國際商法-第二章

第二章：代理法本章內(nèi)容 第一節(jié)代理法的概述 第二節(jié)代理法律關(guān)系（內(nèi)、外）

第三節(jié)代理法律關(guān)系當(dāng)事人的義務(wù)第四節(jié)承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

外貿(mào)代理、貨代、托收、信用證中銀行代理、保險(xiǎn)代理等

第五節(jié)我國的代理法和外貿(mào)代理制第一節(jié)：代理法概述一、代理的概念（代為處理）

代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principal，又稱被代理人）的授權(quán)（authorization),代表本人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)直接對本人發(fā)生效力。二、代理權(quán)的產(chǎn)生１、大陸法系：依代理權(quán)產(chǎn)生的原因不同分為： 法定代理：非由本人的意思表示產(chǎn)生 意定代理：由本人的意思表示產(chǎn)生2、英美法系：依代理權(quán)產(chǎn)生的原因不同分五種 明示授權(quán)的代理 默示授權(quán)的代理（沒有明確表示，但有行動(dòng)表示）

不可否認(rèn)的代理（言辭或行動(dòng)使第三人相信其代理權(quán)）

客觀必須的代理追認(rèn)的代理（本身非代理，但是本人事后追認(rèn)為代理）三、無權(quán)代理

無權(quán)代理是指欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。無權(quán)代理主要包括以下四種情況： （1)不具備默視授權(quán)條件的代理 （2）授權(quán)行為無效的代理 （3）越出授權(quán)范圍行事的代理 （4）代理權(quán)消滅后的代理 對無權(quán)代理的處理：無權(quán)代理所做的代理行為，非經(jīng)本人的追認(rèn)，對本人是沒有拘束力的。如果第三人是善意的第三人，無權(quán)代理人要對其承擔(dān)責(zé)任。四、代理權(quán)的終止

（1）根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系 如：代理合同的期滿、雙方的同意、代理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) （2）根據(jù)法律終止代理關(guān)系 如：本人、代理人的死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力 代理關(guān)系終止的效果：若代理人繼續(xù)從事代理活動(dòng)，即屬于無權(quán)代理。代理關(guān)系結(jié)束時(shí)，本人必須通知第三人，否則本人仍需對第三人負(fù)責(zé)。第二節(jié)：本人與代理人之間關(guān)系

代理人與本人之間的關(guān)系，一般是合同關(guān)系，屬于本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。代理人的義務(wù)本人的義務(wù)1、勤勉的履行其代理職責(zé)2、對本人應(yīng)誠實(shí)、守信（不得自己代理、雙邊代理、密謀私利）3、不得泄漏保密情報(bào)和資料4、須向本人申報(bào)賬目5、不得把代理權(quán)轉(zhuǎn)給他人1、支付傭金2、償還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用3、讓代理人核對其賬冊本人及代理人同第三人之間的關(guān)系一、大陸法系二、英美法系直接代理：以代表的名義簽訂合同，其效力直接及于本人。間接代理：以代理人自己的名義簽訂合同，日后通過另一個(gè)合同將權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給本人。代理人在簽約時(shí)指出本人的姓名代理人在簽約時(shí)表示有代理關(guān)系存在，但沒有指出本人的姓名代理人在簽約時(shí)根本不披露有代理關(guān)系的存在（本人可以直接介入，第三人具有選擇權(quán)）第四節(jié)：承擔(dān)特別責(zé)任的代理人一、對本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

信用擔(dān)保代理人

信用擔(dān)保代理人的責(zé)任是在他介紹的買方（即第三方）不付貨款時(shí)，由他賠償本人因此而遭受的損失。 在信用擔(dān)保代理的情況下，還存在另外一個(gè)擔(dān)保合同大陸法系：一定要有書面合同英美法系：不一定有書面合同信用擔(dān)保代理現(xiàn)在正在逐步由出口信貸保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代替二、對第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人1、保付代理人

保付代理人的業(yè)務(wù)是代表買方（本人）向賣方（第三人）訂貨，并且在買方的訂單上加上保付代理人的保證，即如果國外的買方不付款，將由保付代理人向賣方付款。并且如果買方無正當(dāng)理由取消訂單，保付代理人也要向賣方（第三人）付款，但有權(quán)要求買方（本人）償還并給予一定的賠償。

