chz合同的保全擔(dān)保實(shí)用

會(huì)計(jì)學(xué)1chz合同的保全擔(dān)保實(shí)用債權(quán)人的代位權(quán)概念：是指債務(wù)人因怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。(案例)性質(zhì)：代理權(quán)說；形成權(quán)說；管理權(quán)說。國內(nèi)學(xué)界認(rèn)為是依附于債權(quán)的一種權(quán)利（債權(quán)的權(quán)能）第1頁/共22頁債權(quán)人的代位權(quán)特點(diǎn)：

債權(quán)人以自己的名義對債務(wù)人的債務(wù)人（即次債務(wù)人）主張權(quán)利；是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利；是債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)；其目的在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。第2頁/共22頁債權(quán)人的代位權(quán)條件：見《合同法》解釋（一）11條。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；給債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。第3頁/共22頁代位權(quán)的行使主體：債權(quán)人。債務(wù)人的各個(gè)債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下皆可行使。客體：見《合同法》73條、《合同法》解釋（一）13條。是具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。方法：以訴訟為必要范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限。第4頁/共22頁代位權(quán)的行使效力：

對于債權(quán)人，債務(wù)人的各個(gè)債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下皆可行使代位權(quán)；

對于債務(wù)人，代位權(quán)行使的直接效果歸屬于債務(wù)人；

對于次債務(wù)人，債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，一般不影響次債務(wù)人的權(quán)利和利益。返回第5頁/共22頁債權(quán)人的撤銷權(quán)概念：是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)，實(shí)施無償或低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)的行為而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人得請求法院予以撤銷的權(quán)利。(案例)性質(zhì)：請求權(quán)或債權(quán)；形成權(quán)；兼具請求權(quán)和形成權(quán)（通說）第6頁/共22頁債權(quán)人的撤銷權(quán)條件：（學(xué)理）

債權(quán)人對債務(wù)人必須享有合法有效的債權(quán)；債務(wù)人實(shí)施了一定的有害于債權(quán)的行為；

見《合同法》74條。包括：放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)。債務(wù)人與第三人具有惡意。第7頁/共22頁撤銷權(quán)的行使關(guān)于撤銷之訴的原告：由享有撤銷權(quán)的債權(quán)人以自己的名義，向法院提起訴訟，請求法院撤銷債務(wù)人不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)的行為。關(guān)于撤銷之訴的被告：（學(xué)界爭議，主要有下述三種觀點(diǎn)）根據(jù)撤銷權(quán)的性質(zhì)來確定；以行為的當(dāng)事人為被告；根據(jù)訴訟的性質(zhì)確定；第8頁/共22頁撤銷權(quán)的行使行使的范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限行使的期限：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

第9頁/共22頁撤銷權(quán)的行使關(guān)于撤銷權(quán)行使的效果：

對于債務(wù)人，其行為一旦被撤銷，則該行為自始無效；

對于受益人，返還、賠償或恢復(fù)原狀；

對于債權(quán)人，得請求第三人將所得利益返還給債務(wù)人，也得請求直接返還給自己。返回第10頁/共22頁合同的擔(dān)保概念：

是指為了保證合同的履行而設(shè)定的以第三人的信用或者特定的財(cái)產(chǎn)確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種法律制度。合同擔(dān)保的形式：

人的擔(dān)保(即保證)

物的擔(dān)保：抵押、質(zhì)押、留置、定金

第11頁/共22頁保證概念：

是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

保證合同的成立：

保證合同的內(nèi)容：被保證的主債權(quán)的種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；其它等。第12頁/共22頁保證保證的種類1)一般保證2)連帶責(zé)任保證3)共同擔(dān)保

