòng)者在試用期的工資做了界定。第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。摘自《勞動(dòng)合同法》這個(gè)條款規(guī)定得很明確，即企業(yè)支付給在試用期的員工的工資不低于同崗位的最低檔工資，或者不少于他正式工資的80%。這是對員工試用期工資權(quán)益的保護(hù)。

無效合同

1．《勞動(dòng)合同法》新增的兩種無效合同《勞動(dòng)法》規(guī)定了兩種無效的勞動(dòng)合同：一種是違反法律和行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；另一種是采用脅迫、欺詐等手段訂立的勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》里除了保留這兩種無效合同的界定外，又增加了對無效合同的規(guī)定。如表2-3所示：表2-3《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》對無效合同的規(guī)定無效勞動(dòng)合同■下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：《勞動(dòng)合同法》第二十六條《勞動(dòng)法》第十八條（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)法》第十八條下列勞動(dòng)合同無效：（一）違反法律和行政法規(guī)的；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的。無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有約束力。確認(rèn)勞動(dòng)合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。對勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。對勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)?！秳趧?dòng)法》施行的時(shí)間較長，人們對它的條款比較熟悉，在此只闡述一下《勞動(dòng)合同法》新增的兩種無效的勞動(dòng)合同。一些建筑公司往往設(shè)計(jì)這樣一個(gè)合同條款：員工在工作的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵守安全操作規(guī)程（這句話沒有問題）；如果員工違反安全操作規(guī)程，導(dǎo)致個(gè)人受傷的，責(zé)任自負(fù)，公司概不負(fù)責(zé)，同時(shí)，公司也不給員工繳納工傷保險(xiǎn)。這個(gè)條款就很有問題了。首先，繳納工傷保險(xiǎn)是法律對用人單位規(guī)定的一個(gè)強(qiáng)制性的義務(wù)，用人單位必須繳納，這是用人單位的法定責(zé)任。其次，條款說員工應(yīng)該遵守企業(yè)的安全操作規(guī)程。如果遵守了，員工肯定不會(huì)出事；如果員工不遵守，則后果自負(fù)。這句話表面上看很合理，但實(shí)際上并不合法。根據(jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》（簡稱《工傷保險(xiǎn)條例》）的規(guī)定，即使一個(gè)員工在工作過程中違章操作，負(fù)了傷以后也被認(rèn)定為工傷，也要享受跟沒有違章操作同等的工傷保險(xiǎn)待遇。根椐無過失責(zé)任原則，違章操作并不影響員工享受工傷保險(xiǎn)待遇。但是，這些建筑公司同員工約定勞動(dòng)合同條款，一方面認(rèn)為公司不給員工繳納工傷保險(xiǎn)，這就排除了公司的法定責(zé)任；另一方面又說，員工違章操作不能認(rèn)定為工傷，不能享受工傷待遇，等于排除了勞動(dòng)者的權(quán)利。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條第二款的規(guī)定，這種勞動(dòng)合同是無效的?！豆ｋU(xiǎn)條例》第十四條職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的；（七）行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。摘自《工傷保險(xiǎn)條例》《勞動(dòng)合同法》新增加的另一種無效合同是“乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更”的勞動(dòng)合同。

