法的基礎理論

《工程造價管理概論與相關法規(guī)》----第二章法的基礎理論主講：錢永生云南省人才培訓中心2023/1/311首先，歡迎大家的到來！其次，堅持就是勝利！第三，祝你馬到成功，成為飛機中的戰(zhàn)斗機。2023/1/312緒論：生活中的法

觀念決定行為；行為決定選擇；選擇決定命運。法規(guī)課重要嗎？建筑施工領域是腐敗犯罪的高發(fā)領域。想率先奔小康嗎？2023/1/313故事一:一個留學英國的小伙子------

問題一：小伙子的兩次遭遇反映了一個什么問題？問題二：兩個姑娘的不同態(tài)度又反映了什么？英國中國2023/1/314

湖南衛(wèi)視播出《真情最前線》，講述魯豫在聚源中學廢墟中的親眼見聞。一位老者顫巍巍地走到魯豫面前,說道:“你們要來照這個,你們一定要照照這個.看看,這都是什么東西!!”鏡頭過去,我不禁一陣心寒,一根倒塌的水泥住里,居然只有兩根鐵絲!!!老者滿含熱淚,激動地說道:“那些都是我們的孩子啊!”魯豫拉老人的手淚流滿面,看到這里,我的喉嚨也哽咽了.

2023/1/315案例：秋菊打官司：公民法律信仰的確立與困惑

故事發(fā)生在中國西北一個小山村。秋菊的丈夫王慶來與村長發(fā)生了爭執(zhí)，被村長踢中要害。秋菊懷著身孕去找村長說理，村長不肯認錯。秋菊又到鄉(xiāng)政府告狀，村長答應賠償秋菊家的經濟損失。村長把錢扔在地上，受辱的秋菊沒有撿錢，而又一次踏上了漫漫的告狀路途。秋菊先后到了縣公安局和市里，最后決定向人民法院起訴。除夕之夜，秋菊難產。在村長和村民的幫助下，連夜踏雪冒寒送秋菊上醫(yī)院。秋菊順利地產下了一個男嬰，秋菊與家人對村長感激萬分，官司也不再提了?？僧斍锞占覒c賀孩子滿月時，傳來市法院的判決，村長被拘留。望著遠處警車揚起的煙塵，秋菊感到深深的茫然和失落……

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請問：法能解決所有問題嗎？——中國留學生在德國的求職遭遇……一個德國公司的老板給他看了一份記錄，原來這位中國留學生在乘坐公共汽車時曾經被抓住過3次逃票。這說明了人家德國的法律法規(guī)不是放著好看，任何一個人犯了任何罪行，即使是對于他來說無關痛癢的錯誤，在別人的眼中也是一種對于人品參考的數(shù)據(jù)；就像是向銀行貸款，你的信用值太低了，銀行業(yè)對你心存芥蒂一樣；人家的自我修養(yǎng)個人品行也是如此修煉出來的2023/1/317第二章法的基礎理論結論2：

要強化法律意識，盡量不違法；絕對不要犯罪！結論1：

作為一個公民不僅要知法、守法，還應該有道德自律意識，要講誠信。2023/1/318第二章法的基礎理論教學內容2.1法的概述2.2建設法規(guī)概述2.3建設法律法規(guī)體系2.4建設法律法規(guī)的實施2.5建設法律關系2.6法律責任和制裁考試大綱了解法的概念、特征、淵源、效力及體系熟悉建設法律法規(guī)的概念、特征調整對象及體系。熟悉建設法律法規(guī)的實施。了解建設法律關系熟悉法律責任和制裁2023/1/3192.1.1法的概念（一）“灋”的故事：古寫作“灋”(會意。從“水”，表示法律、法度公平如水的表面；從“廌”(zhì)，即解廌，神話傳說中的一種神獸，據(jù)說,它能辨別曲直，在審理案件時，它能用角去觸理曲的人。)

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2.1.1法的概念

平之如水——公平觸其不直者而去之——正義所以范天下不一者而歸于一

——強制2023/1/31112.1.1法的概念

法是由國家制定或認可并以國家強制力保證實施的、以權利義務為內容的行為規(guī)范的總稱。

法是調整人們行為的規(guī)范法由國家制定或認可法以權利、義務為內容法由國家強制力保證實施2023/1/3112

1、法律是由國家創(chuàng)制并保證實施的行為規(guī)范法律是由國家創(chuàng)制的。法律是一種行為規(guī)范。制定認可創(chuàng)制法律由國家強制力保證實施。2.1.1法的概念2、法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)法律所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的階級意志，是整體意志而非個人意志。法律所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志不是統(tǒng)治階級意志的全部，而是上升為國家意志的那部分意志。

