第5章+建筑合同管理法規(guī)-2011

普通高等教育土建學(xué)科專業(yè)“十一五”規(guī)劃教材

全國高職高專教育土建類專業(yè)教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)規(guī)劃推薦教材《工程建設(shè)法規(guī)

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第五章建設(shè)工程合同法規(guī)

教學(xué)課件主講樂啟夏第五章建設(shè)工程合同法規(guī)第一講

5.1

合同的類型

5.2

合同的訂立

5.3

合同的效力

第二講

5.4合同的履行

5.5合同的變更和解除

5.6合同的擔(dān)保

第三講

5.7

合同的索賠

5.8

合同糾紛的解決

第四講

5.9FIDIC合同條件

5.10建設(shè)工程施工合同第五章建設(shè)工程合同法規(guī)

在任何工程建設(shè)中，工程建設(shè)合同是必不可少的。工程建設(shè)合同在工程中有著特殊的地位和作用。合同確定工程項(xiàng)目的價(jià)格、工期和質(zhì)量等目標(biāo)，規(guī)定著合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系。所以合同管理必然是建設(shè)工程項(xiàng)目管理的核心?？梢哉f，建筑工程項(xiàng)目的實(shí)施和管理全部工作都可以納入合同管理的范圍。合同管理貫穿于工程實(shí)施的全過程和工程實(shí)施的各個(gè)方面。它作為其它工作的指南，對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施起總控制和總保證作用。在現(xiàn)代工程中，沒有合同意識(shí)則項(xiàng)目整體目標(biāo)不明；沒有合同管理，則項(xiàng)目管理難以形成系統(tǒng)，難以有高效率，不可能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的目標(biāo)。第五章建設(shè)工程合同法規(guī)

◆合同管理法規(guī)的立法概況

《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日起正式施行，原有三部合同法《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》隨之廢止。

◆合同的概念：

根據(jù)我國《合同法》：“合同是平等主體的自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！苯ㄔO(shè)工程合同是承包方與發(fā)包方之間確立的承包方完成約定的工程項(xiàng)目，發(fā)包方支付價(jià)款與酬金的協(xié)議，它包括勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理合同等。

5.1建設(shè)工程合同的類型

◆合同分類：P1251、根據(jù)承發(fā)包的工程范圍，可分為建設(shè)工程總承包合同和分包合同。

2、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段，可分為勘察合同、設(shè)計(jì)合同和施工合同

3、根據(jù)付款方式，可分為總價(jià)合同、單價(jià)合同和成本加酬金合同。

總價(jià)合同：適用于工程量不太大且能精確計(jì)算，工期較短，技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。要求有詳細(xì)的施工圖。

單價(jià)合同：適用范圍較寬，風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傒^合理。

成本加酬金合同：適用于要立即開展工作的項(xiàng)目、新型的工程項(xiàng)目、風(fēng)險(xiǎn)很大的項(xiàng)目。

5.2建設(shè)工程合同的訂立一、訂立合同的原則P127

1、遵守法律、遵守社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的原則（合法原則）

訂立合同的主體、內(nèi)容、形式、程序等都要符合法律規(guī)定。

2、平等、自愿原則

平等原則指合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得強(qiáng)迫對(duì)方同自己簽訂合同。

自愿原則指要充分尊重當(dāng)事人的意愿，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

3、公平、誠實(shí)信用原則

公平和誠實(shí)信用原則民法的基本原則之一，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)，

當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序P128

（一）訂立建設(shè)工程合同的形式建設(shè)工程合同為要式合同，必須采用書面形式。凡是法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同，稱為要式合同。反之、則為不要式合同。

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序訂立合同的程序指訂立合同的當(dāng)事人，經(jīng)過平等協(xié)商，就合同的內(nèi)容取得一致意見的過程。合同的成立需要經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)階段。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序

1、要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人。

2、承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序例：某建筑公司與某水泥經(jīng)銷商訂立合同過程

經(jīng)銷商：水泥1噸400元。

——要約建筑公司：我買10噸。

——承諾

經(jīng)銷商：水泥1噸400元。

——要約建筑公司：我買1000噸，每噸按350元。

——新要約水泥經(jīng)銷商：可以。

——承諾

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序

◆

要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的，要約必須是對(duì)相對(duì)人發(fā)出的行為，必須由相對(duì)人承諾。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序

