大型復(fù)雜國際工程索賠案例

大型復(fù)雜國際工程索賠案例分析內(nèi)容提要本文旨在通過對一個(gè)固定總價(jià)合同下累計(jì)金額超過1000萬美元的因工程量變化產(chǎn)生的索賠案例進(jìn)行全方面分析，總結(jié)索賠實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，以對我國對外承包公司的同行有所借鑒。

關(guān)鍵詞國際工程索賠案例分析一、案例背景

在位于南美洲某國的一項(xiàng)總承包工程（本文簡稱“案例工程”）中，承包商負(fù)責(zé)為業(yè)主設(shè)計(jì)、采購和建造一座日產(chǎn)840噸原糖的現(xiàn)代化糖廠。項(xiàng)目中標(biāo)合同金額為1.1億美元。業(yè)主聘請了一家國外咨詢公司擔(dān)任工程師，代表其策劃和管理工程。

（一）工程招投標(biāo)

工程師在招標(biāo)文件中設(shè)計(jì)了一份工程量清單，并在清單中列出了現(xiàn)場土建和安裝工程每項(xiàng)作業(yè)的預(yù)估工程量，要求投標(biāo)人據(jù)此進(jìn)行報(bào)價(jià)。同時(shí)，招標(biāo)文件中還給出了各種設(shè)計(jì)技術(shù)參數(shù)和一份由當(dāng)?shù)毓揪幹频墓こ态F(xiàn)場地質(zhì)勘察報(bào)告，并特別注明承包商自行負(fù)責(zé)該地質(zhì)勘察報(bào)告的解釋和準(zhǔn)確性。

在發(fā)標(biāo)后，工程師在一份標(biāo)書澄清函中進(jìn)一步澄清上述工程量清單和相應(yīng)的施工規(guī)范是依據(jù)其在南非一個(gè)類似糖廠工程的工程量清單改編而成，而非案例工程的土建和安裝設(shè)計(jì)圖紙。工程師還特別指出“清單中的工程量僅為預(yù)估值，付款以實(shí)際工程量為基礎(chǔ)，實(shí)際工程量由承包商測量經(jīng)工程師認(rèn)可，并以工程量清單中的價(jià)格或以工程師根據(jù)合同條款定價(jià)來進(jìn)行估價(jià)?！?/p>

[分析]承包商在投標(biāo)階段并沒有類似糖廠工程的實(shí)施經(jīng)歷，在還沒有設(shè)計(jì)圖紙的條件下，根本無法復(fù)核工程師預(yù)估工程量的準(zhǔn)確性。而且，由于案例工程地處遙遠(yuǎn)的南美洲，承包商也只能在標(biāo)前現(xiàn)場考察時(shí)對現(xiàn)場地面情況進(jìn)行目測，而不能就地質(zhì)勘察報(bào)告的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查。然而為了獲得工程，承包商最后還是依據(jù)工程師預(yù)估的工程量，結(jié)合自己公司的以往施工經(jīng)驗(yàn)，對工程量清單理行了報(bào)價(jià)。

（二）工程合同

中標(biāo)后，承包商又與工程師進(jìn)行了艱苦的合同談判，將包括工程量清單、地質(zhì)勘察報(bào)告、施工規(guī)范在內(nèi)的大部分招、投標(biāo)文件內(nèi)容直接編入合同，并最終簽訂了由以下四中分內(nèi)容組成的總承包合同：

第一部分：合同條件（ConditionsofContract），該條件以國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）1999年出版的《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)—建造合同條件》（簡稱“FIDIC黃皮書”）為通用條件，輔以由工程師起草、經(jīng)合同雙方談判修改的特殊條件。涉及工程量變化的條款修改內(nèi)容為：①設(shè)置第21款[測量和估價(jià)]：內(nèi)容套用與FIDIC黃皮書同系列的《施工合同條件》（文中簡稱“FIDIC紅皮書”）第12款[測量和估價(jià)]的規(guī)定，但刪除了FIDIC紅皮書第12.3款[估價(jià)]中的（a）項(xiàng)關(guān)于工程量變化超過10%需要制定新單價(jià)的內(nèi)容；②修改第13.1款[變更權(quán)]：在保持FIDIC黃皮書第13.1款[變更權(quán)]的規(guī)定，以適用于案例工程的設(shè)備和服務(wù)（包括培訓(xùn)、技服和試車）部分以外，將FIDIC紅皮書第13.1款[變更權(quán)]的規(guī)定，全部引入特殊條件，專門適用于土建和安裝工程的變更；特別指明除非是由于變更令引起，清單中工程量的變化不需發(fā)出任何指令；③刪除了第13.6款[計(jì)日工作]。

