法治中國背景下法治意識(shí)的構(gòu)建

試論法治中國背景下本土化法治意識(shí)的構(gòu)建姓名：趙威班級(jí)：民商法學(xué)院一班學(xué)號(hào)：20140301050389內(nèi)容提要：隨著法治建設(shè)進(jìn)程的加快，社會(huì)各層面對(duì)法治的理解出現(xiàn)各種不同意見，而其中最為顯著的就是自由主義法治思潮。構(gòu)建法治社會(huì)需要構(gòu)建本土化的法治意識(shí)，在對(duì)西方自由主義法治思想進(jìn)行剖析反思的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義法治理念的話語權(quán)威、實(shí)踐性和創(chuàng)新性，從而構(gòu)建本土化的法治意識(shí)。關(guān)鍵詞：法治意識(shí)本土化自由主義法治思想社會(huì)主義法治理念十八屆三中全會(huì)的召開，開啟了中國法治建設(shè)的新局面。十八屆三中全會(huì)將“依法治國”定入改革《決定》，就意味著“推進(jìn)法治中國建設(shè)”已成為中國新時(shí)期法治建設(shè)的新目的和新要求。而這也反映了中國法治建設(shè)的進(jìn)步，同時(shí)也反映了三十余年來法治思潮的蔓延與泛濫。歷史進(jìn)入新時(shí)期，法治中國的建設(shè)離不開法治意識(shí)和法治共識(shí)的培養(yǎng)與構(gòu)建，而這就需要我們反思時(shí)下的各種法治思潮和法治思想，構(gòu)建屬于具有中國特色的法治意識(shí)形態(tài)。一、構(gòu)建本土化法治意識(shí)的必要性近三十年是中國法治建設(shè)發(fā)展速度最快的時(shí)期，特別是近年來形成的法治思潮更能體現(xiàn)出法治建設(shè)的巨大進(jìn)步，對(duì)于法治的討論也不再是禁區(qū)，人們對(duì)法治的看法已經(jīng)超越了“法是統(tǒng)治階級(jí)意志體現(xiàn)”的實(shí)質(zhì)主義觀點(diǎn)，因而當(dāng)代的法治概念似乎成了一個(gè)中性的詞匯。法治基本含義———對(duì)權(quán)力的約束以及對(duì)權(quán)利的保障———被越來越多的人所接受，法治的工具性已經(jīng)溢出階級(jí)實(shí)質(zhì)的范疇，從而具有了任何主體都可以使用的屬性。[[][]陳金釗：《法治共識(shí)形成的難題——對(duì)當(dāng)代中國“法治思潮”的觀察》，《法學(xué)論壇》2014年第3期。但是在最高層決定全面依法治國的關(guān)鍵時(shí)刻，筆者發(fā)現(xiàn)，我國的法治意識(shí)還未真正構(gòu)建，社會(huì)各方面對(duì)與法治社會(huì)的構(gòu)建也存在著諸多分歧，而這對(duì)于法治中國的實(shí)現(xiàn)是非常不利的。構(gòu)建屬于中國特色的法治意識(shí)十分關(guān)鍵，理由在于：（一）是法治建設(shè)的必然要求迄至20世紀(jì)末，我國法治建設(shè)主要集中在基本法律制度的制定、法律機(jī)構(gòu)的建立以及法律人才的培養(yǎng)和配置等方面，這可以是說是構(gòu)建法治社會(huì)的前提條件。但是，對(duì)于法治社會(huì)的特征和法治思想?yún)s尚不明晰。而如今，隨著法治建設(shè)進(jìn)程的加快，我們?cè)诳偨Y(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上已經(jīng)可以初見法治社會(huì)的端倪，各種思潮也在蔓延，在這關(guān)鍵時(shí)刻，我們迫切需要構(gòu)建屬于具有本土特色的法治意識(shí)形態(tài)，以更好地引導(dǎo)法治社會(huì)的構(gòu)建。（二）法治意識(shí)的構(gòu)建是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程任何法治理念的提出，無論基于什么樣的威權(quán)，都不可能象法律制度那樣產(chǎn)生“令出即從”的效果。特別是在西方某些法治理論所建構(gòu)的法治模式或?qū)Ψㄖ文承┨匦缘拿枥L已經(jīng)在一定程度上固化為人們對(duì)于法治社會(huì)的基本想象的背景下，符合自己本土特色的法治意識(shí)要在全社會(huì)得以確立，不僅要進(jìn)一步取得社會(huì)成員在理論和經(jīng)驗(yàn)上的廣泛理解與感知，在更大范圍和更高程度上獲得社會(huì)成員的普遍認(rèn)同，而且全社會(huì)各方面對(duì)西方某些法治理論所推崇的法治觀亦應(yīng)有深刻的反思和充分的省察。（三）法治意識(shí)具有某種程度的本土性“可以說，西方世界成功地將法治的意識(shí)形態(tài)廣泛而有效地散播開來，而其背后隱藏的無疑同時(shí)存在于國內(nèi)和國際事務(wù)中的掠奪?！