◆

承諾具有以下條件：①承諾必須由受要約人作出。非受要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。

②承諾只能向要約人作出。③承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。

④承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序建設(shè)工程合同簽訂一般經(jīng)過要約邀請(qǐng)、要約與承諾三個(gè)步驟。

3、要約邀請(qǐng)

要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，要約邀請(qǐng)并不是合同成立過程中必經(jīng)過程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無須承擔(dān)責(zé)任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容，與不含相對(duì)人同意后受其約束的表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序P128

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別：要約的意思表示的內(nèi)容是具體的、明確的、完整的，提出了簽訂合同的條件。要約邀請(qǐng)的意思表示的內(nèi)容是不具體、不明確的，所反映的是簽訂合同的意向、并未提出簽訂合同的條件。例：某建筑公司與某水泥經(jīng)銷商訂立合同過程

經(jīng)銷商：發(fā)出水泥大促銷廣告。建筑公司：我想買100噸，1噸多少元。經(jīng)銷商：1噸400元。建筑公司：我買1000噸，每噸按350元。

水泥經(jīng)銷商：按出廠價(jià)，每噸按360元，我一分不掙。建筑公司：可以。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序

【背景材料】李某于2009年11月1日通過傳真方式向王某提出訂立某項(xiàng)合同的意思表示及合同的具體條件，并在傳真中注明王某需在11月10日前答復(fù)，王某于11月15日告知李某完全同意合同條件，欲擇日與其訂立合同。

王某同意訂立合同的行為應(yīng)視為（）

A.承諾B.新要約C.要約邀請(qǐng)D.要約

【例】下列行為中，（）屬于要約邀請(qǐng)。A.

價(jià)目表的寄送B.招標(biāo)公告C.投標(biāo)D.含價(jià)格的商業(yè)廣告商業(yè)廣告可能是要約也可能是要約邀請(qǐng)，具體要看廣告內(nèi)容是否具體明確，不含價(jià)格的商業(yè)廣告屬于要約邀請(qǐng)。

5.2建設(shè)工程合同的訂立二、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序

（二）訂立建設(shè)工程合同的程序P121

招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告——要約邀請(qǐng)投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件——要約招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書——承諾

4、簽訂合同

招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

5.2建設(shè)工程合同的訂立三、建設(shè)工程合同的主要條款P129

（一）一般合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款

1、當(dāng)事人的名稱（或姓名）和住所。

2、標(biāo)的。所謂標(biāo)的，是指合同權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。如勘察設(shè)計(jì)合同的標(biāo)的是勘察設(shè)計(jì)成果，建筑安裝工程的標(biāo)的是建筑安裝工程。

3、數(shù)量。是標(biāo)的的量化體現(xiàn)。

4、質(zhì)量。

5、價(jià)款或者報(bào)酬。

6、履行期限、地點(diǎn)和方式。

7、違約責(zé)任。

8、解決爭議的方法。

5.2建設(shè)工程合同的訂立三、建設(shè)工程合同的主要條款

（二）施工合同應(yīng)當(dāng)具備的條款P130

工程施工合同除了包含普通合同所應(yīng)具備的主要條款，還應(yīng)具備下列條款：工程范圍，建設(shè)工期，中間交工工程的開工和竣工工期，工程質(zhì)量等級(jí)，合同價(jià)，技術(shù)資料交付時(shí)間，材料和設(shè)備的供應(yīng)責(zé)任，撥款和結(jié)算，竣工驗(yàn)收，質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期，雙方相互協(xié)作條款。

5.3建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件P1311、合同生效的含義合同生效是指合同發(fā)生法律效力。合同成立與合同生效的關(guān)系：合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的結(jié)果。

2、合同生效的情形

《合同法》對(duì)合同的生效規(guī)定了三種生效的情形：

①成立生效

對(duì)于一般合同，合同成立即可生效?！?/p>

②批準(zhǔn)登記生效

法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。如中外合資企業(yè)合同必須經(jīng)過批準(zhǔn)后才能生效。

5.3建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件

2、合同生效的情形③附條件生效（約定生效）當(dāng)事人訂立合同時(shí)，可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效；附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效?！?/p>