[分析]通過上述條款設(shè)置，工程師認(rèn)為已經(jīng)完全保護(hù)了業(yè)主在土建和安裝工程上的利益，即：無論工程量如何變化，現(xiàn)場是否新增土建和安裝工作，工程師都可以在不構(gòu)成變更的情況下要求承包商按照其確定的單價(jià)實(shí)施新增工程或繼續(xù)完成工程量變化后的剩余工作。工程師不僅在變更上占有絕對的主動(dòng)權(quán)，而且使承包商在確定單價(jià)上沒有任何發(fā)言權(quán)。

第二部分：資料表(Schedules)，該部分內(nèi)容是對合同條件中未詳述事項(xiàng)的重要補(bǔ)充，包括工程量清單、運(yùn)輸資料表、竣工試驗(yàn)資料表、竣工后試驗(yàn)資料表、保證值資料表、考核未達(dá)標(biāo)損害賠償資料表和付款資料表等七個(gè)資料表。

第三部分：業(yè)主要求(Employer’sRequirements)，該部分內(nèi)容包括工程范圍、設(shè)計(jì)參數(shù)和設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、工藝設(shè)備描述等技術(shù)文件，也包括施工規(guī)范和地質(zhì)勘察報(bào)告。

第四部分：承包商文件(Contractor’sSubmissions)，該部分內(nèi)容主要是承包商在投標(biāo)和合同談判階段提交的各種文件，包括工程初步設(shè)計(jì)簡圖、工程進(jìn)度計(jì)劃、工程人力資源清單和施工機(jī)具清單等等。

(三)合同價(jià)格構(gòu)成、支付方式與工具，以及測量和估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)合同價(jià)格由設(shè)備款、服務(wù)款和現(xiàn)場工程款三部分組成，其中設(shè)備款和服務(wù)款都是固定價(jià)格，現(xiàn)場工程款為以工程量清單為基礎(chǔ)的單價(jià)形式。設(shè)備款以里程碑方式支付；服務(wù)款以進(jìn)度款方式支付；現(xiàn)場工程款依據(jù)對每月完成工程量的實(shí)際測量和估價(jià)結(jié)果按月進(jìn)行支付。

業(yè)主在一家知名國際銀行開立了以承包商為受益人、金額與合同價(jià)格等值的不可撤消即期跟單信用證，作為支付工具。該信用證也依據(jù)合同價(jià)格的構(gòu)成將全部金額分成三部分，分別用于支付設(shè)備款、服務(wù)款和現(xiàn)場工程款。

[分析]

與道路、橋梁等大型土建工程不同，案例工程屬工業(yè)工程，設(shè)備款和服務(wù)款累計(jì)金額占到中標(biāo)合同金額的70％以上。按照傳統(tǒng)國際貿(mào)易做法，承包商堅(jiān)持要求業(yè)主使用信用證支付全部合同款項(xiàng)，并將此要求落實(shí)到合同的特殊條件中。承包商的最初目的僅僅是為了保證收匯安全，但這個(gè)無意中建立起來的以“FDIC黃皮書十信用證”為基礎(chǔ)的合同支付體系卻成為承包商最終贏得索賠的關(guān)鍵因素之一。

工程師在工程量清單中規(guī)定現(xiàn)場工程中的土建部分使用英國皇家特許測量師學(xué)會(huì)(RICS)出版的《PrinciplesOfMeasurement(1n-ternational)forWorksofConstruction》(建筑工程測量規(guī)則，文中簡稱"PMWC”)作為測量和估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，安裝部分使用RICS出版的《StandardMethodofMeasurementforIndustrialEngineeringConstruction》(工業(yè)工程施工標(biāo)準(zhǔn)測量方法，文中簡稱“SMM”)作為測量和估價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

