奧斯丁《法理學的范圍》

奧斯丁《法理學的范圍》第一講梁永成；張妙然；熊絲語；呂健俊2016/05/26分析法學主要競爭者：自然法學派法學作為一種道德理論或政治理論法學作為一種科學研究對象分析法學以某種特定的法律制度（實在法）作為其出發(fā)點，主要通過歸納的方法從該法律制度中提取一些基本的觀念、概念和特點，將它們同其他法律制度中的基本觀念、概念和特點進行比較，確定某些共同的因素。分析法學分析法學對法律本質的探討則更為純粹主要關注的是分析法律術語和法律命題在邏輯上的相互關系。法律實證主義斷言（或者假設），擁有一種法律之道德中立的描述性的（或者概念性的）理論，既是可能的，也是有價值的。法律實證主義并不否認法律制度之道德和政治批判是重要的，但是它堅持認為，法律的描述性或概念性的進路是有價值的，不論是在它自身的術語上，還是作為批判的必要前奏。理論分野：法律實證主義/實證主義法學（奧斯?。?、純粹法學（凱爾森）、新分析法學（哈特）法理學的范圍奧斯丁寫作《法理學的范圍》的主要目的，是要限定法理學（jurisprudence）的研究對象。法理學的研究范圍，也即研究者所能涉足的范圍，必須進行重新界定?！胺ɡ韺W的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法。”（頁15）法理學的研究對象，并不是所有的法，或者法這一術語不加分辨地指向的一切對象，而是實在法（positivelaw）。與神法、自然法、實際道德規(guī)則等區(qū)分開來。研究對象如何從法律術語指向的廣泛復雜對象中確定法理學研究對象？法律的一般性定義：“‘法’這一術語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格含義的語詞使用而言，可以認為是一個理性存在為約束另外一個理性存在而制定的規(guī)則。當然，前者對于后者，是擁有統(tǒng)治權力的?！保?5-16）法律包括：（1）神法；（2）人類法；人類法的兩種類型：（2.1）“政治優(yōu)勢者”制定的法（2.2）非政治優(yōu)勢者制定的法。（3）“實際存在的社會道德規(guī)則”及（4）“隱喻意義上的法”。法律命令理論所有‘法’或‘規(guī)則’（作為能夠準確地給予最為豐富含義的術語），都是‘命令’。我們也可以這樣認為：人們所說的準確意義上的法或規(guī)則，都是一類命令?！保?0）實在法的本質要素是命令。“一個命令就是一個意愿的表達……如果一方不服從另外一方所提出的意愿，那么，前者可能會遭受后者所施加的不利后果”。（頁21）“命令”中包含“不利后果”與服從。如果一個人的得不到服從的時候，就會利用一種不利后果來懲罰不服從的人，那么這個時候的指令才是真正意義上的“命令”。命令的構成要素包括（1）權力、（2）意愿、（3）懲罰威脅或不服從情形下的懲罰（4）傳達方式。法律命令理論主權者：對奧斯丁來說，一個社會從自然狀態(tài)轉變到政治狀態(tài)，一個根本性的標志就是在該社會領域內享有最高權力的主權者的出現(xiàn)，在該社會內部，主權者接受社會全體或者絕大多數成員的習慣性服從，而不對任何其他成員或者優(yōu)勢者表示習慣性服從。對實在法意義上的命令概念，其基本要素就可以概括為（1）主權、（2）主權者的意愿、（3）習慣性服從、（4）懲罰威脅或不服從情形下的懲罰、（5）意愿、懲罰威脅的傳達方式。命令還包括兩種：一些是法律或規(guī)則；另一些“臨時命令或個別命令”。（頁28）一般地對某種作為或不作為加以規(guī)定的命令是法律或規(guī)則；特定地對某個作為或不作為，或者特定地或個別地決定的作為或不作為，這樣的命令就是具體的、個別的命令。法律命令理論不是命令的法律包括：（頁36-37）（1）立法機構的目的僅僅在于說明實際存在的由人制定的法，即解釋實在法的說明性法律；（2）有些法的目的，在于廢止其他的法律，也就是解除現(xiàn)存的法律義務；（3）“不受法律約束的責任”的法，即缺少制裁的法律。表面上看上去也許不具有命令性質的法：（頁39以下）（1）所有實際授予的法律，是命令性質的（2）習慣法法律命令理論“義務”并非是現(xiàn)代意義上的與權利對應的法律名詞，而是指受到某種約束。“命令”與“義務”是相連的。如果“義務”沒有實現(xiàn)，即“命令”沒有得到遵從，則必然伴隨著優(yōu)勢者對劣勢者的懲罰、制裁。顯然，在奧斯丁那里，“命令”、“義務”與“制裁”是緊密相連的，其間并不存在“權利”的位置。（頁21-27）奧斯丁談到，大部分由政治優(yōu)勢者制定的法律（即簡單而嚴格意義上的法律）具有雙重一般性：即一方面一般地規(guī)定某種或某些行為，另一方面約束政治共同體的全部成員或至少某類成員之全體。這是實在法普遍性的體現(xiàn)。法律定義中的