信用擔(dān)保代理人與保付代理人的比較：信用擔(dān)保代理人的本人是賣方，而保付代理人的本人是買方。2、對商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行

運(yùn)用程序：進(jìn)口方通過進(jìn)口地的銀行向出口地的保兌銀行或代理行開出一份不可撤消的信用證，委托該出口地的代理行對其不可撤消的信用證加以保兌，并將該信用證通知賣方，賣方只要提交信用證所規(guī)定的單據(jù)，就可以向設(shè)在出口地的保兌銀行要求支付貨款。3、運(yùn)輸代理人（貨運(yùn)代理人、貨代）

國際貨運(yùn)代理行業(yè)，在國際貨運(yùn)市場上，處于貨主與承運(yùn)人之間，貨運(yùn)代理人接受貨主委托，代辦租船、訂艙、配載、繕制有關(guān)證件、報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)、保險(xiǎn)、集裝箱運(yùn)輸、拆裝箱、簽發(fā)提單、結(jié)算運(yùn)雜費(fèi)，乃至交單議付和結(jié)匯。 如果貨運(yùn)代理人受客戶（本人）的委托，向輪船公司租船訂艙，代理人須向輪船公司（第三人）負(fù)責(zé)。如果客戶不付運(yùn)輸費(fèi)，或者客戶屆時(shí)未裝運(yùn)貨物，代理人須支付運(yùn)費(fèi)或者空艙費(fèi)。

4、保險(xiǎn)代理人 在國際貿(mào)易中，進(jìn)口人或出口人在投保貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)時(shí)，一般不能直接同保險(xiǎn)人（保險(xiǎn)公司）訂立保險(xiǎn)合同，而必須委托保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人代為辦理。 保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人對保險(xiǎn)人（第三人）就保險(xiǎn)費(fèi)直接負(fù)責(zé)，保險(xiǎn)人則對被保險(xiǎn)人（本人）就保險(xiǎn)金額直接負(fù)責(zé)。 保險(xiǎn)行業(yè)的慣例：代理人或者經(jīng)紀(jì)人的傭金由保險(xiǎn)人（第三人）支付。第五節(jié)：我國的代理法和外貿(mào)代理制一、我國的代理法律制度 我國關(guān)于代理制度的規(guī)定見《中華人民共和國民法通則》第63條：公民、法人都可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對其代理人的代理行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。二、我國的外貿(mào)代理制 我國的外貿(mào)代理制是指由我國的專業(yè)外貿(mào)公司充當(dāng)國內(nèi)用戶或供貨部門的代理人，代其辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，從中收取一定的傭金和手續(xù)費(fèi)的制度。

實(shí)踐中在外貿(mào)業(yè)務(wù)活動(dòng)中通常采用的方式：（1）專業(yè)外貿(mào)公司以自身的名義與外商簽訂進(jìn)出口合同（2）外貿(mào)公司直接以委托人的名義訂立進(jìn)出口合同

有關(guān)法律見我國《對外貿(mào)易法》、《合同法》、外貿(mào)部《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》討論案例：代理人是否存在過失？

