國際貿(mào)易實務(wù)第九章 爭議處理條件

第九章

爭議處理條件

第九章

爭議處理條件

爭議的原因很多，例如：合同是否成立；對合同條款規(guī)定不明確和雙方理解不一致；賣方違約或買方違約；履約中出現(xiàn)了不是當(dāng)事人責(zé)任的因素，以致合同無法履行或無法繼續(xù)履行，而雙方對能否取消合同或延遲履行合同的看法不一致；等等。第九章

爭議處理條件

(1)如果違約事實明確，權(quán)利主張的方法可以通過索賠條款在合同中予以解決。(2)如果違約事實明確，但不是合同當(dāng)事人自身的原因所致，而是由于不可抗力原因造成的，因而可以免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。對此，可通過不可抗力條款在合同中予以規(guī)定。(3)如果違約事實不明確，雙方的陳述和看法不一致；或違約事實明確，但對權(quán)利主張的大小意見不一致；或?qū)Σ豢煽沽κ录恼J定不一致；或其他有關(guān)合同的爭議在當(dāng)事人之間達不成一致的意見，需要第三方來裁決，則通過仲裁條款在合同中予以規(guī)定。第九章

爭議處理條件

本章目錄:第一節(jié)索賠第二節(jié)不可抗力第三仲裁第一節(jié)索賠索賠含義索賠(C1aim)，是指受損害的一方要求違約方賠償?shù)男袨?。違約方對索賠的處理行為稱作理賠。因此，索賠和理賠是一個問題的兩個方面。第一節(jié)索賠一:索賠依據(jù)兩個方面：法律依據(jù)和事實依據(jù)。1、法律依據(jù)是指當(dāng)事人之間簽訂的合同。合同中未明確的，以合同適用的法律或國際慣例作為解釋依據(jù)。2、事實依據(jù)是指違約事實的證明。買賣合同中對索賠依據(jù)的規(guī)定，主要是事實依據(jù)方面的，即索賠時要具備的證明文件，以及出具證明文件的機構(gòu)。第一節(jié)索賠二:索賠期限索賠期限是指受損害方向違約方提出索賠的期限。在規(guī)定的期限內(nèi)，受損害方有權(quán)向違約方提出索賠；過了規(guī)定期限，受損害方就無權(quán)向違約方提出索賠。索賠期限的確定有兩種方法——約定索賠期和法定索賠期。第一節(jié)索賠三:索賠金額索賠金額是指受損害方向違約方索取損害賠償?shù)慕痤~。損害賠償金額的原則：(1)賠償金額應(yīng)與因違約而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等；(2)賠償金額應(yīng)以違約方在訂立合同時能預(yù)料到的合理損失為限；(3)由于受損害一方未采取合理措施使有可能減輕而未減輕的損失發(fā)生，就在賠償金額中作相應(yīng)的扣除。第一節(jié)索賠

罰金條款(penaltyClause)或稱作違約金條款(liquidatedDamageClause)。該條款較多地使用于賣方延期交貨或買方延期開立信用證和延期接貨等場合。罰金的多少，一般與違約時間的長短相聯(lián)系，并按合同金額的百分比來確定。罰金支付后并不意味可以解除繼續(xù)履行合同的義務(wù)。第一節(jié)索賠

合同中的罰金，各國的法律有不同的規(guī)定。大陸法的國家一般都承認和保護合同中的罰金條款，認為對違約方的懲罰可以采用支付一定金額的形式；而且罰金支付后，受損害方還可要求違約方對其作損害賠償。罰金支付后也不解除違約方繼續(xù)履約的義務(wù)。英美法的國家對罰金則不予以承認和保護。它們認為，對于違約只能要求損害賠償，而不能予以懲罰。

第一節(jié)索賠四:合同中的索賠條款在國際貿(mào)易合同中，索賠條款常被稱作異議與索賠條款(DiscrepancyandClaimClause)，有的合同把商品檢驗與索賠結(jié)合起來訂立，因而稱作檢驗與索賠條款(1nspection&claimClause)；有的合同在索賠條款中另外附帶一個罰金條款。