盵[]魏磊杰：《全球化時(shí)代的法律帝國主義與“[]魏磊杰：《全球化時(shí)代的法律帝國主義與“法治”話語霸權(quán)》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第5期。[][荷]簡·斯米茨:“法律模式的進(jìn)口與出口:荷蘭的經(jīng)驗(yàn)”,魏磊杰譯,載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第十四輯,廈門大學(xué)出版社2007年版。二、對(duì)自由主義法治思潮的反思對(duì)中國社會(huì)影響最大的法治思潮當(dāng)屬西方自由主義法治思想，改革開放以來，隨著西方文化的大規(guī)模傳入，西方的法治意識(shí)也隨之進(jìn)入大眾的視野，西方國家強(qiáng)大的物質(zhì)實(shí)力和成熟的社會(huì)治理模式讓民眾對(duì)西方法治意識(shí)的態(tài)度由好奇逐漸變?yōu)槌缟?，西方法治意識(shí)形態(tài)也隨之在我國法治領(lǐng)域內(nèi)的影響日漸形成，并不斷強(qiáng)化。而現(xiàn)在，西方某些法治理論所描繪的法治狀態(tài)已成為很多人對(duì)于法治社會(huì)的理想模式，從而也成為人們向往或追求的一種社會(huì)理想；對(duì)西方法治理論所推崇的某些原則的，很大程上代替了人們對(duì)我國法治應(yīng)有機(jī)制以及法治實(shí)際運(yùn)作規(guī)律的思考與理解；西方各種法治理論或?qū)W說成為人們分析和論述理論問題以及考量與評(píng)價(jià)社會(huì)現(xiàn)象的重要理據(jù)與判準(zhǔn)；西方各種法學(xué)著述和文獻(xiàn)已成為當(dāng)代中國法學(xué)的重要理論和知識(shí)資源；接受西方法學(xué)理論的訓(xùn)練則成為當(dāng)代中國法律實(shí)務(wù)與理論界人士所必不可少的經(jīng)歷，對(duì)西方法治理論和知識(shí)的掌握與了解亦成為體現(xiàn)或衡量法學(xué)人學(xué)術(shù)功底和理論素養(yǎng)的重要標(biāo)準(zhǔn)與尺度。[[][]顧培東：《當(dāng)代中國法治話語體系的構(gòu)建》，《法治研究》2012年第3期。雖然尚不能說西方法律思想和法學(xué)理論對(duì)我國法治意識(shí)形態(tài)具有潛在的主宰地位，但西方法治意識(shí)形態(tài)在我國法治領(lǐng)域中的影響無疑是較為深刻的。而這也是由我國的現(xiàn)實(shí)國情以及世界趨勢(shì)所迫，我國的法治建設(shè)開始尚早，理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累不多。而吸收一些西方法治思想也是大勢(shì)所趨。（一）西方自由法治思想的內(nèi)容構(gòu)建屬于我們自己的法治思想需要剖析自由法治思想的真正內(nèi)容與含義以“撥開云霧見青天”從而曉知利弊，從而而讓民眾趨之若鶩的西方自由法治思想具體內(nèi)涵或者理論是什么呢？我認(rèn)為包含如下內(nèi)容：1、法律在全社會(huì)具有至高無上的權(quán)威一切社會(huì)活動(dòng)都有法律進(jìn)行規(guī)制，而權(quán)力職責(zé)或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系都有法律加以規(guī)范和約束，一切都由法律所統(tǒng)治，任何人和任何權(quán)利都不能逾越于法律之上。法律中蘊(yùn)含著人類社會(huì)所追求的各種價(jià)值法律中應(yīng)當(dāng)而且必須含有自由、民主、平等、公正、安全、秩序、效率、福利等人類社會(huì)所追求的的各種價(jià)值或善品，[[][]顧培東：《當(dāng)代中國法治話語體系的構(gòu)建》，《法治研究》2012年第3期。3、法律是一套邏輯清晰的普遍性規(guī)范在西方學(xué)者看來，法律應(yīng)該是一套自成體系，有著自己的邏輯體系的普遍性規(guī)范，它不存在理解或者認(rèn)識(shí)上的偏差或者誤解，能夠?yàn)槿w社會(huì)成員所遵循。司法具有獨(dú)立性因國家權(quán)利中的立法、司法和行政權(quán)力而形成的獨(dú)立的司法權(quán)力，其因?yàn)闄?quán)利構(gòu)造的獨(dú)特性能夠保證法律得到公正的實(shí)施。司法解決社會(huì)糾紛的完美性社會(huì)中出現(xiàn)的各種糾紛，無論是利益糾紛還是政治權(quán)力，都能夠而且可以被納入司法解決機(jī)制并得到很好的解決。