原告：上海外運(yùn)公司被告：深圳江南公司1990年2月，深圳市海灣公司與香港東如行有限公司洽談出口服裝合同，海灣公司為履行購銷合同，委托被告深圳江南公司代理出口。同年3月，江南公司與香港東如行有限公司簽訂售貨合同：江南公司為賣方，價(jià)格條件均為FOB上海，貨物由上海經(jīng)香港到美國巴爾的摩。江南公司在空白的貨運(yùn)委托書上的“委托方”處蓋上本公司公章后交給海灣公司轉(zhuǎn)交原告上海外運(yùn)公司，委托其代為報(bào)關(guān)、訂艙出運(yùn)任務(wù)。上海外運(yùn)接受貨運(yùn)委托后，代為報(bào)關(guān)、訂艙，于同年5月安排“NEWHAI”輪第9020航次將貨物出運(yùn)至美國巴爾的摩。江南公司在貨運(yùn)委托書上未注明運(yùn)費(fèi)支付方式，上海外運(yùn)在海運(yùn)提單上亦未注明。承運(yùn)人根據(jù)航運(yùn)慣例，凡未在提單上注明運(yùn)費(fèi)支付方式的視為運(yùn)費(fèi)預(yù)付，向上海外運(yùn)收取了運(yùn)費(fèi)25，568美元。爭議上海外運(yùn)于同年8月4日開具收費(fèi)帳單向海灣公司托收，遭拒付；又于1992年6月和7月向江南公司托收，亦被拒絕。被告江南公司辯稱：上海外運(yùn)沒有根據(jù)海灣公司轉(zhuǎn)給的文件、資料、價(jià)格條填寫空白的貨運(yùn)委托書，在委托書上漏填價(jià)格條款FOB上海，造成運(yùn)費(fèi)無著，對此上海外運(yùn)有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)請求將香港東如行有限公司列為被告或第三人參加訴訟，以便向其追回運(yùn)費(fèi)。參考結(jié)論貨運(yùn)委托書的填寫是委托方的權(quán)限和職責(zé)而非受托方的義務(wù)。江南公司向上海外運(yùn)提交了蓋有本公司公章的空白貨運(yùn)委托書，可視為概括授權(quán)。在委托書上漏填價(jià)格條款FOB上海與承運(yùn)人如何收取運(yùn)費(fèi)無關(guān)。買賣合同與運(yùn)輸合同是兩個(gè)法律關(guān)系。買賣合同的ＦＯＢ價(jià)格條款僅約束買賣雙方，不能約束托運(yùn)人與承運(yùn)人，承運(yùn)人有權(quán)按照運(yùn)輸合同的約定，或無此約定按照航運(yùn)慣例收取運(yùn)費(fèi)。上海外運(yùn)在履行委托事項(xiàng)時(shí)按照航運(yùn)慣例預(yù)付運(yùn)費(fèi)不存在過錯(cuò)，因而有權(quán)向委托人收取其在代理行為中為委托人的利益所墊付的費(fèi)用。案例1

甲長期擔(dān)任A公司的業(yè)務(wù)主管，在A公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是再遭解雇一個(gè)月后，繼續(xù)假冒A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅(jiān)持認(rèn)為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關(guān)于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應(yīng)對甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。雙方相持不下，對簿公堂。問題：（1）按照國際商法的代理法原則，A公司是否要為甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)？（2）甲是否也要承擔(dān)責(zé)任？分析1

（1）這是個(gè)委托人撤回了代理人的代理權(quán)后，委托人與代理人之間代理關(guān)系的消滅是否對第三人生效的問題。應(yīng)美法和大陸法的許多國家法律普遍認(rèn)為，他取決于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人對代理人的行為負(fù)責(zé)；反之，委托人則應(yīng)負(fù)責(zé)，以保護(hù)善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司對A公司與甲之間在交易前已終止代理關(guān)系并不之情，故有權(quán)要求A公司對甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。

（2）甲的行為從商法的角度來看是無權(quán)代理行為。在確定了A公司對B公司的付款責(zé)任后，甲要向A公司承擔(dān)還款的責(zé)任。如果A公司不承擔(dān)對B的付款責(zé)任，則甲應(yīng)向B公司承擔(dān)付款責(zé)任。從另一角度上說，甲騙得貨物逃之夭夭，若構(gòu)成詐騙，則同時(shí)要負(fù)刑事責(zé)任案例2

李某受單位委派到某國考察，王某聽說后委托李某代買一種該國產(chǎn)的名貴藥材。李某考察歸來后將所買的價(jià)值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某，其父已于不久前去世，這藥本來就是給他治病的，現(xiàn)在父親已去世，藥也就不要了，請李某自己處理。李某非常生氣，認(rèn)為不管王某是否活著，這藥王家都應(yīng)該收下。

問題：（1）李某的行為的法律后果到底應(yīng)由誰來承擔(dān)？（2）藥是否應(yīng)由王家出錢買下？為什么？分析2

（1）李某購買名貴藥材是受王某的委托才進(jìn)行的，其行為應(yīng)屬民事代理?！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。因此，本案中李某購買藥材的行為后果應(yīng)由王某承擔(dān)。

