國(guó)際商法-第二章

第二章：代理法本章內(nèi)容 第一節(jié)代理法的概述 第二節(jié)代理法律關(guān)系（內(nèi)、外）

第三節(jié)代理法律關(guān)系當(dāng)事人的義務(wù)第四節(jié)承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

外貿(mào)代理、貨代、托收、信用證中銀行代理、保險(xiǎn)代理等

第五節(jié)我國(guó)的代理法和外貿(mào)代理制第一節(jié)：代理法概述一、代理的概念（代為處理）

代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（Principal，又稱(chēng)被代理人）的授權(quán)（authorization),代表本人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)直接對(duì)本人發(fā)生效力。二、代理權(quán)的產(chǎn)生１、大陸法系：依代理權(quán)產(chǎn)生的原因不同分為： 法定代理：非由本人的意思表示產(chǎn)生 意定代理：由本人的意思表示產(chǎn)生2、英美法系：依代理權(quán)產(chǎn)生的原因不同分五種 明示授權(quán)的代理 默示授權(quán)的代理（沒(méi)有明確表示，但有行動(dòng)表示）

不可否認(rèn)的代理（言辭或行動(dòng)使第三人相信其代理權(quán)）

客觀必須的代理追認(rèn)的代理（本身非代理，但是本人事后追認(rèn)為代理）三、無(wú)權(quán)代理

無(wú)權(quán)代理是指欠缺代理權(quán)的人所作的代理行為。無(wú)權(quán)代理主要包括以下四種情況： （1)不具備默視授權(quán)條件的代理 （2）授權(quán)行為無(wú)效的代理 （3）越出授權(quán)范圍行事的代理 （4）代理權(quán)消滅后的代理 對(duì)無(wú)權(quán)代理的處理：無(wú)權(quán)代理所做的代理行為，非經(jīng)本人的追認(rèn)，對(duì)本人是沒(méi)有拘束力的。如果第三人是善意的第三人，無(wú)權(quán)代理人要對(duì)其承擔(dān)責(zé)任。四、代理權(quán)的終止

（1）根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系 如：代理合同的期滿、雙方的同意、代理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) （2）根據(jù)法律終止代理關(guān)系 如：本人、代理人的死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力 代理關(guān)系終止的效果：若代理人繼續(xù)從事代理活動(dòng)，即屬于無(wú)權(quán)代理。代理關(guān)系結(jié)束時(shí)，本人必須通知第三人，否則本人仍需對(duì)第三人負(fù)責(zé)。第二節(jié)：本人與代理人之間關(guān)系

代理人與本人之間的關(guān)系，一般是合同關(guān)系，屬于本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系。代理人的義務(wù)本人的義務(wù)1、勤勉的履行其代理職責(zé)2、對(duì)本人應(yīng)誠(chéng)實(shí)、守信（不得自己代理、雙邊代理、密謀私利）3、不得泄漏保密情報(bào)和資料4、須向本人申報(bào)賬目5、不得把代理權(quán)轉(zhuǎn)給他人1、支付傭金2、償還代理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用3、讓代理人核對(duì)其賬冊(cè)本人及代理人同第三人之間的關(guān)系一、大陸法系二、英美法系直接代理：以代表的名義簽訂合同，其效力直接及于本人。間接代理：以代理人自己的名義簽訂合同，日后通過(guò)另一個(gè)合同將權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給本人。代理人在簽約時(shí)指出本人的姓名代理人在簽約時(shí)表示有代理關(guān)系存在，但沒(méi)有指出本人的姓名代理人在簽約時(shí)根本不披露有代理關(guān)系的存在（本人可以直接介入，第三人具有選擇權(quán)）第四節(jié)：承擔(dān)特別責(zé)任的代理人一、對(duì)本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人

信用擔(dān)保代理人

信用擔(dān)保代理人的責(zé)任是在他介紹的買(mǎi)方（即第三方）不付貨款時(shí)，由他賠償本人因此而遭受的損失。 在信用擔(dān)保代理的情況下，還存在另外一個(gè)擔(dān)保合同大陸法系：一定要有書(shū)面合同英美法系：不一定有書(shū)面合同信用擔(dān)保代理現(xiàn)在正在逐步由出口信貸保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)代替二、對(duì)第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人1、保付代理人

保付代理人的業(yè)務(wù)是代表買(mǎi)方（本人）向賣(mài)方（第三人）訂貨，并且在買(mǎi)方的訂單上加上保付代理人的保證，即如果國(guó)外的買(mǎi)方不付款，將由保付代理人向賣(mài)方付款。并且如果買(mǎi)方無(wú)正當(dāng)理由取消訂單，保付代理人也要向賣(mài)方（第三人）付款，但有權(quán)要求買(mǎi)方（本人）償還并給予一定的賠償。