2023/1/31132.1.2法的特征2、法具有哪些特征（四性）？——國家創(chuàng)制性：立法機關才有權制定法；

特殊規(guī)范性：以權利和義務為內容；

普遍適用性：法律面前人人平等；

國家強制性：法律制裁。2023/1/31142.1.2法的淵源（一）法的淵源的含義指法的效力來源，這個意義上的法的淵源通常又被稱為法的“形式淵源”。我國現(xiàn)行法從哪里來的？2023/1/31152.1.2法的淵源案例：

“SARS”期間的秩序

2003年4月，整個中國遭遇了一場事關國家、民族生死存亡的“SARS風暴”。在“SARS”期間，為能夠有效控制疫情，保護廣大公民的生命財產安全，行政機關出臺了一系列應急措施，包括:（1）非法定的行政即時強制措施，如對患者的強制隔離治療、對疑似病例或接觸者的隔離、對相關場所封鎖和控制:2023/1/31162.1.2法的淵源案例：

“SARS”期間的秩序

（2）對不特定的公眾科以非法定的義務，如要求公共場所的經營者對公共場所進行消毒，要求用工單位不得遣散員工并承擔員工治療費用，要求流動人口進行健康檢查和登記;（3）頒布公共警告、控制人員流動;（4）簡化防治“SARS”藥物的行政許可程序，如新藥許可和進口藥物許可;（5）對相關商品進行限價;（6）對特定人員科以非法定的義務，如要求國家工作人員不得離職，否則將重罰，等等。2023/1/3117

1、正式淵源（1）憲法。憲法是規(guī)定一國政權運行的基本體制和基本原則，是國家的根本法。（2）法律。這里專指由國家最高權力機關及其常設機關，即全國人民代表大會和全國人大常委會制定并頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。（3）行政法規(guī)。它是由國家最高行政機關即國務院在法定職權范圍內，為實施憲法和法律而制定的有關國家行政管理的規(guī)范性文件，其效力僅次于憲法和法律。（4）地方性法規(guī)。（5）規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。（6）特別行政區(qū)的規(guī)范性文件。（7）國際條約。2023/1/31182.1.2法的淵源2、非正式淵源（1）政策。政策可以根據(jù)制定主體的不同分為國家政策和政黨政策。（2）道德。道德是人類在共同生活中逐漸形成的關于是非善惡的社會規(guī)范。（3）習慣。習慣是民眾在長時期逐漸養(yǎng)成的一種穩(wěn)定的思維傾向和行為模式。（4）教規(guī)。教規(guī)不是我國法正式的法律淵源。請問：工程最低保修期限到底是幾年？2023/1/31192.1.3法的效力一、定義：

法的效力，是指法律對于法律主體的約束力或強制力。對定義的理解法對什么人適用法對什么事適用法對什么時間適用法對什么地域內適用法的效力法對人的效力法對事的效力法對時間的效力法對空間的效力法的效力范圍2023/1/31202.1.3法的效力

1、法的效力在時間上如何體現(xiàn)？

法律對生效以前的事件和行為有無溯及力？——不溯及既往原則2、法的效力在空間上如何體現(xiàn)？

我國法律在國外有無效力？問題思考？2023/1/31212.1.3法的效力

3、法的效力對人如何體現(xiàn)？

什么是“無國籍人”，為什么會有無國籍人？

不具有任何國家國籍的人，或根據(jù)任何國家法律都不認為是其公民的人。無國籍人的出現(xiàn)，主要是因各國立法沖突造成的，也可能是由其本人意志決定的，或是國籍被剝奪的結果。無國籍人在國際上不受任何國家的外交保護。在中國，無國籍人與外國人處于同等地位。4、法的效力對事如何體現(xiàn)？

——法不禁止皆可行、皆自由問題思考？2023/1/3122我國的法律行為的概念

在我國，1986的《民法通則》并未直接采用法律行為這一概念，而是采用了民事法律行為和民事行為這兩個概念。在制度設計規(guī)定上，規(guī)定民事法律行為是合法的行為。《民法通則》第五十四條規(guī)定：民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為.嚴格稱謂是“法律行為”，中國民法稱民事法律行為。公民或法人（民事主體）設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