【案例】小黃是個(gè)技術(shù)型人才，水平非常高。他去一家公司應(yīng)聘的時(shí)候，對方的人事經(jīng)理比較看好小黃，打算錄用他，于是跟他談到了工資的問題。人事經(jīng)理就問小黃：“假如我們錄用你，你希望拿多少工資？”小黃如實(shí)地說：“我在上一家公司月薪是1萬元，在來你們這兒面試前，我也去過很多其他的公司，有的公司給我1萬，有的給我1.2萬，有的則給我更多，總而言之，沒有低于1萬的，我想我要1萬你們應(yīng)該可以接受?！比耸陆?jīng)理一聽，覺得小黃要的工資確實(shí)不高，憑他的條件，公司可以給他月薪1萬元。但是，小黃又說：“不過，我到你們公司，月薪不到1萬也行，我可以只要8000，但是有一個(gè)附加條件，就是當(dāng)我入職第一天，簽勞動(dòng)合同以后，你們公司要一次性預(yù)支我五個(gè)月的工資，即4萬元。如果答應(yīng)我這條件，我可以跟你們公司簽三年的合同。”人事經(jīng)理聽了很為難，對小黃說：“這事我做不了主，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)性較高。萬一我們支付你4萬元工資后，你不來上班怎么辦？”確實(shí)，小黃之前去別的公司應(yīng)聘時(shí)，也曾提出過這樣的條件，很多公司都不敢接受。但是人事經(jīng)理比較好奇，就問小黃為什么提出這樣的條件，小黃說：“因?yàn)槲夷赣H正在住院，她這個(gè)病必須要馬上做手術(shù)，但是我還沒有湊夠手術(shù)費(fèi)，還差4萬元。所以我想盡快賺到4萬元，讓我母親能及時(shí)做手術(shù)。”人事經(jīng)理聽完以后說：“我挺同情你，但是我決定不了，要跟總經(jīng)理請示一下。”那家公司的總經(jīng)理正好也是一個(gè)孝子，而且也非常愛才，看了小黃的求職簡歷以后，認(rèn)為他很適合，就跟人事經(jīng)理說：“咱們能不能冒點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，萬一他的情況是真的，咱們應(yīng)該幫他一下，這樣既做了好事，又得到一個(gè)人才，豈不是一舉兩得？”但是總經(jīng)理又說：“不過，你再跟他商量一下，他的月薪能不能再低一點(diǎn)，降到五千，我們一次性支付他八個(gè)月的工資，還是保證他能拿到4萬元。”小黃聽了人事經(jīng)理的轉(zhuǎn)述后，心里很不愿意，但是母親正等著做手術(shù)，沒有辦法，只好同那家公司簽訂了勞動(dòng)合同，那家公司也如約支付給他4萬元。小黃也遵守合同約定，在這家公司努力工作，一年以后，他的業(yè)績非常突出，因此在年終的績效評(píng)估后得到了一筆高額的年終獎(jiǎng)。小黃去找總經(jīng)理，對他說：“我這一年的表現(xiàn)還算不錯(cuò)吧，你應(yīng)該給我漲點(diǎn)工資?！笨偨?jīng)理問：“那你要漲多少？”“至少要漲到1.2萬。”小黃回答?？偨?jīng)理當(dāng)時(shí)就急了：“那不行，不可能，你非得這樣要求的話，我一分錢也不給你漲?！毙↑S很生氣：“你不給我漲工資我就辭職?！笨偨?jīng)理威脅道：“你敢違反勞動(dòng)合同，我就告你，你必須支付違約金?！卑咐械男↑S需要支付給那家公司違約金嗎？不用。因?yàn)樗谕竞炗唲趧?dòng)合同時(shí)，公司有乘人之危之嫌：小黃因替母親治病，急需用錢，而公司巧妙地利用這一點(diǎn)，把他的薪酬降到了明顯不合理的地步，小黃雖不情愿，但不得不接受這個(gè)條件。

點(diǎn)評(píng)：因此，這種勞動(dòng)合同在申請仲裁或訴訟時(shí)，很可能被認(rèn)定為無效合同。既然合同無效，當(dāng)然也就不存在違約金的問題。在這兩種無效的勞動(dòng)合同中，“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更”的勞動(dòng)合同一旦無效，則整個(gè)均無效。而“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利”，或者“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”所訂立的無效勞動(dòng)合同，往往是部分無效。例如，合同中有違反法律的內(nèi)容，那這部分內(nèi)容無效，而其他沒有違反法律的內(nèi)容則仍然有效。

2．無效合同的處理如果用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同被認(rèn)定為無效，那么應(yīng)該怎樣處理呢？

【案例】小張剛剛大專畢業(yè)，但是大專學(xué)歷在某些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的大城市常常被輕視。小張本人想做管理和技術(shù)方面的工作，可一般的企業(yè)招管理或技術(shù)人員，都要求最低學(xué)歷為本科以上，他根本不夠資格遞簡歷，而操作崗位的工作他又不愿意做，怎么辦呢？小張苦思冥想，決定采用投機(jī)取巧的辦法，買了一個(gè)假的本科學(xué)歷證書和一個(gè)知名學(xué)校的碩士學(xué)歷證書。帶著這兩個(gè)假證書，小張的求職順利多了，很快就被某企業(yè)錄用，月薪8000元，雙方簽訂一個(gè)為期三年的勞動(dòng)合同。但是小張工作一個(gè)月以后，他所在部門的經(jīng)理就找到人事經(jīng)理，說：“你們說小張是某某高校的碩士，我怎么覺得不像啊。平常工作的時(shí)候，我發(fā)現(xiàn)他連一些基本常識(shí)都不懂，你趕緊去那個(gè)學(xué)校核實(shí)一下，別被假證書騙了。”人事經(jīng)理聽了，立即到那所學(xué)校去核實(shí)，果然沒有小張這個(gè)人，怎么辦呢？人事經(jīng)理把小張找來，問他到底怎么回事。在證據(jù)面前，小張不得不承認(rèn)他的證書是假的，并向公司提出辭職。人事經(jīng)理同意了，但是小張又說：“但是你得先把這個(gè)月的工資付給我，然后我才能走?！比耸陆?jīng)理一聽，非常生氣：“你欺騙公司，我們沒追究你的責(zé)任，就已經(jīng)便宜你了，你還敢要工資？我們絕不會(huì)給你的?！毙堃娙耸陆?jīng)理的口氣如此堅(jiān)決，也沒說什么，就申請了仲裁，要求那家公司支付他8000元工資。