信用擔(dān)保代理人與保付代理人的比較：信用擔(dān)保代理人的本人是賣(mài)方，而保付代理人的本人是買(mǎi)方。2、對(duì)商業(yè)跟單信用證加以保兌的保兌銀行

運(yùn)用程序：進(jìn)口方通過(guò)進(jìn)口地的銀行向出口地的保兌銀行或代理行開(kāi)出一份不可撤消的信用證，委托該出口地的代理行對(duì)其不可撤消的信用證加以保兌，并將該信用證通知賣(mài)方，賣(mài)方只要提交信用證所規(guī)定的單據(jù)，就可以向設(shè)在出口地的保兌銀行要求支付貨款。3、運(yùn)輸代理人（貨運(yùn)代理人、貨代）

國(guó)際貨運(yùn)代理行業(yè)，在國(guó)際貨運(yùn)市場(chǎng)上，處于貨主與承運(yùn)人之間，貨運(yùn)代理人接受貨主委托，代辦租船、訂艙、配載、繕制有關(guān)證件、報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)、保險(xiǎn)、集裝箱運(yùn)輸、拆裝箱、簽發(fā)提單、結(jié)算運(yùn)雜費(fèi)，乃至交單議付和結(jié)匯。 如果貨運(yùn)代理人受客戶（本人）的委托，向輪船公司租船訂艙，代理人須向輪船公司（第三人）負(fù)責(zé)。如果客戶不付運(yùn)輸費(fèi)，或者客戶屆時(shí)未裝運(yùn)貨物，代理人須支付運(yùn)費(fèi)或者空艙費(fèi)。

4、保險(xiǎn)代理人 在國(guó)際貿(mào)易中，進(jìn)口人或出口人在投保貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)時(shí)，一般不能直接同保險(xiǎn)人（保險(xiǎn)公司）訂立保險(xiǎn)合同，而必須委托保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人代為辦理。 保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人對(duì)保險(xiǎn)人（第三人）就保險(xiǎn)費(fèi)直接負(fù)責(zé)，保險(xiǎn)人則對(duì)被保險(xiǎn)人（本人）就保險(xiǎn)金額直接負(fù)責(zé)。 保險(xiǎn)行業(yè)的慣例：代理人或者經(jīng)紀(jì)人的傭金由保險(xiǎn)人（第三人）支付。第五節(jié)：我國(guó)的代理法和外貿(mào)代理制一、我國(guó)的代理法律制度 我國(guó)關(guān)于代理制度的規(guī)定見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民法通則》第63條：公民、法人都可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)其代理人的代理行為應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。二、我國(guó)的外貿(mào)代理制 我國(guó)的外貿(mào)代理制是指由我國(guó)的專(zhuān)業(yè)外貿(mào)公司充當(dāng)國(guó)內(nèi)用戶或供貨部門(mén)的代理人，代其辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，從中收取一定的傭金和手續(xù)費(fèi)的制度。

實(shí)踐中在外貿(mào)業(yè)務(wù)活動(dòng)中通常采用的方式：（1）專(zhuān)業(yè)外貿(mào)公司以自身的名義與外商簽訂進(jìn)出口合同（2）外貿(mào)公司直接以委托人的名義訂立進(jìn)出口合同

有關(guān)法律見(jiàn)我國(guó)《對(duì)外貿(mào)易法》、《合同法》、外貿(mào)部《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》討論案例：代理人是否存在過(guò)失？