2.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第82條的規(guī)定，當(dāng)被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而為的民事法律行為仍然有效。也就是說，代理人因?qū)嵤┐硇袨樗〉玫暮蠊麘?yīng)由被代理人的繼承人受領(lǐng)，由此所產(chǎn)生的債務(wù)作為被代理人的債務(wù)，以被代理人的遺產(chǎn)或者其繼承人或受遺贈(zèng)人來承擔(dān)。本案中，王家理當(dāng)出錢買下此藥。案例3某木材器具廠（以下簡稱木材廠）與某家俱城多次有業(yè)務(wù)往來。在1999年3月兩方第一次簽合同時(shí)，木材廠經(jīng)理對家俱城說，以后業(yè)務(wù)均由該廠業(yè)務(wù)員姚某代理。之后，木材廠每次與家俱城簽訂業(yè)務(wù)合同，都是由其業(yè)務(wù)員姚某辦理，并帶有介紹信、加蓋公章的空白合同書、授權(quán)委托書。2004年2月前，姚某又與家俱城簽訂了加工家俱合同，總價(jià)款12萬元，40日內(nèi)交貨，預(yù)付款4萬元。當(dāng)天家俱城將4萬元預(yù)付款匯入姚某提供的銀行帳戶里。由于與姚某是老關(guān)系，家俱城這次沒有要求姚某出示廠方介紹信及授權(quán)委托書，只是在姚某拿的加蓋木材廠公章的空白合同書中與姚某簽訂合同并簽名蓋章。兩個(gè)月過后，家俱城不見木材廠發(fā)貨，便到木材廠詢問，得知姚某早在2003年12月就離開了木材廠。家俱城讓木材廠繼續(xù)履行合同，遭到拒絕。5月份訴于法院。分析3

本案的爭議焦點(diǎn)在于姚某是否構(gòu)成表見代理。一種意見認(rèn)為姚某無代理權(quán)，行為后果應(yīng)由其本人承擔(dān)。由于家俱城沒有在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)催告木材廠追認(rèn)，也沒有申請撤銷，故應(yīng)駁回其訴訟請求。另一種意見認(rèn)為，姚某的行為構(gòu)成表見代理。木材廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行合同的義務(wù)。筆者同意第二種意見。所謂表見代理是指對于無權(quán)代理人以被代理人名義所實(shí)施的民事行為，善意的第三人有理由確信該行為人有代理權(quán)，因而可使被告代理人承擔(dān)有權(quán)代理法律后果的一種行為。這里所說的“無權(quán)代理”一般包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止等情形。我國合同法第四十九條對此有規(guī)定：“行為人沒有代權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理的，該代理行為有效。”據(jù)此可以看出，表見代理的基本要件是：（1）行為人以被代理人名義與相對人簽訂合同。（2）相對人與行為人之間訂立合同應(yīng)當(dāng)符合合同成立和有效的要件要求。（3）客觀上須有足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的情形。（4）相對人必須是善意的，且無過失。表見代理如何認(rèn)定，關(guān)鍵之處在于對第3個(gè)要件的理解，即如何確定相對人有充分的理由認(rèn)為代理人具有代理權(quán)。相對人的理由是相對人在主觀上的感受，通過某些事實(shí)，經(jīng)過判斷，足以認(rèn)為行為人是有代理權(quán)的人。但是，這種相對人的主觀判斷的確定標(biāo)準(zhǔn)，并不是主觀標(biāo)準(zhǔn)，而是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即判斷相對人的相信，并不按照其主觀的感受為標(biāo)準(zhǔn)，而是按照通常人的感受標(biāo)準(zhǔn)掌握。本案如單純從家俱城角度來說，其在與姚某簽訂合同中，沒有讓姚某出示廠方介紹信和授權(quán)委托書，其主觀上有一定過失。但從客觀事實(shí)分析，木材廠與家俱城長期有業(yè)務(wù)往來，每次都是業(yè)務(wù)員姚某與家俱城簽