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民事法律行為是指公民或法人以設立、變更、終止民事權利和民事義務為目的的具有法律約束力的合法民事行為。

行為特征

1、應是民事主體實施的以發(fā)生民事法律后果為目的的行為；

2、應是以意思表示為構成要素的行為；

3、應是合法行為。

（酒后駕駛——非民事行為）2023/1/3124一、民事法律事實1.概念：民事法律事實是根據(jù)民事法律的規(guī)定，能夠引起民事法律關系的產生、變更或消滅的客觀情況。2.構成條件：（1）民事法律事實是一種客觀事實(非主觀臆想）；（2）必須是具有法律意義的事實。3.作用：引起民事法律關系的產生、變更、消滅。2023/1/3125練習一1.下列事實中哪些可以成為民事法律事實？（）

A．公民A死亡

B．甲乙兩企業(yè)合并成丙企業(yè)

C．因暴雨B家池塘的魚進入C家的池塘

D．甲請朋友乙吃飯2.下列屬于事件的是（）。

A．立遺囑B．違反合同

C．自殺身亡D．訂立合同3.下列現(xiàn)象中屬于法律事實中的行為有（）。

A．甲將乙打傷B．乙酒后駕駛C．丙創(chuàng)作一件陶瓷D．丁失蹤3年E．張三請朋友王五喝酒答案：1.AB2.C3.ABC2023/1/3126練習二1.下列各項中，屬于民事法律行為的是（）

A.甲購買彩電一臺B.乙拾得金戒指一枚

C.丙贈與妻子項鏈一條D.丁創(chuàng)作長篇小說一部E。李四酒后駕駛答案：1.AC2023/1/31272.2建設法律法規(guī)概述

一、什么是建設法律法規(guī)？

指國家立法機關或其授權的行政機制定的，旨在調整建設活動中或建設行政管理活動中發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱。

請判斷：建設法規(guī)即指建設行政法規(guī)。本節(jié)教學內容一、建設法律法規(guī)概念二、建設法律法規(guī)特征三、建設法律法規(guī)調整的對象2023/1/31282.2建設法律法規(guī)概述二、建設法律法規(guī)有何特征？

（1）行政性建設法律規(guī)范大量采用了直接體現(xiàn)行政權力活動的調整方法，即以行政指令為主的方法調整建筑活動的法律關系。（2）政策性建設法律法規(guī)體現(xiàn)國家的建設政策（3）經濟性建筑業(yè)是國民經濟的支柱產業(yè)之一，建設活動直接為社會創(chuàng)造財富，建設行業(yè)的財產性使建設法規(guī)成為經濟法的重要組成。（4）技術性大量的工程建設法規(guī)都是以技術規(guī)范的形式出現(xiàn)的。

2023/1/31292.2建設法律法規(guī)概述三、建設法律法規(guī)的調整對象是什么？

建設法規(guī)調整什么樣的社會關系？一、是建設行政管理關系，即國家機關及授權的有關機構對建設活動的行政管理職能；二、是經濟協(xié)作關系，即從事建設活動的平等主體之間發(fā)生的往來、協(xié)作關系，如訂立工程建設合同等；三、是從事建設活動中的民事關系；請判斷：建設法規(guī)的調整對象就是建設行政部門管理建筑行業(yè)單位形成的管理關系。2023/1/31302.3建設法律法規(guī)體系本節(jié)教學內容一、法的體系及部門法二、我國的法律體系三、建設法律法規(guī)體系1、什么是法律體系？——也稱為部門法體系，是按一定標準和原則，將國內現(xiàn)行、有效的法律規(guī)范劃分為不同的法律部門，形成內部和諧一致、有機聯(lián)系的整體。

2、什么是法律部門（部門法）？——將法律體系劃分為不同的、相對獨立的部分，這就是法律部門。

我國各種各樣的法是怎樣劃分的？2023/1/31313、法律部門又是由什么構成的？——每一個部門法總是由若干具體的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件體現(xiàn)出來（構成）4、我國的法律體系包括哪些法律部門？——當代中國的法律部門：憲法；行政法；民法；商法；經濟法；刑法；訴訟法；勞動法與社會保障法；環(huán)境法2.3建設法律法規(guī)體系2023/1/3132我國社會主義法律體系法律部門內涵外延憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務，具有最高法律效力《憲法》《立法法》《全國人民代表大會組織法》等行政法調整行政活動的法律規(guī)范的總稱《公務員法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等刑法規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范的總稱《刑法》及其修正案民商法調整民事和商事活動的法律規(guī)范的總稱《民法通則》《合同法》《婚姻法》《公司法》等經濟法調整國家在監(jiān)管與協(xié)調經濟運行過程中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《產品質量法》《個人所得稅法》等程序法調整關于訴訟活動關系的法律規(guī)范的總稱《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》等注：與程序法相對稱，其它5個法律部門又被稱為實體法規(guī)定具體權利義務內容或者法律保護的具體情況的法律

