民國定婚制度變遷下的社會實態(tài),法制史論文

民國定婚制度變遷下的社會實態(tài),法制史論文近代以來，中華民族歷經(jīng)滄桑巨變，西方列強(qiáng)用堅船利炮使我們國家門洞開，中國---一個廣土眾民、四夷來朝的優(yōu)越古國，不得不重新審視自個悠遠(yuǎn)深邃的文化，屈尊效仿曾經(jīng)守望學(xué)習(xí)中華文明的歐日諸國。時至清末，晚清面對列強(qiáng)外逼與革命如荼的情勢，為收回治外法權(quán)，意圖使我們國家如日本般修法自強(qiáng)，不得不放棄沿襲數(shù)千年的祖制家法，開場了繼受歐日法制的歷程。傳統(tǒng)中國法制幾乎陷入絕境，最終為新法所取代。及至民國十八年至十九年，民國民法典頒行，中國的私法在制度上發(fā)生了根本性變化，由家族為核心、倫理為本位的傳統(tǒng)法轉(zhuǎn)向以個人為中心、權(quán)利為本位的近代法，實現(xiàn)了由身份等差到平權(quán)立法的轉(zhuǎn)變。華而不實定婚制度在立法上的轉(zhuǎn)變尤為明顯?？v觀世界各國，但凡牽涉民情風(fēng)俗及家族倫常者，繼受都異常困難，立法上的跟進(jìn)也相對緩慢，但是，清末民國時期的中國，短短數(shù)十年間，定婚在制度上即發(fā)生了根本性的變化。一、從定婚到訂婚---由身份到契約的轉(zhuǎn)變定婚②之名在律典中出現(xiàn)，始見于(唐律疏議〕卷十四戶婚律中，諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，從尊長。違者杖一百。[1]〔P.290〕此后在(宋刑統(tǒng)〕[2]〔P.251〕、(慶元條法事類〕[3]〔P.221〕、(元典章〕[4]〔P.618〕、(大明律〕[5]〔P.59〕、(大清律例〕〔P.203、635、674、908〕、(大清現(xiàn)行刑律〕[7]中均沿用。清末到民國的歷次法典、草案中，有關(guān)定婚制度的內(nèi)容分別規(guī)定如下：大清現(xiàn)行律民事有效部分、修訂法律館草案婚約①7條、法制局草案婚約5條，立法院民法起草委員會草案7條?！惨弧炒笄瀣F(xiàn)行刑律刪改適用1911年8月，采五編制形式制定的(大清民律草案〕完成。這部律典起草之時，以先進(jìn)的法律理論與兼顧社會現(xiàn)實為指導(dǎo)，總則、物權(quán)、債權(quán)這前三編參酌歐陸先進(jìn)法律理念制定而成，而對于牽涉親屬及繼承部分，均以中國傳統(tǒng)為主。立法者提出這一部分內(nèi)容的主要參照：無太大變化，下文就民國民法典詳加闡釋。從大清現(xiàn)行律的舊律刪改到各民法草案的制定，定婚〔訂婚〕制度的內(nèi)容有了質(zhì)的突破，婚約不能提起履行之訴就此確立，人身不能強(qiáng)迫的當(dāng)代法律理念在中國親屬法中初次確立。至此，定婚制度的身份性行為漸次弱化，財產(chǎn)性賠償取代刑罰及人身強(qiáng)迫，由傳統(tǒng)至近當(dāng)代的轉(zhuǎn)變就此拉開帷幕，并為此后的民法典所吸收。就第二次民法草案而言，其尊重我們國家歷代律典及民間固有習(xí)慣，將定婚規(guī)定為要式行為，這一傳統(tǒng)此后在草案與律典中絕跡。而法制局草案是以崇尚個人權(quán)利與婚姻自由為指導(dǎo)的激進(jìn)之作?？傊穹ú莅傅闹贫ㄊ敲駠鴷r期的法律人煞費苦心，研習(xí)國外先進(jìn)法律制度與法律理念，并參酌我們國家舊律而制定，雖未頒行，但被司法作為條理援引，其在修正現(xiàn)行律及民間積習(xí)，引導(dǎo)民眾走向婚姻自由及私權(quán)保衛(wèi)的方面發(fā)揮了應(yīng)有的作用?！