論我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控

我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控林嘉中國人民大學法學院教授關鍵詞:就業(yè)歧視/反就業(yè)歧視法/平等權內(nèi)容提要:就業(yè)歧視是指沒有合法的目的和原因種族、膚色、、見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體安康狀況、年齡、身高、語言等原因采取的任何區(qū)別、排擠、限制或者給予優(yōu)惠的行為其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權。目前我國的就業(yè)歧視現(xiàn)象日益凸現(xiàn)并受到社會的廣泛關注我國現(xiàn)有法律對于就業(yè)歧視的規(guī)定不夠完善、缺乏可操作性有必要制定專門的反就業(yè)歧視法予以完善。當下中國就業(yè)歧視日趨嚴重。就業(yè)歧視的名目把戲翻新舉凡性別歧視、戶籍歧視、地域歧視、年齡歧視、乙肝歧視、相貌歧視、基因歧視、身高歧視、歧視、血型歧視、歧視……不一而足不少人的就業(yè)平等權遭到莫明其妙地進犯。就業(yè)歧視漸漸凸現(xiàn)為一個社會問題受到了社會的廣泛關注反就業(yè)歧視立法的呼聲也愈來愈高。然而我國日前反就業(yè)歧視立法尚不完善理研究也不夠充分本文在對就業(yè)歧視概念界定的根底上討中國目前的就業(yè)歧視法律制度存在的缺乏提出完善就業(yè)歧視法律制度的建議以求對反就業(yè)歧視的理研究和立法奉獻綿薄之力。一、就業(yè)歧視的界定(一)國際組織、其他和地區(qū)對就業(yè)歧視的界定為了消除歧視國際組織通過了一系列涉及就業(yè)歧視的國際公約其中影響的是結合國?消除一切形式種族歧視國際公約?和?消除對婦一切形式歧視公約?以及國際勞工組織?年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約?(11)。這三個公約均對就業(yè)歧視作了界定詳細包括：(1)歧視行為包括任何區(qū)別、排擠、限制或優(yōu)惠;(2)歧視后果即取消或者損害平等此處的平等包括時機平等和結果上的平等;(3)歧視類型包括成心歧視和上導致歧視的行為;不僅指直接歧視也包括間接歧視;(4)歧視領域該領域涉及但不限于獲得職業(yè)的權利、獲得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動平安衛(wèi)生保護的權利、承受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會和福利的權利以及組織和參與工會等方面;(5)歧視原因包括種族、膚色、性別、、見解、民族血統(tǒng)或社會出身等;(6)歧視例外即旨在消除歧視的積極行為(affirmativeaction)不視為歧視工作內(nèi)在需求而采取的區(qū)別對待也不被視為歧視。上述公約對歧視的界定對國內(nèi)立法具有重要的參考價值值得指出的是這三個公約均已獲我國批準具有法律淵源的地位。此外很多和地區(qū)根據(jù)本地區(qū)的需要也制定了涉及就業(yè)歧視的法律例如歐盟“實現(xiàn)在獲得就業(yè)、職業(yè)培訓、晉升與工作條件等方面平等對待的原那么〞的第76/207指和“建立勞動和職業(yè)平等對待根本框架〞的第2000/78指?民權法案?第703條款我國地區(qū)?就業(yè)效勞法?第5條和2002年?工作平等法?我國特別行政區(qū)?性別歧視?第4條。這些規(guī)定也都是從歧視行為、歧視后果、平等內(nèi)涵、歧視種類、制止歧視領域、制止歧視原因以及歧視例外等幾個方面來界定就業(yè)歧視的。這些和地區(qū)立法對我國界定就業(yè)歧視也具有很重要的借鑒意義。