第一節(jié)索賠舉例：

AnyclaimbytheBuyerregardingthegoodsshippedshouldbefiledwithin60daysafterthearrivalofthegoodsattheportofdestinationspecifiedintherelativeBillofladingand／ortransportdocumentandsupportedbyasurveyreportissuedbyasurveyorapprovedbytheSeller．Claimsinrespectofmatterswithinresponsibilityofinsurancecompany，shippingcompany、othertransportationorganizationwillnotbeconsideredorentertainedbytheSeller，

第一節(jié)索賠

ShouldtheSellerfailtomakedeliveryontimeasstipulatedinthecontract，theBuyershallagreetopostponethedeliveryontheconditionthattheSelleragreetopayapenaltywhichshallbedeductedbythepayingbankfromthepaymentundernegotiation，orbytheBuyerdirectatthetimeofpayment．Therateofpenaltyischargedat0．5%ofthetotalvalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayedforeverysevendays，odddayslessthansevendaysshouldbecountedassevendays．

第一節(jié)索賠

Butthetotalamountofpenalty，however，shallnotexceed5％ofthetotalvalueofthegoodsinvolvedinthelatedelivery．1nCasetheSellerfailtomakedeliverytenweekslaterthanthetimeofshipmentstipulatedinthecontract，theBuyershallhavetherighttocancelthecontractandtheSeller，inspiteofthecancellation，shallstillpaytheaforesaidpenaltytothebuyerwithoutdelay。

第二節(jié)不可抗力不可抗力(ForceMajeure)，是指在合同簽訂后，發(fā)生了不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，當(dāng)事人既不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的意外事件。在此種情況下，合同不能履行或不能按期履行，遭受意外事件的當(dāng)事人可免除其不履行或不按期履行合同的責(zé)任。在英美法中稱作“合同落空”(FrustrationofContract)，在大陸法中稱作“情勢變遷”。

第二節(jié)不可抗力一、不可抗力的認定構(gòu)成不可抗力的三個條件：

(1)意外事件是在簽訂合同之后發(fā)生的；

(2)不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的；

(3)意外事件是當(dāng)事人不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的。一項意外事件必須同時滿足這三項條件才能視作不可抗力。

第二節(jié)不可抗力產(chǎn)生不可抗力原因有兩類：一類是自然原因引起的，如水災(zāi)、火災(zāi)、冰災(zāi)、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨、地震等；另一類是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府宣布某些商品不許進口的禁令等。第二節(jié)不可抗力二、不可抗力的處理對合同的處理主要有兩種方式：

一種是解除合同，另一種是延遲履行合同。

第二節(jié)不可抗力三、不可抗力的通知《國際貨物買賣合同公約》明確規(guī)定：“不履行義務(wù)的一方，必須將障礙及其對他履行義務(wù)能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務(wù)的一方已知道，或理應(yīng)知道此一障礙后一段合理時間內(nèi)，仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害，應(yīng)負賠償責(zé)任?！?/p>

第二節(jié)不可抗力四、不可抗力的證明當(dāng)一方援引不可抗力條款要求免責(zé)時，都必須向?qū)Ψ教峤蛔C明文件，作為發(fā)生不可抗力的證據(jù)。在國外，證明文件一般由當(dāng)?shù)氐纳虝蚝戏ǖ墓C機構(gòu)出具；在我國，由中國國際貿(mào)易促進委員會或其設(shè)在口岸的分會出具。對出具證明的機構(gòu)，最好也在合同中訂明。

第二節(jié)不可抗力五、合同中的不可抗力條款合同中不可抗力條款的內(nèi)容主要有：不可抗力的范圍、對不可抗力的處理原則和方法、不可抗力發(fā)生后通知對方的期限和方法，以及出具證明文件的機構(gòu)等。