2023/1/31335、我國建設法規(guī)體系及框架結構是如何構的？——縱向五項法源地方政府規(guī)章《全國建設工程造價員管理辦法》云南省實施細則效力低于同級地方性法規(guī)省自治區(qū)直轄市人民政府地方性法規(guī)《云南省建設工程造價管理條例》效力低于行政法規(guī)，針對本行政區(qū)的具體情況和實際需要省自治區(qū)直轄市的人大部門規(guī)章《注冊造價工程師管理辦法》效力低于行政法規(guī)建設部建設行政法規(guī)《質量管理條例》效力僅低于法律國務院建設法律《建筑法》《招投標法》效力僅低于憲法全國人大及其常委會法的稱謂舉例效力等級法的制定機關2023/1/31345、我國建設法規(guī)體系及框架結構是如何構的？—橫向三類法律部門法的稱謂法的地位主要法規(guī)建設行政法從宏觀、全局上管理建筑業(yè)的法律規(guī)范；居主導作用《計劃法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《建筑法》《房地產管理法》《反不正當競爭法》建設民事法律、法規(guī)調整建設活動中的民事法律關系《民法通則》《合同法》建設技術法規(guī)建筑業(yè)可靠保障（質量保證)08工程量清單計價規(guī)范6、不同法律部門的建設法規(guī)有何特點？特點：建設行政法的執(zhí)法、守法指令性、強制性和靈活性；主體地位、權義的非平等、對等性。建設民事法律、法規(guī)主體地位的平等性；主體權義的對等性；主體行為的自主性；主體間發(fā)生關系的等價有償性。建設技術法規(guī)應具有科學性、標準性和系統(tǒng)性。2023/1/31352.4

建設法律法規(guī)的實施

1、什么是建設法規(guī)的實施？——主體在建設活動及管理中的守法、執(zhí)法、司法行為及活動。2、什么是建設法規(guī)的適用？——司法機關處理建設活動及管理中發(fā)生的糾紛和案件的專門活動。2023/1/31362.4建設法律法規(guī)的實施

3、法的適用有何特點？P36——主體的特定性；審理的程序性；裁判的合法性；對裁判執(zhí)行的強制性。4、建設法規(guī)的適用有何特征？P36-37

——適用事務的廣泛性；審理內容的民、行交叉性；執(zhí)法主體的行政性及多元性；審理要求的技術性。2023/1/31372.4建設法律法規(guī)的實施

5、法的適用原則與建設法規(guī)適用的原則有什么區(qū)別？——法的適用原則：平等；獨立；依法

建設法規(guī)的適用原則：依法行政；維護權利；罰教結合6、建設法規(guī)的適用采取什么形式？

行政處理與行政處罰有什么區(qū)別？7、建設法規(guī)遵守的原則是什么？——從業(yè)要求：依法活動；不得侵權

2023/1/31382.4建設法律法規(guī)的實施

8、法的遵守有哪幾種狀態(tài)？——低級；中級；高級（交規(guī)的遵守---）9、建設法規(guī)遵守需要什么條件？——主觀：人的法律意識，法制精神，素質；客觀：經濟、政治、法制條件10、建設執(zhí)法如何實現(xiàn)監(jiān)督管理？——行政統(tǒng)一、四級監(jiān)管2023/1/31392.4建設法律法規(guī)的實施課堂練習：1、下列反應法的遵守主體的主觀心理狀態(tài)的是（）A.主觀條件B.客觀條件C.經濟條件D.政治條件2、行政執(zhí)法行為中最常見、最重要的是（）