司法具有自治性法律實(shí)施過程，尤其是司法過程是一個(gè)自證、自洽的封閉過程，審判就如同“自動(dòng)售貨機(jī)”運(yùn)作，一邊輸入法條和事實(shí)，一邊輸出正確的裁決。自由主義法治理論還認(rèn)為，這一法治圖景代表了人類的共同社會(huì)理想，因而前述各要素或特征構(gòu)成了普適于一切國度的法治標(biāo)準(zhǔn)，是任何實(shí)行法治的國家都必須依循的模式。（二）剖析西方自由法治思想的缺陷法律由于其本身及作用范圍的限制決定了其不可能調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系。一方面，“并沒有什么法律規(guī)范能夠總攬無遺甚至能夠包括各種各樣的、只是有可能產(chǎn)生的情況。人類的預(yù)見力還沒有完善到可以可靠地預(yù)告一切可能產(chǎn)生的事這種程度，況且，人類所使用的語言也還沒有完善到可以絕對(duì)明確地表達(dá)一切立法意圖的境界”[[]［英］彼得·斯坦、［英］約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版第4[]［英］彼得·斯坦、［英］約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版第4頁。[]［美］安德魯·奧爾特曼：《批判法學(xué)——一個(gè)自由主義的批評(píng)》，信春鷹、楊曉峰譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版序言。自由主義法治思想各種人類社會(huì)所追求的價(jià)值填充進(jìn)法律，看似完美，其實(shí)只是一種想象。因?yàn)橹黧w的差異性導(dǎo)致了對(duì)各種價(jià)值追求的差異性。盡管法治體現(xiàn)著人類社會(huì)為追求各種價(jià)值或善品所付出的努力，但任何社會(huì)的法治都承載不了保證各種價(jià)值理想均能很好實(shí)現(xiàn)的期待，甚至無法排除“惡法”存在的可能。[[][]［美］約翰·菲尼斯：《自然法與自然權(quán)利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版第218頁。法律是普遍性規(guī)范，但并不意味著其規(guī)范具有絕對(duì)的明確性。這種明確性只是某種限度內(nèi)的明確性，這是其文本表達(dá)以及立法者的局限性所造成的。這不僅是因?yàn)榉傻拇_定性問題從來都是法治實(shí)踐所面臨的難題，從而也是法理學(xué)中異見紛呈的論題。[[][]［美］布雷恩·Ｚ．塔瑪納哈：《論法治歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版。用三權(quán)分立的政治理論來支撐法司法的獨(dú)立性看似正確，但是三權(quán)分立只是一種政治構(gòu)建中的一種假想。從原理看，司法獨(dú)立的理論“有違國家主權(quán)原則”，因?yàn)樗痉ㄊ且环N政治裝置，是國家政權(quán)的附屬物。從實(shí)踐看，西方國家的司法從來都沒有擺脫過政治勢(shì)力的實(shí)質(zhì)性影響，司法過程中潛含著政治意識(shí)形態(tài)的作用，法院的判決與政治意識(shí)形態(tài)具有不同程度的關(guān)聯(lián)，司法人員的遴選以及司法組織的構(gòu)建也在很大程度上決定于政治勢(shì)力。[[]［美］杰弗瑞[]［美］杰弗瑞·Ａ．西格爾、哈羅德·Ｊ．斯皮斯：《正義背后的意識(shí)形態(tài)最高法院與態(tài)度模型》，劉哲瑋譯，北京大學(xué)出版社2012年版。私法也不可能解決所有的糾紛。一方面是因?yàn)樵S多糾紛應(yīng)用司法手段解決會(huì)適得其反，美國學(xué)者考默薩認(rèn)為在“人數(shù)眾多，問題復(fù)雜”的情況下，司法很難在多種具有不同合理性但又彼此沖突的復(fù)雜訴求中尋求恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞?。[[]［美］尼爾·Ｋ考默薩：《法律的限度：法治、權(quán)利的供給與需求》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007[]［美］尼爾·Ｋ考默薩：《法律的限度：法治、權(quán)利的供給與需求》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年版.[]［美］羅伯特·Ｓ．薩默斯：《美國實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第268頁以下。6、司法的運(yùn)行機(jī)制也不是如“自動(dòng)售貨機(jī)”一樣具有自治性，能夠?qū)m紛進(jìn)行機(jī)械、標(biāo)準(zhǔn)的答案。