踩趁駠穹ǖ涔?--由身份到契約激進(jìn)立法民國十九年十二月二十六日，國民制定頒布民法親屬編171個條文，并于民國二十年五月五日施行，這部為世界學(xué)者④贊譽有加、中國法律人期盼已久的法典誕生，其立法技術(shù)、立法體例與法典內(nèi)容大多來自德國民法典、瑞士民法典或日本民法典，其親屬法中的婚約內(nèi)容具體表現(xiàn)出出了民法典的激進(jìn)性與超前性。華而不實婚約8條是在法制局草案基礎(chǔ)之上修訂而成，訂婚主體轉(zhuǎn)歸為婚約當(dāng)事人。婚約的核心成立要件也由傳統(tǒng)形式要件---婚書、聘財必備其一，變?yōu)榛榧s的本質(zhì)要件到達(dá)一定年齡的訂婚主體意思表示一致即可。雙方合意之下或單方根據(jù)法定原因能夠主張解除婚約，一方無法定理由違背婚約的，要承當(dāng)損害賠償責(zé)任。婚姻自由與私權(quán)自治的原則在婚約的每個條文中盡顯，訂婚成為不要式行為。以上各條內(nèi)容清楚明晰的反映出，這與中國傳統(tǒng)定婚制度實已名存實異。其已由傳統(tǒng)法上的婚姻的前置程序轉(zhuǎn)化成為可自由選擇部分，傳統(tǒng)婚約制度的身份性特征消失，代之而起的是以私權(quán)自由為核心的契約制度。作為民事法律的組成部分，民國民法典的出發(fā)點是個人權(quán)利的保衛(wèi)而不是禁與罰[10]〔P.42〕；它賦予婚約主體完全按照自個的自由意志訂立婚約，可以按照法定原因解除婚姻，這是法律賦予每個個體能做什么的權(quán)利，而不是不得做什么的限制。民法典堅持男女權(quán)利平等而不再是父系社會秩序[10]〔P.42〕，其廢止父母主婚律條，將訂約或解約之權(quán)交給了婚約中的男女本人，女性可以自主選擇自個的婚姻伴侶，開啟人生幸福的旅程。在民法典眼中，男女長幼間再沒有任何差異不同。這樣的變化正是近代私法發(fā)展，對個體權(quán)利看護(hù)、對主體自由尊重的必然結(jié)果，是法律的先進(jìn)性與文明所向。然而，這部技術(shù)上先進(jìn)的法典在當(dāng)時的中國來講不免太過激進(jìn)，其與所適用的中國社會似乎有過多的格格不入.二、定婚制度變遷下的社會實態(tài)中國近代百年法律變革的歷程，新制與舊俗共存，建構(gòu)與破除同行。從定婚到成婚，從個人到家庭，個人的幸福直接關(guān)系到家庭的幸福；從家庭到社會，家庭的穩(wěn)定又直接影響到社會的穩(wěn)定。清末民國時期，制度上幾經(jīng)曲折，由沿用前朝舊律到草案過渡，最終到民國民法典的頒行。伴隨著大量外來法的繼受，中國近代法律體系構(gòu)建，律典上舊有制度似乎徹底告別了歷史舞臺。然而法典的變更、政權(quán)的更迭并沒有阻斷社會關(guān)系的延續(xù)性。〔一〕農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)的農(nóng)村社會關(guān)系在延續(xù)清末民國時期的中國社會，除部分城市和沿海較發(fā)達(dá)地區(qū)外，廣大農(nóng)村仍然處于積貧積弱的狀態(tài)，農(nóng)業(yè)壓倒一切。