(二)我國學者對就業(yè)歧視的界定我國目前的法律并沒有對就業(yè)歧視進展界定國內(nèi)學者除了承受國際組織的界定之外對于就業(yè)歧視的界定大致可以分為以下幾類：1.通過概括性定義對就業(yè)歧視進展界定。例如有學者認為就業(yè)歧視是對就業(yè)平等權的損害,[1]有學者認為所謂就業(yè)歧視是指因種族、膚色、性別、、民族、派、年齡、國籍、戶籍等不同而造成的對勞動者就業(yè)方面的剝奪或損害。[2]還有學者認為就業(yè)歧視是指在條件相等或相近的求職者的求職過程中或者受聘者在就業(yè)時因某些與個人工作才能無關的因素不可以享有平等的就業(yè)時機以及工資配置、升遷、培訓時機、就業(yè)平安保障的平等待遇從而使其平等就業(yè)時機受到損害的情況。[3]2.采取列舉歧視表現(xiàn)的進展界定。有學者認為勞動力就業(yè)中的歧視包含三種不同的意義:一是表現(xiàn)為心理上的不喜歡這是以考官的個人愛好而定的;二是不公平對待,即對應聘者以不同的方式對持;三是不公平待遇,這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業(yè)權利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入時就處于一種不平等的地位。[4]3.通過對歧視構成要件的列舉進展界定。有學者從以下三個特征對歧視進展界定：第一、用人的行為是否違背了公平就業(yè)的法律規(guī)定;第二、用人的行為是否有損害施行的存在;第三、用人在施行損害勞動者權益行為時是否具有主觀過錯因素。[5]與國際組織以及其他、地區(qū)的規(guī)定相比擬我國學術界目前對就業(yè)歧視的界定主要存在以下幾個問題：缺乏對歧視行為的界定;缺乏對歧視后果的界定;歧視類型限于成心歧視和直接歧視無視上導致歧視的行為和間接歧視[6];歧視領域狹隘;缺乏對積極行為的認識[7]。其比擬可見下表：國際組織以及其他、地區(qū)的界定我國學術界的界定歧視行為任何形式的區(qū)別、排擠、限制或優(yōu)惠缺少關注歧視后果可能取消或者損害勞動者就業(yè)平等權不夠重視歧視類型包括成心歧視和上導致歧視的行為包括直接歧視和間接歧視無視上導致歧視的行為無視間接歧視歧視領域包括就業(yè)和職業(yè)過程中的所有環(huán)節(jié)多限于獲取就業(yè)過程中的歧視積極行為旨在消除歧視的積極行為不視為歧視沒有給予足夠的重視(三)筆者對就業(yè)歧視的界定結合國際公約以及其他和地區(qū)的相關規(guī)定并根據(jù)我國國情筆者界定的就業(yè)歧視為：沒有合法的目的和原因種族、膚色、、見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體安康狀況、年齡、身高、語言等原因采取的任何區(qū)別、排擠、限制或者給予優(yōu)惠其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權。就業(yè)歧視包括直接歧視和間接歧視假如非因工作內(nèi)在需要用人給予一人比在相似條件下的其別人不利的待遇那么構成直接歧視;假如一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群用人對該人和其他不屬于該群體的人適用一樣的、選拔、考核、報酬等涉及勞動權利的程序或條件而結果將不利于該群體那么構成間接歧視。就業(yè)平等權包括但不限于勞動者享有平等獲得職業(yè)的權利、獲得報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動平安衛(wèi)生保護的權利、承受職業(yè)技能培訓的權利、享受社會和福利的權利以及組織和參與工會等方面的權利。也就是說就業(yè)歧視是就業(yè)和職業(yè)歧視的簡稱。為促使勞動者實現(xiàn)上的平等而采取的積極行為不得視為歧視;這些措施應在達成平等的目的后停頓采用。