原告：上海外運(yùn)公司被告：深圳江南公司1990年2月，深圳市海灣公司與香港東如行有限公司洽談出口服裝合同，海灣公司為履行購(gòu)銷(xiāo)合同，委托被告深圳江南公司代理出口。同年3月，江南公司與香港東如行有限公司簽訂售貨合同：江南公司為賣(mài)方，價(jià)格條件均為FOB上海，貨物由上海經(jīng)香港到美國(guó)巴爾的摩。江南公司在空白的貨運(yùn)委托書(shū)上的“委托方”處蓋上本公司公章后交給海灣公司轉(zhuǎn)交原告上海外運(yùn)公司，委托其代為報(bào)關(guān)、訂艙出運(yùn)任務(wù)。上海外運(yùn)接受貨運(yùn)委托后，代為報(bào)關(guān)、訂艙，于同年5月安排“NEWHAI”輪第9020航次將貨物出運(yùn)至美國(guó)巴爾的摩。江南公司在貨運(yùn)委托書(shū)上未注明運(yùn)費(fèi)支付方式，上海外運(yùn)在海運(yùn)提單上亦未注明。承運(yùn)人根據(jù)航運(yùn)慣例，凡未在提單上注明運(yùn)費(fèi)支付方式的視為運(yùn)費(fèi)預(yù)付，向上海外運(yùn)收取了運(yùn)費(fèi)25，568美元。爭(zhēng)議上海外運(yùn)于同年8月4日開(kāi)具收費(fèi)帳單向海灣公司托收，遭拒付；又于1992年6月和7月向江南公司托收，亦被拒絕。被告江南公司辯稱(chēng)：上海外運(yùn)沒(méi)有根據(jù)海灣公司轉(zhuǎn)給的文件、資料、價(jià)格條填寫(xiě)空白的貨運(yùn)委托書(shū)，在委托書(shū)上漏填價(jià)格條款FOB上海，造成運(yùn)費(fèi)無(wú)著，對(duì)此上海外運(yùn)有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)請(qǐng)求將香港東如行有限公司列為被告或第三人參加訴訟，以便向其追回運(yùn)費(fèi)。參考結(jié)論貨運(yùn)委托書(shū)的填寫(xiě)是委托方的權(quán)限和職責(zé)而非受托方的義務(wù)。江南公司向上海外運(yùn)提交了蓋有本公司公章的空白貨運(yùn)委托書(shū)，可視為概括授權(quán)。在委托書(shū)上漏填價(jià)格條款FOB上海與承運(yùn)人如何收取運(yùn)費(fèi)無(wú)關(guān)。買(mǎi)賣(mài)合同與運(yùn)輸合同是兩個(gè)法律關(guān)系。買(mǎi)賣(mài)合同的ＦＯＢ價(jià)格條款僅約束買(mǎi)賣(mài)雙方，不能約束托運(yùn)人與承運(yùn)人，承運(yùn)人有權(quán)按照運(yùn)輸合同的約定，或無(wú)此約定按照航運(yùn)慣例收取運(yùn)費(fèi)。上海外運(yùn)在履行委托事項(xiàng)時(shí)按照航運(yùn)慣例預(yù)付運(yùn)費(fèi)不存在過(guò)錯(cuò)，因而有權(quán)向委托人收取其在代理行為中為委托人的利益所墊付的費(fèi)用。案例1

甲長(zhǎng)期擔(dān)任A公司的業(yè)務(wù)主管，在A公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長(zhǎng)嫉妒甲的才能，無(wú)理解雇了甲。甲懷恨在心，于是再遭解雇一個(gè)月后，繼續(xù)假冒A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅(jiān)持認(rèn)為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關(guān)于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應(yīng)對(duì)甲的無(wú)權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。雙方相持不下，對(duì)簿公堂。問(wèn)題：（1）按照國(guó)際商法的代理法原則，A公司是否要為甲的無(wú)權(quán)代理行為負(fù)責(zé)？（2）甲是否也要承擔(dān)責(zé)任？分析1

（1）這是個(gè)委托人撤回了代理人的代理權(quán)后，委托人與代理人之間代理關(guān)系的消滅是否對(duì)第三人生效的問(wèn)題。應(yīng)美法和大陸法的許多國(guó)家法律普遍認(rèn)為，他取決于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人對(duì)代理人的行為負(fù)責(zé)；反之，委托人則應(yīng)負(fù)責(zé)，以保護(hù)善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司對(duì)A公司與甲之間在交易前已終止代理關(guān)系并不之情，故有權(quán)要求A公司對(duì)甲的無(wú)權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。

（2）甲的行為從商法的角度來(lái)看是無(wú)權(quán)代理行為。在確定了A公司對(duì)B公司的付款責(zé)任后，甲要向A公司承擔(dān)還款的責(zé)任。如果A公司不承擔(dān)對(duì)B的付款責(zé)任，則甲應(yīng)向B公司承擔(dān)付款責(zé)任。從另一角度上說(shuō)，甲騙得貨物逃之夭夭，若構(gòu)成詐騙，則同時(shí)要負(fù)刑事責(zé)任案例2

李某受單位委派到某國(guó)考察，王某聽(tīng)說(shuō)后委托李某代買(mǎi)一種該國(guó)產(chǎn)的名貴藥材。李某考察歸來(lái)后將所買(mǎi)的價(jià)值1500元的藥送至王某家中。但王某的兒子告訴李某，其父已于不久前去世，這藥本來(lái)就是給他治病的，現(xiàn)在父親已去世，藥也就不要了，請(qǐng)李某自己處理。李某非常生氣，認(rèn)為不管王某是否活著，這藥王家都應(yīng)該收下。

問(wèn)題：（1）李某的行為的法律后果到底應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？（2）藥是否應(yīng)由王家出錢(qián)買(mǎi)下？為什么？分析2