(四)索賠事件發(fā)生時(shí)的工程進(jìn)度情況

在下面講述的案例索賠事件發(fā)生時(shí)，工程實(shí)際進(jìn)度由于受四個(gè)因素影響已經(jīng)比合同中規(guī)定的進(jìn)度計(jì)劃推遲了兩個(gè)月：①基礎(chǔ)設(shè)計(jì)延誤，承包商的基礎(chǔ)設(shè)計(jì)完成時(shí)間明顯比合同中進(jìn)度計(jì)劃規(guī)定的時(shí)間晚了一個(gè)多月；②現(xiàn)場動(dòng)員緩慢，承包商的人員和施工機(jī)具現(xiàn)場到位時(shí)間和數(shù)量都與計(jì)劃有出入，導(dǎo)致現(xiàn)場工程初期承包商工效降低，工程進(jìn)展緩慢；③當(dāng)?shù)卦牧隙倘保咐こ趟趪鵀榕e辦板球世界杯而大興土木，導(dǎo)致市場上各種建材供應(yīng)不足，承包商在近兩周時(shí)間內(nèi)不能買到樁和砼工程所必需的水泥；④不利的氣象條件，受拉尼娜氣候影響，當(dāng)?shù)赜昙狙娱L，影響了承包商的制樁和砼澆筑進(jìn)度。

盡管承包商就上述第⑧和④項(xiàng)向業(yè)主分別發(fā)出了索賠通知，但工程師均以“工程延誤的首要原因是基礎(chǔ)設(shè)計(jì)延誤和承包商現(xiàn)場人員和施工機(jī)具不足”為由拒絕了這兩項(xiàng)索賠。

二、索賠事件

案例工程基礎(chǔ)設(shè)計(jì)結(jié)束后，承包商開始著手土建設(shè)計(jì)。為了壓縮工期，承包商對土建工程選擇了“邊設(shè)計(jì)、邊審圖、邊施工”的方式，即完成一個(gè)單位工程的樁和基礎(chǔ)圖紙，就提交工程師審核，待批準(zhǔn)后立即開始施工。

在土建設(shè)計(jì)完成三分之二的時(shí)候，承包商突然發(fā)現(xiàn)如果按照當(dāng)時(shí)的條件繼續(xù)設(shè)計(jì)，案例工程的實(shí)際樁量和砼量將嚴(yán)重超出工程量清單中的預(yù)估值。當(dāng)時(shí)，工程量清單、土建設(shè)計(jì)已完成、土建設(shè)計(jì)預(yù)估和現(xiàn)場實(shí)際已完成的樁量和砼量對比情況參見表1。

在這種情況下，如果后續(xù)工程仍然按照承包商正常的施工效率進(jìn)行，考慮到工程量大幅增加和影響工程進(jìn)度的其他因素的綜合影響，工程至少也會(huì)延期四個(gè)月以上。而且，根據(jù)工程量清單中的單價(jià)，增加的樁和砼以及與其相關(guān)的地基開挖與回填、模板等等，將使合同金額累計(jì)增加超過1000萬美元，約占中標(biāo)合同金額的10%。

按照合同的明示條款，無論工程量增加多少，承包商都必須按照工程量清單中的單價(jià)實(shí)施工程，而且這樣的工程量增加必須在工程師發(fā)出明確指示后才能構(gòu)成變更。在這種情況下，承包商只能自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用，增加人員和機(jī)具，以提高現(xiàn)場工效，爭取在合同工期內(nèi)完成工程。但如此巨大的工期差額，承包商很有可能最后不能按時(shí)完工，從而承擔(dān)誤期損害賠償費(fèi)。

除此以外，在承包商以索賠形式主張工期延長和額外費(fèi)用后，工程師還在索賠事件出現(xiàn)后的第一時(shí)間捕捉到了承包商索賠的“軟肋”，通過聘請著名咨詢公司出具權(quán)威報(bào)告，直接質(zhì)疑承包商索賠的根本，即工程量增加的合理性。那么承包商是如何經(jīng)過近半年的艱苦博弈，最終贏得索賠，獲得了115天的工期延長，以及1100萬美元的費(fèi)用呢?