也就是說根據(jù)法律規(guī)定以糾正本或社會上已經(jīng)存在的歧視為目的而給予某一法定人群優(yōu)惠的不被視為就業(yè)歧視。二、我國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀與缺乏(一)中國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀中國目前沒有專門的?反就業(yè)歧視法?但相關的立法也有涉及平等就業(yè)和反就業(yè)歧視的規(guī)定。目前中國有關反就業(yè)歧視的法律淵源主要有：1.。??第33條規(guī)定“公民在法律面前一律平等〞第42條規(guī)定“公民有勞動的權利和義務〞。這些是所有反就業(yè)歧視法律的立法根底其中公民的平等權內(nèi)在地包括就業(yè)平等權。2.法律。?勞動法?第3條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利〞2條規(guī)定“勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、信仰不同而受歧視〞第46條規(guī)定“工資分配應當遵循按勞分配原那么實行同工同酬〞這些條文都涉及了勞動者平等就業(yè)和制止就業(yè)歧視的內(nèi)容。此外?殘疾人保障法?、?婦權益保障法?對殘疾人就業(yè)、婦就業(yè)以及制止歧視等都作了規(guī)定。3.行政法規(guī)。?職工勞動保護規(guī)定?、?殘疾人教育?、?工傷?、?勞動保障?等有直接或間接地涉及制止就業(yè)歧視的規(guī)定。4.部門規(guī)章。?職工禁忌勞動范圍的規(guī)定?等?社會福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定?、和?公務員錄用體檢通用()?[8]等為法律、行政法規(guī)的施行提供了詳細細那么。5.地方性法規(guī)。如?北京按比例安排殘疾人就業(yè)?、?北京施行〈婦權益保障法〉?、?上海婦兒童保護?、?廣東分散按比例安排殘疾人就業(yè)?這些涉及平等就業(yè)的規(guī)定主要在各個地方施行。6.我國批準生效的國際公約和。我國于1980年批準的?消除對婦一切形式歧視國際公約?、1981年批準的?消除一切形式種族歧視國際公約?、1990年批準?對工人同等價值的工作付予同等報酬公約?以及2005年批準的?年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約?等也是我國反就業(yè)歧視法的組成部。考察我國反就業(yè)歧視立法的內(nèi)容我國目前反就業(yè)歧視立法的主要特點有：1.分散性。沒有專門的反就業(yè)歧視法有關反就業(yè)歧視的規(guī)定主要表達在以及其他相關的法律、法規(guī)和規(guī)章中難以進展全面細致的規(guī)定。2.原那么性?，F(xiàn)行立法對于就業(yè)歧視主要是一些原那么性規(guī)定口式的宣言條文較多法律不夠嚴謹和細致甚至很少有詳細的法律界定和施行規(guī)程法律責任不夠明確甚至缺失導致訴諸法律程序時無詳細法律可依難以施行。3.立法層次低。除??、?勞動法?、?殘疾人保障法?和?婦權益保障法?外大多數(shù)都是行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)其修改和變化比擬頻繁其中還有不少為暫行性規(guī)定。4.地區(qū)差異大?，F(xiàn)階段的就業(yè)歧視法律中除了全國性的立法外地方性立法也起著非常重要的作用而地方性立法都是根據(jù)本地區(qū)的客觀環(huán)境制定的具有鮮明的地方特征地區(qū)差異比擬大。(二)我國目前反就業(yè)歧視立法的缺乏1.就業(yè)歧視界定過窄法律規(guī)定缺乏可操作性目前的法律對就業(yè)歧視范圍的界定過于狹窄無法覆蓋現(xiàn)實生活中存在的多種多樣的就業(yè)歧視現(xiàn)象。