A.行政許可B.行政命令C.行政獎勵D.行政處罰2023/1/31402.5建設法律關系一、建設法律關系法律關系是指由法律規(guī)范所確認和調整一定社會關系而形成的權利與義務關系建設法律關系是指由建設法律規(guī)范所確認和調整的，在建設活動過程中所產生的權利、義務關系。2023/1/3141二、工程建設法律關系的構成要素法律關系三大要素法律關系主體法律關系客體法律關系內容法律關系構成要素的內涵不同，組成的法律關系也不同，諸如民事法律關系、勞動法律關系、行政法律關系經濟法律關系等等.2.5建設法律關系2023/1/3142二、工程建設法律關系的構成要素

法律關系主體自然人社會組織國家機關國家權力機關、行政機關法律關系的主體，主要指參加或管理、監(jiān)督建設活動的受建設工程法律規(guī)范調整、在法律上享有權利、承擔義務的自然人、法人或其他組織法人注解具有民事權利能力和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務的組織——依法成立——有必要的財產或者經費——有自己的名稱、組織機構和場所——能夠獨立承擔民事責任2.5建設法律關系2023/1/3143二、工程建設法律關系的構成要素法律關系客體2.5建設法律關系物：具有經濟價值的生產資料和消費資料。例如：水泥、鋼材、水塔、財：指資金和有價證券。例如：合同的標的、行為：人有意識的活動，一般表現(xiàn)為完成一定的工作。智力成果：主體通過智力活動所取得的成果和創(chuàng)作。比如：圖紙、商標。

判斷：1、甲建設單位與乙監(jiān)理公司簽訂的監(jiān)理合同是以建筑物為客體的。2、甲建設單位與乙造價咨詢公司簽訂的編制工程造價文件形成的法律關系客體是行為。2023/1/3144二、工程建設法律關系的構成要素法律關系的內容義務權利法律關系主體在法定范圍內有權進行各種活動。法律關系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔應負的責任。2.5建設法律關系判斷：3、甲乙雙方簽訂的合同就是法律關系的內容。2023/1/3145三、工程造價法律關系的“三要素”是什么？2.5建設法律關系主體——多元的；客體——工程造價成果內容——主客體之間的權利與義務2023/1/3146三、工程建設法律關系的產生、變更與終止2.5建設法律關系法律關系的產生主體之間形成了具有權利和義務、為內容的法律關系例如：簽訂造價咨詢合同2023/1/3147三、工程建設法律關系的產生、變更與終止法律關系的變更內容變更客體變更主體變更法律關系主體數(shù)目增多或減少，也可以是主體改變。在合同中，客體不變，相應權利義務也不變，此時主體改變也稱為合同轉讓。法律關系中權利義務所指向的事物發(fā)生變化?？腕w變更可以是其范圍變更，也可以是其性質變更。法律關系中具體權利義務的增加或減少。2.5建設法律關系請問：如果僅是主體變更，是否必然導致內容的變更？2023/1/3148法律關系的終止違約終止自然終止協(xié)議終止法律關系的終止，是指法律關系主體之間的權利義務不復存在，彼此喪失了約束力。注解2.5建設法律關系三、工程建設法律關系的產生、變更與終止請問：

1、當事人違約終止與不可抗力終止有何區(qū)別？

2、不可抗力引起的違約終止是否承擔違約責任？法律關系主體一方違約，或發(fā)生不可抗力，致使某類法律關系規(guī)范的權利不能實現(xiàn)。2023/1/3149法律事實行為事件能夠引起法律關系產生、變更和終止的客觀現(xiàn)象和事實。不以當事人意志為轉移而產生的自然和社會現(xiàn)象人的有意識的活動。包括積極的作為或消極的不作為注解2.5建設法律關系三、建設法律關系的產生、變更與終止的原因行政行為民事行為司法行為違法行為地震戰(zhàn)爭2023/1/3150四、法律行為的成立要件法律行為主體具有相應的民事權利能力和行為能力行為人意思表示真實行為內容合法行為形式合法法律行為的成立要件2.5建設法律關系行為人表現(xiàn)與外部的表示與其內在的真實意志相一致表現(xiàn)為不違反法律和社會公共利益、社會公德。民事法律行為的形式也就是行為人進行意思表示的形式2023/1/31512.6法律責任和制裁1、什么叫法律責任?----學者們眾說紛紜，各有各的主張----是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承擔的某種不利的法律后果

侵權

法律責任

違約

法律后果

法律規(guī)定2、法律責任的特點？1、承擔法律責任的最終依據(jù)是法律2、法律責任具有國家強制性3、法律責任必須由司法機關或其他國家授權的機關予以追究2023/1/31523、法律責任的種類?民事責任：

民事主體違反民事