三、承包商索賠與業(yè)主反索賠的博弈過程(第一輪)

1000萬美元和四個(gè)月的工期，可以說，無論是靠價(jià)格優(yōu)勢贏得工程的承包商，還是以工程按期完工并且不超預(yù)算為目標(biāo)的業(yè)主，都無法承受索賠或反索賠失敗給己方帶來的巨額利益損失：一方面，如果承包商贏得索賠，則業(yè)主不僅要在原合同價(jià)格基礎(chǔ)上多投入1000萬美元用于地下工程，而且還要承受由于工期延長導(dǎo)致的近四個(gè)月原糖銷售損失，按照當(dāng)時(shí)國際原糖價(jià)格200美元／噸計(jì)算，四個(gè)月的銷售損失將達(dá)到2016萬美元；另一方面，如果業(yè)主贏得了反索賠，承包商將不得不重新進(jìn)行土建設(shè)計(jì)，或者繼續(xù)執(zhí)行現(xiàn)有的土建設(shè)計(jì)但自己承擔(dān)多余樁和砼的費(fèi)用，并且還要面臨因不能按時(shí)完工而向業(yè)主支付誤期罰款的風(fēng)險(xiǎn)。在這樣一種雙方都輸不起的情況下，承包商和業(yè)主在將近半年的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行了五輪針鋒相對的博弈。圖2給出了承包商、業(yè)主和工程師在博弈中采用的索賠策略以及相關(guān)的知識(shí)點(diǎn)。

(一)承包商的索賠通知

樁量和砼量增加是一個(gè)漸進(jìn)的過程，是隨著承包商完成土建設(shè)計(jì)圖紙的數(shù)量增加而增加的。當(dāng)土建設(shè)計(jì)已完成樁量達(dá)到1800根的時(shí)候，承包商出于對自己造成的工期延誤和維護(hù)與業(yè)主和工程師關(guān)系的角度考慮，并未計(jì)劃向業(yè)主索賠，而是打算自己內(nèi)部消化。

但當(dāng)土建設(shè)計(jì)已完成樁量達(dá)到2100根并繼續(xù)迅速增加的時(shí)候，承包商意識(shí)到工程量增加帶來的后果已經(jīng)超出自己的承受能力，于是被迫向工程師發(fā)出索賠通知。該索賠通知包括三點(diǎn)內(nèi)容：①告知工程量增加的事實(shí)；②明確此函為合同條件第20．1款[承包商索賠]中的索賠通知；③表示以后將繼續(xù)按照第20．1款[承包商索賠]的規(guī)定提交索賠文件。

[分析]

99版FIDIC合同條件對承包商索賠有一條非常嚴(yán)格的規(guī)定，即索賠通知必須“在承包商覺察或應(yīng)已覺察(引起索賠的)事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工時(shí)間不得延長，承包商應(yīng)無權(quán)得到追加付款?！?/p>

本案例中，承包商在索賠通知這一環(huán)節(jié)上并沒有做好。依據(jù)FIDIC紅皮書第12．3款[估價(jià)](a)項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)“測出的數(shù)量變化超過工程量清單或其他資料表中所列數(shù)量的10％以上”時(shí)，應(yīng)該對工程量清單中的單價(jià)進(jìn)行調(diào)整，并且承包商有權(quán)依據(jù)FDIC紅皮書第8．4款[竣工時(shí)間的延長](a)項(xiàng)的規(guī)定獲得工期延長。盡管工程師在本案例的特殊條件中刪除了上述規(guī)定，但承包商仍可以國際工程慣例的方式引用FDIC的這種合同約定，在實(shí)際樁量超出工程量清單中預(yù)估數(shù)量10％的時(shí)候，即達(dá)到1705根時(shí)，發(fā)出索賠通知。承包商對于提交索賠通知時(shí)機(jī)的錯(cuò)誤判斷不僅使自己幾乎喪失了索賠機(jī)會(huì)，而且還給自己在后面的索賠博弈中設(shè)置了障礙。