如?勞動法?2條的規(guī)定主要包括民族、種族、性別和歧視四類難以涵蓋我國目前勞動力上大量存在的歧視現(xiàn)象。同時有關就業(yè)歧視的界定主要針對的是直接歧視而沒有將勞動就業(yè)中存在的大量間接歧視包括進去。此外制止就業(yè)歧視相關法規(guī)的適用范圍有限很多受歧視勞動者根本無法獲得保護。一方面我國?勞動法?側重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動關系的勞動者和用人之間的關系而對處于求職階段的勞動者與階段的用人之間的關系卻很少涉及而現(xiàn)實生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多的是出如今后一類情況中。另一方面根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員等不適用勞動法這些人所遭遇的就業(yè)歧視問題不能運用現(xiàn)行?勞動法?的有關條款加以解決。目前我國的反就業(yè)歧視立法根本上是原那么性規(guī)定對是就業(yè)歧視、如何判斷就業(yè)歧視、舉證責任如何分配以及承當哪些法律責任等方面都缺乏配套的詳細這使得受歧視的勞動者根本無法根據(jù)這些規(guī)定主張權利和獲得救濟。例如?勞動法?第46條和?婦權益保障法?第24條都規(guī)定了同工同酬但對是同工同酬構成報酬歧視缺乏詳細判斷。2.積極行為存在缺乏有的甚至加劇了就業(yè)歧視針對勞動力上存在的各種就業(yè)歧視現(xiàn)象我國采取了多種積極行為但仍然存在很大的缺乏。例如對婦在懷和分娩間享受的工作資歷積累、待遇等缺乏相應的規(guī)定;缺少對乙肝和艾滋病感染者的社會保障作出特殊保護規(guī)定。而且有些積極行為不僅沒有起到預的結果甚至進一步加劇了歧視。例如?企業(yè)職工生育?要求企業(yè)必須為職工交納生育費用建立生育。該規(guī)定初衷在于對職工進展特殊保護但由于加重了企業(yè)招用職工的負擔實際上反而成為企業(yè)不愿招用職工的重要原因之一。又例如法定的企業(yè)職工退休年齡是：年滿60周歲工人年滿50周歲干部年滿55周歲。該規(guī)定的本意是為了照顧性但由于退休金的發(fā)放與工作年限有直接的關系縮短職工的工作年限不僅剝奪了老年性的工作權利而且使得職工在享受退休金上處于不利地位。3.、行政和救濟途徑不完善目前我國就業(yè)歧視的受害者缺乏救濟的途徑。根據(jù)我國?企業(yè)勞動爭議處理?以及?勞動法?的相關規(guī)定目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。同時現(xiàn)有民事法律也沒有對就業(yè)歧視作出詳細規(guī)定受害人無法依法提起訴訟要求用人承當相應的民事責任。現(xiàn)有的保障制度亦不夠完善：首先我國?勞動保障?并沒有將就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動保障事項之一加上我國沒有專門的反就業(yè)歧視法有關就業(yè)歧視的規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中就業(yè)歧視現(xiàn)象并沒有得到各地門的應有重視沒有被單獨作為一項行為來對待。其次地方?jīng)]有認識到勞動保障的重要性對勞動保障制度的建立不是特別重視投入非常有限很多地方的勞動機構的經(jīng)費無法得到保障、人員裝備不充分、硬件設施跟不上無法很好地履行勞動保障的職責導致受歧視的勞動者無法獲得充分的行政救濟。我國??有關就業(yè)平等權的規(guī)定缺乏效力受歧視的勞動者無法獲得救濟。??應該是具有效力的根本大法但由于沒有建立違憲審查制度很多進犯公民平等權的法律法規(guī)不能得到及時清理和制止。這些規(guī)定一方面是就業(yè)歧視現(xiàn)象在法律上的表達另一方面又是維持現(xiàn)有就業(yè)歧視現(xiàn)象的一個重要的制度性原因。