整個中國農(nóng)村保持著高出生率和高死亡率，經(jīng)濟(jì)困苦成了中國、十分是中國農(nóng)村的地方病[11]〔P.35-38〕；1949年以前的中國分作兩部分，大約占75%的人口在農(nóng)村，約25%的人口在半當(dāng)代的通商口岸城市；農(nóng)業(yè)部分主要由6000-7000萬個家庭農(nóng)場組成，家庭和農(nóng)村是自然的社會單位[11]〔P.35-38〕。自然經(jīng)濟(jì)與農(nóng)耕文明為基本樣態(tài)，個人依附于大家庭日出而作、日落而息,在這樣的生活形式下，個體的日常勞作與經(jīng)濟(jì)收益全有賴于家族的整體利益布置。穩(wěn)定的家庭生產(chǎn)生活形式使得個人遵循并依靠于尊長。這與以個人權(quán)利為出發(fā)點、保衛(wèi)個體私權(quán)的商業(yè)文明相距甚遠(yuǎn)。在這樣緊湊而穩(wěn)定的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的農(nóng)村女性，其婚姻仍然是依靠父母之命，媒妁之言.民國時期，河北省柳泉村與柳泉鎮(zhèn)①的調(diào)查顯示：女子一到年齡〔訂婚或結(jié)婚年齡〕后，親戚媒妁與女子父母碰到一塊，商量婚姻事宜，定婚雙方不管富有或貧寒，知識分子或文盲，只要父母一句話，便斷定了子女的終身。且一般不讓女子知道，直到置買嫁妝時，才能有所會意。整個村鎮(zhèn)150余戶家庭均以為訂婚是相當(dāng)?shù)蘑谑掷m(xù)，由男家擇定吉日，將定禮送往女家，以為憑據(jù)；而女家收到定禮后，這個女子便算一定不可移了。同時，男女兩家各備紅貼一個，在過定禮時將寫好八字的紅貼交換，稱作換紅書[12]〔P.448-449〕。由此調(diào)查顯示，父母為子女訂立婚約，都不行告知之意，何來子女自主婚約，主張自個婚姻自由的權(quán)利。束縛在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)上的廣大子女，衣食來源仰仗于尊長統(tǒng)轄之下的大家庭；附隨之下的個體婚姻權(quán)利當(dāng)然更取決于父母尊長之意?！捕成鐣鹘y(tǒng)文化的傳承性與民眾普遍受教育程度的低下中國傳統(tǒng)的定婚制度中，父母與子女的家庭關(guān)系，透過國家權(quán)利，以權(quán)利義務(wù)不對等的規(guī)范呈現(xiàn)于民眾面前，作為個體必須遵守的行為規(guī)則，并有國家強(qiáng)迫力予以貫徹落實。如關(guān)涉父母主婚權(quán)的律條，婚約中的男女本人沒有選擇或質(zhì)疑的權(quán)利，只要對父母之命履行的義務(wù)。同時，通過執(zhí)法、司法的指引，日益浸透到民眾的日常生活與風(fēng)俗中，成為一種特殊的法文化心理構(gòu)造。法律、道德與禮教風(fēng)俗互相糾結(jié)，倫理的義務(wù)和法律的責(zé)任常相混謠雷同，構(gòu)成以家族及倫理為本位的法文化特質(zhì)。在家族主義的觀念之下，個人并無主張權(quán)利的空間，個人利益必須為全家或宗族奉獻(xiàn)犧牲，權(quán)利義務(wù)極其不對等[9]〔P.371〕。根本源頭在于以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國沒有快速發(fā)展成為當(dāng)代化工業(yè)社會，家族仍然是社會的經(jīng)濟(jì)單位、政治單位、亦是責(zé)任單位[13]〔P.52〕。