(二)工程師的回復(fù)

收到承包商的索賠通知后，工程師聘請咨詢公司對承包商的土建設(shè)計(jì)重新進(jìn)行了審核，并依據(jù)審核報(bào)告代表業(yè)主對承包商提出反索賠，從以下三個(gè)方面反駁承包商的索賠：

1.承包商的總承包合同義務(wù)：根據(jù)合同條件第4.1款[承包商的一般義務(wù)]，“承包商應(yīng)按照合同設(shè)計(jì)、實(shí)施和完成工程，并修補(bǔ)工程中的任何缺陷。完成后，工程應(yīng)能滿足合同規(guī)定的工程預(yù)期目的(fitforthepurposes)?！倍?，業(yè)主在招標(biāo)文件中已經(jīng)提供了現(xiàn)場地質(zhì)勘察報(bào)告，承包商在合同簽約前應(yīng)該完全了解現(xiàn)場地質(zhì)狀況。無論設(shè)計(jì)的樁量和砼量最終是多少，依據(jù)合同中的進(jìn)度計(jì)劃完成土建工程都應(yīng)該屬于承包商的合同義務(wù)和工作范圍。此外，承包商在進(jìn)行土建設(shè)計(jì)時(shí)就應(yīng)該考慮到設(shè)計(jì)方案對后續(xù)施工的影響，從而確定、控制和優(yōu)化設(shè)計(jì)方案。因此，工程師認(rèn)為要求業(yè)主為完全受承包商控制的設(shè)計(jì)結(jié)果延長工期和支付額外費(fèi)用是不合理的。

2.設(shè)計(jì)保守：合同規(guī)定承包商應(yīng)使用英國標(biāo)準(zhǔn)或同等水平的國際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)。但承包商實(shí)際上是依據(jù)中國標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了土建設(shè)計(jì)，并且各種計(jì)算系數(shù)均取了中國標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的上限或最大值，導(dǎo)致整個(gè)工程土建設(shè)計(jì)保守，部分樁和砼多余。據(jù)此，工程師依據(jù)合同條件第3.5款[確定]裁定業(yè)主可以拒絕對多余的樁和砼進(jìn)行支付。

3.基礎(chǔ)設(shè)計(jì)延誤和現(xiàn)場人員與機(jī)具不足：在承包商提交索賠通知時(shí)，項(xiàng)目的基礎(chǔ)設(shè)計(jì)完成時(shí)間已經(jīng)比合同中的計(jì)劃時(shí)間推遲了一個(gè)半月，并且由于承包商在建設(shè)初期現(xiàn)場人員和機(jī)具不足，導(dǎo)致工效低下、進(jìn)度拖期，這完全是由于承包商自身原因造成的。依據(jù)合同條件第8.3款[進(jìn)度計(jì)劃]和第8.6款[工程進(jìn)度]，工程師指示承包商立即提交包含趕工措施的新版進(jìn)度計(jì)劃，并自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用地實(shí)施趕工措施，以確保工程按時(shí)完工。

[分析]

在《ConstructionClaims—AQuantitativeApproach》一書中，作者J.J.Adrian在論述反索賠時(shí)認(rèn)為“對承包商提出的索賠要求，業(yè)主采取的立場有兩種可能的處理途徑：第一，就（承包商）施工質(zhì)量存在的問題和工期延誤，業(yè)主可以對承包商提出反索賠，要求承包商承擔(dān)修補(bǔ)缺陷和趕工的費(fèi)用；第二，業(yè)主也可以對承包商提出的索賠要求進(jìn)行評審，即按照雙方認(rèn)可的生產(chǎn)率和會(huì)計(jì)原則等事項(xiàng)，對索賠要求進(jìn)行分析，最終達(dá)成一個(gè)業(yè)主可以接受的合理款額?！?/p>

在第一輪博弈中，工程師的反索賠充分運(yùn)用了Ad