以戶籍歧視為例1994年公布的?農(nóng)村勞動力跨流動就業(yè)理暫行規(guī)定?對跨招用農(nóng)村勞動力進展了限制。此外地方性法規(guī)政策中也許多與戶籍歧視有關的規(guī)定如?廣東流動人員勞動就業(yè)理?和?上海使用外地勞動力理規(guī)定?都對用人招用外地勞動力進展限制?上海外來人員綜合暫行?對外勞勞動者享受的社會待遇做出不同本地勞動者的特殊規(guī)定。此外我國目前沒有訴訟制度受歧視的勞動者也無法根據(jù)??的有關規(guī)定提起訴訟。三、我國反就業(yè)歧視立法的完善盡有學者認為出于競爭的需要、保護企業(yè)用人自主權、合同和以及保持立法的權威性不贊同進展反就業(yè)歧視立法[9]然而社會對反就業(yè)歧視立法的呼吁頗為積極。[10]筆者以為不贊同進展反就業(yè)歧視立法除了在理中有損于社會開展外也缺乏法理根據(jù)反就業(yè)歧視立法具有如下重要價值：第一實現(xiàn)人類根本價值——正義的需要。[11]正義的價值要求工作崗位向每一個主體保持平等的可能性要求消除就業(yè)歧視、實現(xiàn)平等就業(yè)。第二保障根本的需要。平等權是法治所保障的公民根本[12]就業(yè)平等權是平等權在就業(yè)領域的延伸和詳細化。用人以同工作性質(zhì)和需要無關的原因、隨意地進展聘任、給予區(qū)別待遇必然會損害公民的根本況且“不歧視加上法律之前人人平等和法律不加歧視給予平等保護是保護的一項根本原那么〞[13]為此有必要立法以反對就業(yè)歧視以保障根本。第三“和諧社會〞的訴求。十六屆四中提出了建立“和諧社會〞的開展目的而和諧社會的第一個特征就是社會階層之間的互相和平等進入。[14]我國目前正面臨嚴峻的就業(yè)問題、貧富差距問題假如不可以在程序上保證各群體的包括平等就業(yè)在內(nèi)的勞動權利很有可能會造成某種社會動亂和不安。就業(yè)歧視涉的生存權有必要制定反就業(yè)歧視法為構建和諧社會提供法制保障。針對所述我國反就業(yè)歧視立法的缺乏筆者認為為了保障勞動者的平等就業(yè)權消除就業(yè)歧視現(xiàn)象應當從以下幾個方面完善我國現(xiàn)有的就業(yè)歧視法律制度：(一)制定專門的就業(yè)歧視法目前反就業(yè)歧視立法存在兩種主張：一種主張制訂成單行法即制訂一部?反就業(yè)歧視法?;另一種主張在?勞動法?修訂中增加有關就業(yè)歧視的條款或者在?就業(yè)促進法?中規(guī)定就業(yè)歧視的內(nèi)容。[15]從長遠看筆者認為應借鑒國外相關立法以及有關國際公約的規(guī)定由立法制定專門的?反就業(yè)歧視法?其原因在于：第一、從立法理念來看?反就業(yè)歧視法?雖然仍然屬于勞動法的范疇但它具有一定的性除了要表達勞動者優(yōu)先保護的價值外還要貫徹落實就業(yè)中的平等觀念因此單法更有利于實現(xiàn)制止就業(yè)歧視的根本理念;第二、從調(diào)整的對象來看?反就業(yè)歧視法?不僅調(diào)整?勞動法?上的主體在就業(yè)中出現(xiàn)的就業(yè)歧視現(xiàn)象而且要調(diào)整公務員錄用過程中出現(xiàn)的就業(yè)歧視現(xiàn)象其所調(diào)整的范圍比?勞動法?寬因此必須單法;第三從技術上來看單法比擬簡單有利于實現(xiàn)就業(yè)歧視立法的體系化;第四從實務來看由立法制定全國統(tǒng)一適用的、詳盡的?反就業(yè)歧視法?可以較好地解決目前我國反就業(yè)歧視立法存在的分散性、原那么性、層次低、地區(qū)差異大等問題。?反就業(yè)歧視法?應包括以下一些主要內(nèi)容：1.就業(yè)歧視的界定。應明確就業(yè)歧視的內(nèi)容第一、拓寬反就業(yè)歧視法的適用范圍凡我國勞動者的合法勞動就業(yè)行為都應受?反就業(yè)歧視法?