中國傳統(tǒng)的定婚制度在家族穩(wěn)定、父母倫常關(guān)系中被一代代傳承，及至民國民法典親屬編頒行，以當(dāng)代先進(jìn)的私法理念為指導(dǎo)，從制度上廢止了傳承已久的家族制度，法典與社會生活之間的懸隔成為必然。這是傳統(tǒng)延續(xù)和現(xiàn)實變革間的較量，其結(jié)果往往沒有電影、文學(xué)中的家族個人盡棄前嫌，現(xiàn)實卻是兩敗俱傷。家長權(quán)威被剝奪的同時，家庭穩(wěn)定和諧不在。子女獲得個人自由權(quán)利的同時，遭到家族遺棄，甚至遭基層社群的排擠。若子女本無生活來源，沒有禮聘和家庭背景的婚姻生活其凄苦可想而知。中國傳統(tǒng)親屬法文化則根深蒂固，生活在華而不實的廣大民眾而言，要扭轉(zhuǎn)過去的觀念并不容易。尤其，不可能在短期間內(nèi)對于外來法律中的新觀念全盤接受[9]〔P.216〕。這有賴于國民整體文化程度的提高與民眾對法典的價值認(rèn)同。而當(dāng)時，國民整體的受教育水平低下，據(jù)一般估算，民國時期的識字率在20%左右，南京時期始終存在大量的文盲[14]〔P.273〕。據(jù)平教會①于1927年春對河北定縣的文盲調(diào)查后統(tǒng)計：全縣人口約40萬，7歲以上人口約33萬。男約17萬，女約16萬。文盲約27萬，識字者約6萬，文盲約占83%,識字者約占17%.如男女分計，男子17萬人口中，文盲約12萬，識字者約5萬，文盲約占69%,識字者約占31%.女子16萬人口中，文盲約156000人，識字者約4000人。文盲約占98%,識字者約占2%.國民如此的受教育程度，何來接受、認(rèn)同法律理念與價值，縱然法典規(guī)定了男女平等與婚姻自主，他們又怎能認(rèn)知，并據(jù)此主張自個的權(quán)利呢？更別奢談以法典權(quán)利來保衛(wèi)自個的婚約自主權(quán)，沿襲傳統(tǒng)定婚制度勢為必然?？傊?，民國時期的中國社會仍然以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)，廣大農(nóng)村處于積貧積弱的狀態(tài)，以家庭為經(jīng)濟(jì)單位的勞作，讓尊長仍然享有原有的權(quán)威。而傳統(tǒng)社會的父子、夫婦、男女關(guān)系，長久以來不對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在延續(xù)。傳統(tǒng)社會中家族倫理為本位的法文化心理被一再強(qiáng)化，家族中的個人無獨立人格，父慈、子孝、夫和、妻柔，仍然是大家庭和諧的典范。民國民法典親屬編固然規(guī)定了個體私權(quán)及婚約自由，然而，若個體主張自個個人獨立與家庭分離，這不但與中國一貫的法文化心理有很大的差異，即便個體本身也未必能適應(yīng)。若訴諸法院之后，其個體權(quán)利得到保衛(wèi)，假如沒有相應(yīng)的個人收入來源及社會配套救濟(jì)機(jī)制，違犯家族利益的個體會面臨困難的處境，不但家族本身不會接納，甚至基層社群也會排擠，生活的窘迫與將來婚姻的擔(dān)憂由此可窺見一斑。事實上，其權(quán)益能否遭到保衛(wèi)，最終仍然有賴于原有家庭的接納與否?？梢?，傳統(tǒng)家庭仍然是個人能否維持與社會和諧良善的基礎(chǔ)。三、結(jié)論中國傳統(tǒng)社會中，定婚是婚姻的重要組成部分，非準(zhǔn)備也非預(yù)約，是婚姻的必經(jīng)程序，一旦婚約訂立，雙方即獲得一定的身份，若無故悔婚能夠強(qiáng)迫其履行。