點(diǎn)評(píng)：案例中的小張能不能得到仲裁的支持呢？不能，因?yàn)樗凸竞炗喌暮贤菬o效的。但是他也不會(huì)一分錢都得不到。因?yàn)樗吘乖谶@一個(gè)月當(dāng)中為公司提供了勞動(dòng)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，他可以得到一定的報(bào)酬。具體是多少，就要根據(jù)小張付出的勞動(dòng)來計(jì)算了。第二十七條勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八條勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。摘自《勞動(dòng)合同法》

【自檢2-1】《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定了哪些勞動(dòng)合同屬于無效或者部分無效合同？見參考答案2-1

第五講勞動(dòng)合同變更

《勞動(dòng)合同法》的第三章《勞動(dòng)合同的履行和變更》主要涉及用人單位和勞動(dòng)者在履行和變更勞動(dòng)合同的過程中常遇到的問題，其第二十九條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！睙o論是用人單位還是勞動(dòng)者，如果不履行自己的義務(wù)，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，都將受到相應(yīng)的懲罰。

履行勞動(dòng)合同的相關(guān)問題

前面談到勞動(dòng)合同訂立的相關(guān)問題，在用人單位和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，接下來就涉及如何履行合同的問題。在履行合同的過程中，勞資雙方最關(guān)心的莫過于工資問題。

1．有關(guān)支付令的法律規(guī)定關(guān)于支付令，很多人對此都很陌生。簡單地說，支付令是我國《民事訴訟法》里規(guī)定的一個(gè)督促程序。第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。摘自《民事訴訟法》第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。摘自《勞動(dòng)合同法》支付令的具體運(yùn)作程序如下：（1）員工（債權(quán)人）獲得書面的企業(yè)（債務(wù)人）拖欠工資的證據(jù)，就可以向法院提出書面的支付令的申請書。（2）法院接到支付令申請以后，就要進(jìn)行審查，除了審查《民事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定的兩個(gè)要件外，還要審查該企業(yè)所在地是不是屬于法院的管轄范圍。如果這幾個(gè)要件都符合，法院就會(huì)受理這個(gè)支付申請，并在15天之內(nèi)，向企業(yè)發(fā)出支付令。（3）企業(yè)在收到支付令的15天之內(nèi)，如果認(rèn)為支付令所說的內(nèi)容有異議，可以以書面的形式向法院提出。如果企業(yè)在15天之內(nèi)，沒有提出書面異議，15天以后支付令就發(fā)生法律效力，企業(yè)必須履行清償債務(wù)的義務(wù)。如果企業(yè)不按規(guī)定履行，員工就可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但是，如果企業(yè)在收到支付令的15天之內(nèi)，提出了書面異議，則法院必須終結(jié)支付令。因?yàn)橹Ц读畈皇菍徟谐绦颍皇嵌酱俪绦?。法院無權(quán)審查企業(yè)提出的異議，只能終結(jié)支付令。此時(shí)，員工可以申請仲裁。勞動(dòng)者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動(dòng)關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h，按照普通民事糾紛受理。注意，企業(yè)可以提出各種異議，但不能說：“本企業(yè)確實(shí)虧欠員工工資，但無力支付。”這種異議是無效的。使用這種法律手段討債最大的好處是，法院受理債權(quán)人的申請后就啟動(dòng)了法律程序，不需要開庭審理，并且從受理、審查到發(fā)出支付令不超過15天，債務(wù)人提出異議的期限也是15天，其間債務(wù)人不提出書面異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請執(zhí)行。

2．有關(guān)加班或變相加班的規(guī)定《勞動(dòng)合同法》明文規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。安排勞動(dòng)者加班的話，要支付相應(yīng)的加班費(fèi)。強(qiáng)迫加班很容易理解，而變相強(qiáng)迫加班很多人就不太清楚。舉例說明，有的生產(chǎn)企業(yè)對操作崗位的員工實(shí)行計(jì)件工資制，每個(gè)人都有勞動(dòng)定額。為了讓員工多干活，又不想付加班費(fèi)，企業(yè)就將勞動(dòng)定額定得很高，以至于在標(biāo)準(zhǔn)的工作時(shí)間里，或者說在正常的工作時(shí)間里，大多數(shù)人都完不成定額。這種不合理的定額造成大多數(shù)員工為了完成任務(wù)而不得不加班加點(diǎn)地工作，否則他們就拿不到基本的工資。而對此，企業(yè)卻振振有詞：“我又沒安排員工加班，員工加班是他們自己的事。而且按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，企業(yè)安排加班才支付加班費(fèi)?！逼髽I(yè)雖然沒有安排加班，但是員工根本不是出于自愿才加班的，而是被逼無奈，為了拿到基本工資才不