根據(jù)不可抗力范圍的確定方法不同，不可抗力條款有以下三種訂立方法

第二節(jié)不可抗力

1．概括式

由于不可抗力的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延緩裝運本合同貨物不負有責(zé)任。但賣方須用電報或電傳方式通知買方并須在15天內(nèi)以航空掛號信件向買方提交由中國國際貿(mào)易促進委員會出具的證明此類事故的證明書。第二節(jié)不可抗力

2．列舉式

由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)的原因，致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運本合同貨物不負有責(zé)任。但賣方須用電報或電傳方式通知買方，并須在15天內(nèi)，以航空掛號信件向買方提交由中國國際貿(mào)易促進委員會出具的證明此類事件的證明書。第二節(jié)不可抗力

3．綜合式由于戰(zhàn)爭、地震、水災(zāi)、火災(zāi)、暴風(fēng)雨、雪災(zāi)或其他不可抗力原因，致使賣方不能全部或部分裝運貨物或延遲裝運合同貨物，賣方可不負責(zé)任。但賣方應(yīng)立即將事件通知買方，并于事件發(fā)生后15天內(nèi)將事件發(fā)生地政府主管當(dāng)局出具的事件證明書用航空掛號郵寄交買方為證，并取得買方認可。在上述情況下，賣方仍有責(zé)任采取一切必要措施從速交貨。如果事件持續(xù)超過3個星期，買方有權(quán)撤銷合同。

第二節(jié)不可抗力案例1：我某進口企業(yè)按FOB條件向歐洲某廠商訂購一批貨物。當(dāng)我方派船前往西歐指定港口接貨時，正值埃及與以色列發(fā)生戰(zhàn)爭，埃及被迫關(guān)閉蘇伊士運河。我所派輪船只得繞道南非好望角航行，由于繞道而增加航程，致使船只延遲到達裝貨港口。歐洲廠商要求我方賠償因接貨船只遲到而造成的倉租和利息，我方拒絕了對方要求，因此引起爭議。問題：請問歐洲廠商的要求合理？為什么？第二節(jié)不可抗力分析：歐洲廠商的要求不合理。因為我方所派船只遲到，是由于戰(zhàn)爭造成，這屬于社會原因引起的不可抗力，是法定免責(zé)事項，對歐洲廠商提出的賠償要求，我方可不予理睬。第二節(jié)不可抗力案例2：某年，我國A公司與英國B公司成交小麥100公噸每公噸CFRLondon400英鎊，總金額為40000英鎊，交貨期為當(dāng)年5月～9月份。簽約后，A公司購貨地發(fā)生水災(zāi)，于是我方以不可抗力為由，要求免除交貨責(zé)任。但對方回電拒絕。問題：我方要求以不可抗力免除交貨的理由是否充分？第二節(jié)不可抗力分析：不可抗力事由發(fā)生后，帶來兩種后果，解除合同與延遲履行。本例中，合同中小麥并非特定產(chǎn)地產(chǎn)品，某一產(chǎn)地發(fā)生水災(zāi)可以從其它產(chǎn)地調(diào)集，所以A無法要求免除交貨義務(wù)。第三節(jié)仲裁一、仲裁的含義及特點1、仲裁(Arbitration)，是指買賣雙方達成協(xié)議，自愿將有關(guān)爭議交給雙方所同意的仲裁機構(gòu)進行裁決(Award)，以解決爭議的一種方式。仲裁的裁決是終局的，對雙方都有約束力，雙方必須執(zhí)行仲裁的裁決。仲裁的重要原則，是當(dāng)事人意思自治的原則，即各方當(dāng)事人通過簽訂合同中的仲裁條款或事后達成的仲裁協(xié)議，可以自行約定或選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁程序、適用法律、裁決效力以及仲裁使用的語言等。第三節(jié)仲裁仲裁和訴訟不同的特點：