例如波斯納對(duì)“法官如何思考”的論述，法律職業(yè)也沒同其他美國智識(shí)生活完全隔絕。其他思想部門，例如經(jīng)濟(jì)學(xué)，都可以向它發(fā)展?jié)B透。外部影響可以滲透到職業(yè)文化中來，這對(duì)狹隘的司法文化——法律是自給自足的思想體系，獨(dú)立于法律實(shí)踐、社會(huì)科學(xué)以及本國商業(yè)和政治生活之外——的發(fā)展是一劑解毒藥。[[][]［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版。三、本土化法治意識(shí)的構(gòu)建在法治社會(huì)的到來不可避免、法治占據(jù)話語權(quán)的制高點(diǎn)的時(shí)候，法治意識(shí)形態(tài)的構(gòu)建也是不可避免。當(dāng)前我國法治意識(shí)形態(tài)的構(gòu)建，要以社會(huì)主義法治理念為基礎(chǔ)，構(gòu)建具有中國特色的法治話語體系。具體而言，具有以下要求：（一）強(qiáng)化社會(huì)主義法治理念的話語權(quán)威目前中國社會(huì)中的法治思潮更多的是被西方自由主義法治思想所控制，這值得我們深思，很大原因是西方自由主義法治思想所構(gòu)建的完美法治社會(huì)具有不可抵擋的誘惑性，而且西方國家又裹挾著強(qiáng)大的國力加以佐證。其占據(jù)著法治話語權(quán)的至高地位對(duì)于我們正在進(jìn)行的法治實(shí)踐是個(gè)威脅，我們也必須強(qiáng)化社會(huì)主義法治理念的話語權(quán)威。具體而言，以法治凝聚改革的共識(shí)，要堅(jiān)持中國立場(chǎng)即從當(dāng)代中國的角度看法治的，而不是空泛的談?wù)摲ㄖ?，以免泯滅于西方自由主義法治思想中，這是社會(huì)主義法治理念的最重要的立足點(diǎn)。同時(shí)我們要把社會(huì)主義法治理念放置在人類法治思想演進(jìn)史以及法治實(shí)踐發(fā)展史的大背景和大格局下，認(rèn)識(shí)不同時(shí)空下法治理念差異的必然性以及法治理念的多種樣態(tài)，以保證社會(huì)主義法治理念對(duì)人類法治文明既有成果的尊重和傳承。（二）堅(jiān)持社會(huì)主義法治理念的實(shí)踐主義立場(chǎng)以當(dāng)代中國社會(huì)為背景以及以中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)為使命，必然要求我國法治話語體系的構(gòu)建奉行實(shí)踐主義的哲學(xué)觀，堅(jiān)持實(shí)踐主義的話語立場(chǎng)。[[][]鄭永流：《實(shí)踐法律觀要義——以轉(zhuǎn)型中的中國為出發(fā)點(diǎn)》，《中國法學(xué)》2010年第3期。這也是社會(huì)主義法治理念的立足點(diǎn)之一，即實(shí)踐取向。社會(huì)主義法治理念體現(xiàn)了主政者的實(shí)踐取向，立足于追求實(shí)踐效果、實(shí)際效應(yīng)，習(xí)慣于在現(xiàn)實(shí)條件下考慮問題，習(xí)慣于尊重現(xiàn)有、既存的政治格局和法律格局，主要反映了實(shí)踐者、特別是政治實(shí)踐者的思維方式與政治智慧。實(shí)踐主義話語立場(chǎng)還體現(xiàn)為以問題為中心的話語取向，即法治話語應(yīng)始終圍繞具有實(shí)在性、當(dāng)代性、重大性、根本性、普遍性的“中國問題”而展開。[[][]陳甦：《中國法學(xué)由體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，《法學(xué)研究》2011年第5期。（四）開拓社會(huì)主義法治理念的創(chuàng)新性領(lǐng)域這也是社會(huì)主義法治理念的立足點(diǎn)之意，即文化安全。從終極意義上看，主政者提出社會(huì)主義法治理念，有助于為中華民族，為我們這個(gè)政治共同體，拓展出新的生存空間與發(fā)展空間，有助于維護(hù)中華民族的思想安全、文化安全。[[][]王岳川：《從“去中國化”到“再中國化”的文化戰(zhàn)略——大國文化安全與新世紀(jì)中國文化的世界化》，《貴州社會(huì)科學(xué)》2008年第10期。從歷史視角看，盡管人類社會(huì)累積了大量的法治理論和知識(shí)資源，但真正有創(chuàng)造性、有影響的成果，仍然比較集中地出現(xiàn)在社會(huì)重大變革或轉(zhuǎn)型的幾個(gè)重要時(shí)期，這些成果也同時(shí)成為社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型的重要識(shí)別標(biāo)志，以至