的調(diào)整凡我國勞動者在勞動就業(yè)過程生的就業(yè)歧視現(xiàn)象都應受到?反就業(yè)歧視法?的調(diào)整都可以根據(jù)?反就業(yè)歧視法?獲得保護;第二、明確規(guī)定歧視的涵義將所有的就業(yè)歧視類型都納入調(diào)整范圍不僅要制止就業(yè)中的成心歧視、直接歧視還要制止上導致歧視的行為、間接歧視;第三、將發(fā)生在就業(yè)過程中各個階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進來即?反就業(yè)歧視法?中所指的就業(yè)歧視包括勞動者在求職過程、獲得報酬、休息休假、獲得勞動平安衛(wèi)生保護、享受就業(yè)效勞、享受社會和福利、提請勞動爭議處理等過程生的各種各樣的歧視現(xiàn)象;第四、應當將所有形態(tài)的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍可以考慮通過列舉與一般條款相結合的在有關就業(yè)歧視的規(guī)定中將各種比擬典型的就業(yè)歧視類型比方性別、戶籍、安康、身高、年齡歧視等列舉出來同時用“等〞字作為兜底條款以備必要時擴張解釋。2.就業(yè)歧視認定的“工作相關資格〞原那么。反就業(yè)歧視法涉及到保障平等就業(yè)與用人自主權之間存在的矛盾。一般來說用人工作崗位本身特點對勞動者差異對待屬于行使用人自主權的合理范圍不構成歧視;假如以與工作本身無關的理由差異對待勞動者那么屬于歧視。[16]因此應當制定“工作相關資格〞借以認定就業(yè)歧視。根據(jù)“工作相關資格〞原那么用人在用人選擇上應該工作性質(zhì)、需求以及員工工作才能或此類相關因素進展選擇不得隨心所欲地制定換言之用人必須證明其所限制求職者的資格是與工作有關聯(lián)性的。[17]3.舉證責任與抗辯事由。認定就業(yè)歧視的舉證責任要打破傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證〞原那么將舉證責任轉(zhuǎn)移到用人方面即受害人只須證明受到差異對待即可推定認為用人存在歧視雇主必須用證據(jù)歧視的假設假如他不能提供客觀的有效的證據(jù)來證明差異對待是合理需要的那么可斷定歧視成立。[18]詳細來說可以借鑒法在這方面的規(guī)定：在直接歧視中受害人只需證明用人以法律制止的就業(yè)歧視行為作為其雇用措施的一部用人欲免除其責任可以主張“職業(yè)資格〞抗辯認為勞動者的性別、年齡、身高等是一種“職業(yè)資格〞對企業(yè)的正常營運是合理需要的;在間接歧視中受害人必須證明用人所使用的雇傭措施會負面影響就業(yè)歧視相關法律所保護的特定群體的利益用人欲免除其責任可以主張“營運需要〞之抗辯認為其所采用的“中性選擇措施〞對其事業(yè)營運是“合理需要〞;在“反向歧視〞案件中用人可以主張該雇用措施根據(jù)積極行動方案做成的勞動者那么必須舉證說明用人所采取的積極行動方案不合法。[19]4.法律責任?？山梃b經(jīng)歷規(guī)定制止、復職、積欠工資、晉升以及損害賠償?shù)染葷绞狡渲性斐墒芎θ藫p害的賠償責任應包括訴訟費用對成心歧視的要規(guī)定懲罰性的賠償責任以有效遏制行為和保護受害者。另外還應當結合我國現(xiàn)有的民事救濟體系以及其他相關規(guī)定構建符合我國國情的法律救濟體系。例如假如就業(yè)歧視給受害人造成精損害的受害人還可以主張精損害賠償。(二)完善消除歧視的積極行為的立法為勞動者提供積極性保障措施一方面加強立法填補現(xiàn)有法律上的空白比方可借鑒工作場所性擾的立法將工作場所性擾分為交換式性擾和敵意環(huán)境性擾不同類型性擾中用人承當不同的責任[20];另一方面改良我國現(xiàn)有積極行為中存在的缺乏完善各種積極措施比方應采獲得力措施將性生育本錢社會化防止用人因性生育本錢全部由自己承當而不愿雇傭性勞動者為此應建立社會化的生育制度還可考慮規(guī)定性職工在其妻子生育時也可享受產(chǎn)假。