第13頁/共22頁一般保證概念：雙方在合同中約定，債務(wù)人在不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)先訴抗辯權(quán)：是指保證人在主債務(wù)糾紛未經(jīng)裁判或仲裁，并就主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任第14頁/共22頁連帶責(zé)任保證概念：雙方在合同中約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的保證。（案例）連帶責(zé)任保證人不享有先訴抗辯權(quán)當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，保證人按照連帶責(zé)任保證。第15頁/共22頁保證保證責(zé)任的消滅：1)債務(wù)消滅或保證合同終止2)保證期限屆滿而債權(quán)人未提出請求3)債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)保證人同意4)變更主合同5)債權(quán)人放棄物的擔(dān)保

第16頁/共22頁定金定金的概念：是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方在合同未履行之前于應(yīng)給付數(shù)額內(nèi)預(yù)先支付另一方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。定金的效力

1)證約效力

2)預(yù)先給付和抵銷效力

3)擔(dān)保效力(具體表現(xiàn)為定金罰則)

第17頁/共22頁典型案例

李華向王文借款20萬元，并請周軍做擔(dān)保，在合同中沒有約定周軍承擔(dān)何種形式的擔(dān)保責(zé)任。清償期屆至，王文向李華請求返還借款，李華于是簽發(fā)面額為20萬元的支票一張給王文，王文同意接受該支票，并返還借據(jù)給李華。不料事后王文向銀行提示付款，卻沒有得到付款。由于李華避而不見，因此王文起訴，要求周軍承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，履行20萬元的債務(wù)。問：周軍是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？第18頁/共22頁典型案例

1999年1月8日。陳林借款1.8萬元給李軍，雙方約定1999年12月31日還款。到了1999年12月31日，李軍告訴陳林自己借給了表哥張輝2萬元錢，現(xiàn)在手頭沒有錢可還，陳林無奈只好催促李軍趕快將其2萬元債權(quán)及早收回以便償還欠自己的1.8萬元。過了幾天，陳林打聽到李軍這筆錢是一年半前借給其表哥的，本應(yīng)在1999年12月1日還款，但李軍在外宣言說反正這筆錢還回來了，大部分要給陳林，肥水不留外人田，自己的表哥肯定不會(huì)賴賬。因此，李軍根本沒有去向張輝要錢。陳林得知此事后，非常氣憤，認(rèn)為如果李軍向其表哥要回2萬元錢，那么他欠自己的1.8萬元錢就可以還了。陳林決定向法院起訴，要求法院判決張輝將欠李軍款中的1.8萬元還給自己。問：陳林能否請求法院直接要求張輝歸還欠款？返回第19頁/共22頁典型案例

2000年3月5日，何某找到朋友孫某，稱自己開飯店急需資金2萬元,想請孫某借錢給自己。礙于情面，孫某答應(yīng)借錢，雙方簽訂了借款合同。合同寫明：孫某借錢給何某，借款3個(gè)月，利息200元。合同到期后，何某卻遲遲不還錢。孫某遂到飯店找何某，卻發(fā)現(xiàn)飯店已經(jīng)停業(yè)。何某稱飯店虧損，無力經(jīng)營也無力還錢。孫某提出用店內(nèi)的冰箱、空調(diào)等電器抵債，何某稱這些電器自己已送給了母親，并取出贈(zèng)與書一份給孫某看。無奈，孫某回家告訴其妻，其妻遂向其好友律師陳某咨詢，詢問孫某可否主張何某的贈(zèng)與行為無效。

問：債務(wù)人何某的贈(zèng)與行為有效嗎？第20頁/共22頁典型案例

在某銀行存有5000萬元資金的儲(chǔ)戶甲公司發(fā)現(xiàn)該銀行的經(jīng)營非?；靵y，經(jīng)常不對貸款人進(jìn)行任何信用考察就貸給巨額款項(xiàng)。甲公司的總裁王某非常擔(dān)心該銀行會(huì)因此而無法保證償還其存款5000萬元，因此決定在該銀行再次將一筆4000萬元的款項(xiàng)貸給一個(gè)信用非常差的企業(yè)