1．仲裁有雙方事先簽訂的有關(guān)解決爭議的協(xié)議，是建立在雙方自愿基礎(chǔ)上的。2．仲裁機構(gòu)一般是民間性機構(gòu)。3．仲裁庭審理案件一般不對外公開進行，裁決也不公開。4、仲裁裁決一般是終局的第三節(jié)仲裁二、仲裁協(xié)議1．仲裁協(xié)議的作用（三個方面）

(1)表明雙方當(dāng)事人自愿提交仲裁，訂立仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人均須受該協(xié)議的約束。(2)作為仲裁機構(gòu)受理爭議案的依據(jù)。(3)可排除法院對爭議案的管轄權(quán)。

2、仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議的形式有二種：一是爭議前訂立的，另一種是爭議后訂立的。第三節(jié)仲裁3、仲裁協(xié)議的內(nèi)容(1)提請仲裁的爭議范圍。(2)仲裁地點(3)仲裁機構(gòu)。(4)仲裁規(guī)則。(5)仲裁效力。

第三節(jié)仲裁三、仲裁程序以我國仲裁規(guī)則的有關(guān)規(guī)定為主，介紹仲裁的基本程序

1．仲裁申請(1)提交仲裁申請書。(2)提交仲裁申請所依據(jù)的事實證明文件。(3)指定或委托代為指定一名仲裁員。(4)預(yù)交規(guī)定的仲裁費。

2．仲裁庭的組成3.仲裁審理仲裁審理有兩種方式：一是開庭審理，二是書面審理

第三節(jié)仲裁4、保全措施保全措施，是指在仲裁程序進行前或進行中，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，由仲裁機構(gòu)提請法院對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)采取臨時性的強制措施，如臨時扣押財產(chǎn)，防止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或變賣；凍結(jié)銀行帳戶；對有爭議的易變質(zhì)的貨物先行出售等，以便仲裁裁決的執(zhí)行。第三節(jié)仲裁4、保全措施申請保全措施應(yīng)當(dāng)具備的條件：(1)仲裁案件的一方當(dāng)事人提出書面的保全措施申請。

(2)申請保全措施要有正當(dāng)?shù)睦碛伞?3)申請人要提供擔(dān)保。

5、仲裁裁決第三節(jié)仲裁四、仲裁裁決的承認和執(zhí)行裁決的承認是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法確認仲裁裁決具有可執(zhí)行的法律效力。裁決的執(zhí)行是指當(dāng)事人自動履行裁決事項，或法院根據(jù)一方當(dāng)事人的申請依法強制另一方當(dāng)事人執(zhí)行裁決事項。

聯(lián)合國主持下于1958年在紐約締結(jié)的《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(ConventionontheRecognitionandEnforcementOfForeignArbitrialAwards)，簡稱為<<1958年紐約公約》，是最重要的一個國際公約。第三節(jié)仲裁五、合同中的仲裁條款提請仲裁的爭議范圍、仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力等內(nèi)容。

總結(jié)外貿(mào)公司簽訂仲裁條款的經(jīng)驗，適當(dāng)參考國際上的習(xí)慣做法，針對在中國仲裁、在被訴方所在國仲裁和在第三國仲裁三種不同情況，提出以下三類仲裁條款格式供選擇使用：第三節(jié)仲裁例1．在我國仲裁的條款

Anydispute，controversyorclaimarisingoutoforrelatingtothiscontract，orthebreach，terminationorinvaliditythereof，shallbesettledamicablythroughnegotiation．Incasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation，thecaseshallthenbesubmittedtotheChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationcommissionoftheChinaCouncilforthepromotionofInternationalTradeBeijingforarbitrationinaccordancewithitsrulesofarbitration．Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.第三節(jié)仲裁例2．在被訴方所在國仲裁條款

Anydispute，controversyorclaimarisingoutoforrelatingtothiscontract,orthebreach，terminationorinvaliditythereof，shallbesettledamicablythroughnegotiation．1ncasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation，thecaseshallthenbesubmittedforarbitration．ThelocationOfarbitrationshallbeinthecountryofthedomicileofthedefendant．第三節(jié)