(三)建立相應的反就業(yè)歧視訴訟制度為受害者提供救濟目前就業(yè)歧視并沒有納入勞動爭議的受案范圍然而無救濟那么無權利保護勞動者的合法權益以及立法的完好性考慮筆者認為目前可以通過人民解釋的形式將就業(yè)歧視作為勞動爭議處理納入現(xiàn)行勞動爭議的受案范圍。同時可以考慮擴大行政訴訟和民事訴訟的受案范圍實現(xiàn)對受害者的救濟：公務員在就業(yè)生歧視的那么認定行政的行為進犯了勞動者在勞動上的平等權構成行政侵權受歧視的公務員可以對其所在的提起行政訴訟例如公務員招考過程中所涉及的身高、體重的限制以及對乙肝攜帶者做出的排擠等實際上都進犯了公民的就業(yè)平等權;一般勞動者在就業(yè)中受到歧視的可以認定用人進犯勞動者作為民法上的人所享有的一般人格權受損害的勞動者可以提起侵權行為訴訟要求用人承當侵權責任。[21](四)加強勞動制度為受害者提供行政救濟四涉及化的生育制度可以好的和約束作用因此應當了老2004年通過的行政法規(guī)?勞動保障?在理中效力有限不能對各級地方起到很好的和約束作用因此應盡快制定專門的?勞動保障法?從法律明確各級在勞動制度建立中的作用并且要規(guī)定相應的法律責任。同時要求各級加強投入為勞動機構裝備相應的人員和物質(zhì)條件為勞動工作提供有利的執(zhí)法環(huán)境保證勞動機構有效地履行勞動職責最終為就業(yè)歧視的受害者提供有力的行政救濟。(五)建立違憲審查制度為受害者提供救濟針對有些地方從地方保護出發(fā)而公布的各種影響平等就業(yè)的歧視性法規(guī)、規(guī)章和各種應當建立專門的違憲審查加強對違憲、的法規(guī)、規(guī)章和的清理去除現(xiàn)有的與就業(yè)歧視有關的消極性規(guī)定。2004年全國法工委增設了一個法規(guī)備案審查室對性的合憲性進展審查。[22]這一審查采取被動審查和主動審查相結合的方式有關的、公民和組織都可以向全國常委會提請審查。經(jīng)審查假如確認法規(guī)、違憲按照法律規(guī)定的程序可以撤銷相應的規(guī)定也可以要求制定自己改正。這向建立違憲審查制度邁出了一小步但仍有許多缺乏：法規(guī)備案審查室只是一個辦事機構不是一個有違憲審查權的權利機構難以有效履行違憲審查的職責其審查范圍也較窄。為貫徹依法治國建議立法建立專門的違憲審查機構和完善的違憲審查程序。從長遠看在條件答應的情況下可以考慮借鑒德國訴愿制度的有關規(guī)定[23]建立符合我國國情的訴訟制度允許個人在其根本權利受到進犯時提起訴訟實現(xiàn)根本權利的化。注釋:[1]王懷章：?就業(yè)歧視初探?載?浙江委校學報?2003年第5。[2]危懷安：?制止就業(yè)歧視的立法分析?載?衡師范學院學報(社會科學版)?2002年第4。[3]王懷章：?就業(yè)歧視初探?載?浙江委校學報?2003年第5。[4]周兢：?勞動力就業(yè)的歧視問題探析?載?人口與經(jīng)濟?2003年第3。[5]顏麗娟：?就業(yè)歧視的界定與躲避?載?人口與經(jīng)濟?2004年10月增刊。[6]我國現(xiàn)有的定義中有的主張以主觀過錯作為歧視的構成要件之一這對打擊就業(yè)歧視保障勞動者的就業(yè)平等權是極為不利的。[7]法律所保障的平等權不僅僅指時機平等更包括本質(zhì)平等為了對一些因先天或歷史原因此在勞動就業(yè)中處于不利地位的勞動者進展救濟促進其就業(yè)平等權的實現(xiàn)必須對該特定群體施行特殊的積極措施這些措施雖然也是差異對待但卻是實現(xiàn)就業(yè)平等權所必須的不能視為歧視。我國目前的相關定義對此沒有給予足夠的重視這導致在理中容易將很多合理的積極行與不正當?shù)钠缫曅袨榛煜饋?。[8]2004年?公務員錄用體檢通用()?等取消對乙肝、艾滋病病攜帶者在就業(yè)上的不合理限制。2003年?做好農(nóng)民進城務工就業(yè)理和效勞工作的?等法律性取消農(nóng)民工就業(yè)中的限制條件緩解就業(yè)中的戶籍