（1）李某購(gòu)買(mǎi)名貴藥材是受王某的委托才進(jìn)行的，其行為應(yīng)屬民事代理?！睹穹ㄍ▌t》第63條第2款規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。因此，本案中李某購(gòu)買(mǎi)藥材的行為后果應(yīng)由王某承擔(dān)。

2.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第82條的規(guī)定，當(dāng)被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而為的民事法律行為仍然有效。也就是說(shuō)，代理人因?qū)嵤┐硇袨樗〉玫暮蠊麘?yīng)由被代理人的繼承人受領(lǐng)，由此所產(chǎn)生的債務(wù)作為被代理人的債務(wù)，以被代理人的遺產(chǎn)或者其繼承人或受遺贈(zèng)人來(lái)承擔(dān)。本案中，王家理當(dāng)出錢(qián)買(mǎi)下此藥。案例3某木材器具廠（以下簡(jiǎn)稱(chēng)木材廠）與某家俱城多次有業(yè)務(wù)往來(lái)。在1999年3月兩方第一次簽合同時(shí)，木材廠經(jīng)理對(duì)家俱城說(shuō)，以后業(yè)務(wù)均由該廠業(yè)務(wù)員姚某代理。之后，木材廠每次與家俱城簽訂業(yè)務(wù)合同，都是由其業(yè)務(wù)員姚某辦理，并帶有介紹信、加蓋公章的空白合同書(shū)、授權(quán)委托書(shū)。2004年2月前，姚某又與家俱城簽訂了加工家俱合同，總價(jià)款12萬(wàn)元，40日內(nèi)交貨，預(yù)付款4萬(wàn)元。當(dāng)天家俱城將4萬(wàn)元預(yù)付款匯入姚某提供的銀行帳戶里。由于與姚某是老關(guān)系，家俱城這次沒(méi)有要求姚某出示廠方介紹信及授權(quán)委托書(shū)，只是在姚某拿的加蓋木材廠公章的空白合同書(shū)中與姚某簽訂合同并簽名蓋章。兩個(gè)月過(guò)后，家俱城不見(jiàn)木材廠發(fā)貨，便到木材廠詢(xún)問(wèn)，得知姚某早在2003年12月就離開(kāi)了木材廠。家俱城讓木材廠繼續(xù)履行合同，遭到拒絕。5月份訴于法院。分析3

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于姚某是否構(gòu)成表見(jiàn)代理。一種意見(jiàn)認(rèn)為姚某無(wú)代理權(quán)，行為后果應(yīng)由其本人承擔(dān)。由于家俱城沒(méi)有在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)催告木材廠追認(rèn)，也沒(méi)有申請(qǐng)撤銷(xiāo)，故應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，姚某的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。木材廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行合同的義務(wù)。筆者同意第二種意見(jiàn)。所謂表見(jiàn)代理是指對(duì)于無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義所實(shí)施的民事行為，善意的第三人有理由確信該行為人有代理權(quán)，因而可使被告代理人承擔(dān)有權(quán)代理法律后果的一種行為。這里所說(shuō)的“無(wú)權(quán)代理”一般包括沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止等情形。我國(guó)合同法第四十九條對(duì)此有規(guī)定：“行為人沒(méi)有代權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理的，該代理行為有效?！睋?jù)此可以看出，表見(jiàn)代理的基本要件是：（1）行為人以被代理人名義與相對(duì)人簽訂合同。（2）相對(duì)人與行為人之間訂立合同應(yīng)當(dāng)符合合同成立和有效的要件要求。（3）客觀上須有足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的情形。（4）相對(duì)人必須是善意的，且無(wú)過(guò)失。表見(jiàn)代理如何認(rèn)定，關(guān)鍵之處在于對(duì)第3個(gè)要件的理解，即如何確定相對(duì)人有充分的理由認(rèn)為代理人具有代理權(quán)。相對(duì)人的理由是相對(duì)人在主觀上的感受，通過(guò)某些事實(shí)，經(jīng)過(guò)判斷，足以認(rèn)為行為人是有代理權(quán)的人。但是，這種相對(duì)人的主觀判斷的確定標(biāo)準(zhǔn)，并不是主觀標(biāo)準(zhǔn)，而是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即判斷相對(duì)人的相信，并不按照其主觀的感受為標(biāo)準(zhǔn)，而是按照通常人的感受標(biāo)準(zhǔn)掌握。本案如單純從家俱城角度來(lái)說(shuō)，其在與姚某簽訂合同中，沒(méi)有讓姚某出示廠方介紹信和授權(quán)委托書(shū)，其主觀上有一定過(guò)失。但從客觀事實(shí)分析，木材廠與家俱城長(zhǎng)期有業(yè)務(wù)往來(lái)，每次都是業(yè)務(wù)員姚某與家俱城簽