在傳統(tǒng)律典中定婚一直是要式行為，能否寫具婚書或過給聘財直接決定了所訂婚約有效與否，由此，對雙方主婚人和婚約當(dāng)事人產(chǎn)生拘謹(jǐn)力，確保從定婚到成婚的順利完成。即便在特殊情形下解約時，律典中也常冠以另嫁之名，可見定婚的身份性特征。這樣的內(nèi)容一直延續(xù)到(大清律例〕。及至清末變法修律，中國傳統(tǒng)律典被廢止，新的律典起草，中國近代第一部民法典(大清民律草案〕沒有規(guī)定定婚制度。民國初年，尚無一部民事法律頒行，換裝后的大清現(xiàn)行刑律粉墨登場，現(xiàn)行刑律民事有效部分中的定婚內(nèi)容基本沿襲舊制，只是廢止了華而不實的制裁性條款。及至中華民國民法典公布，定婚---中國歷史上這一具有濃烈厚重傳統(tǒng)色彩的身份行為，向近代以個人私權(quán)自由為核心的契約行為轉(zhuǎn)變。訂婚主體由父母尊長轉(zhuǎn)歸男女本人，慣行已久的婚書聘財形式要件，被當(dāng)事人合意的本質(zhì)要件所取代?；谒綑?quán)自治和婚姻自由的法律原則，規(guī)定婚約不得強(qiáng)迫履行，并可根據(jù)法定原因解約，無過失一方可主張損害賠償。至此，婚約本質(zhì)上成為了男女雙方就將來準(zhǔn)備結(jié)婚而達(dá)成的意思表示一致的法律行為，這一法律行為符合契約的特質(zhì)，這樣的制度變化在當(dāng)時無疑是先進(jìn)的。然而，中國國內(nèi)工商業(yè)沒能連續(xù)、快速的發(fā)展，除部分城市和沿海較發(fā)達(dá)地區(qū)外，大部分地區(qū)仍然是積貧積弱的農(nóng)村社會，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)占壓倒性的地位；且中國悠遠(yuǎn)深邃的傳統(tǒng)文化具有極強(qiáng)的傳承性，家族倫理制度深深烙印于民心，從未間斷的法律文化成為繼受的負(fù)擔(dān)；同時，當(dāng)時的國民受教育程度普遍低下，民眾很難對法典平等、自由、權(quán)利等理念與制度理解，更難對這部法典構(gòu)成普遍的價值認(rèn)同與內(nèi)心確信，預(yù)測料想用固化的法律文本使延續(xù)數(shù)千年的家族制度陡然解體，讓個人如西方市民般從家庭脫穎而出，并主張個體權(quán)利，這在當(dāng)時的中國社會是不可想象的，法律文本沒有如此驚人之力扭轉(zhuǎn)與其完全不對接的社會?？傊?，文本上的近代婚約制度確實立，并沒有很快的從根本上改變民眾的婚嫁聘娶的民間行為。立法和司法所為有限，先進(jìn)的法律關(guān)系意圖引導(dǎo)并改變普遍的社會關(guān)系，既需要一個長期的經(jīng)過，也需要相應(yīng)的完備的社會條件。欲實現(xiàn)外來法與本國固有文化及社會生活間的契合，首先，需要國民素質(zhì)的普遍提高和個人權(quán)利意識的覺悟，使得民眾對法治社會有一定的價值認(rèn)同，對國家立法及司法有一定確實信，并且能夠以崇法、遵法為榮。其次，需要相對發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)和國民一定程度上財富的積累，民主化的政治環(huán)境，與法律制度同步建設(shè)的社會保障制度、教育文化制度等。社會須承當(dāng)起應(yīng)有的責(zé)任。再次，需要有一批理性的專業(yè)法律人堅定的執(zhí)行并堅守法律之意。也只要國人整體的法律生活與外來法律間的隔膜沖突漸次融和時，法律才能實現(xiàn)其繼受的實