如附定金合同（如設(shè)計(jì)委托合同），從實(shí)際交付定金之日起生效。

5.3建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件

3、建設(shè)工程合同生效的條件P132

建設(shè)工程合同生效應(yīng)具備四個(gè)要件：

①當(dāng)事人不僅具有民事行為能力，而且還必須具有與簽訂建設(shè)工程合同相適應(yīng)的締約能力。

②意思表示真實(shí)。

③不違反法律和社會(huì)公共利益。

④不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序。

5.3建設(shè)工程合同的效力二、可撤銷和無效合同

1、可撤銷合同P132

定義：指雖然已經(jīng)成立，但違反合同生效條件，經(jīng)一方當(dāng)事人要求，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)后予撤銷的合同。下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

(1)因重大誤解訂立的；

(2)在訂立合同時(shí)顯失公平的。

(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

5.3建設(shè)工程合同的效力二、可撤銷和無效合同

2、無效合同P133

無效合同是指雙方當(dāng)事人雖經(jīng)協(xié)商一致，并簽訂了合同，但“合同”本身不具備法律效力的合同。

《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情況之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（3）以合法形式掩蓋非法目的；

（4）損害社會(huì)公共利益；

（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

《合同法》還規(guī)定了部分免責(zé)條款無效。如造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款和因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款等。

5.3建設(shè)工程合同的效力二、可撤銷和無效合同

3、可撤銷或無效同的法律后果P134

(1)返還財(cái)產(chǎn)。因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應(yīng)作價(jià)補(bǔ)償。

(2)賠償損失。有過錯(cuò)一方應(yīng)賠償對(duì)方所造成的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(3)追繳財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

5.3建設(shè)工程合同的效力

【背景材料】某開發(fā)商與李某于2007年11月10日簽訂一份商品房買賣合同，當(dāng)時(shí)開發(fā)商給李某出示了商品房手續(xù)的復(fù)印件，但李某于2007年11月15日經(jīng)過了解，發(fā)現(xiàn)開發(fā)商的手續(xù)不全，沒有《商品房預(yù)售許可證》，當(dāng)時(shí)提供的復(fù)印件是假的。問題1：該合同屬于（）（A）可撤銷合同（B）有效合同（C）無效合同（D）效力待定合同問題2：李某要想確認(rèn)該合同沒在法律效力，應(yīng)當(dāng)向（）申請(qǐng)。（A）房地產(chǎn)主管部門（B）法院或仲裁機(jī)構(gòu)（C）開發(fā)商（D）消費(fèi)者協(xié)會(huì)問題3：合同于2007年11月28日被確認(rèn)無效后，合同沒有效力的時(shí)間是從（）開始。（A）2007年11月10日（B）2007年11月15日（C）2007年11月20日（D）2007年11月28日

5.3建設(shè)工程合同的效力

【背景材料】某甲與某乙在合同中約定：由某甲到建筑工地盜竊鋼材賣給某乙。合同中同時(shí)約定第二批盜竊的鋼材運(yùn)到某乙的工地后合同生效。雙方簽字的日期為5月2日。則下面說法正確的是（）（A）該合同5月2日起生效（B）第二批盜竊的鋼材運(yùn)到某乙的工地后合同生效（C）該合同生效的日期將取決于蓋章的日期，現(xiàn)在無法確定（D）該合同無效

【例】下列屬于無效合同的是（）

A．與無民事行為人訂立的合同

B．以合法形式掩蓋非法目的訂立的合同

C．惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

D．以欺詐、脅迫等手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同

E．損害社會(huì)公共利益的合同

與無民事行為人訂立的合同為效力待定合同，經(jīng)監(jiān)護(hù)人確認(rèn)的有效，反之無效。

【例】某甲被某乙脅迫而簽訂的購買走私香煙的合同是（

）。

A.可變更的合同B.可撤銷的合同

C.有效的合同D.

無效的合同

【例】根據(jù)《合同法》，下列屬于可撤銷的合同的包括（）

A.因重大誤解訂立的合同B.顯失公平的合同

C.乘人之危訂立的合同D.惡意串通訂立的合同

E.因欺詐、脅迫訂立的合同，損害國家利益的損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效合同。

5.3建設(shè)工程合同的效力5.1~5.3小結(jié)

1、了解建設(shè)工程合同的類型按承發(fā)包工程范圍分，按建設(shè)階段分，按付款方式分。

2、掌握合同訂立的程序要約：希望和他人訂立合同的意思表示承諾：受要約人同意要約的意思表示要約邀請(qǐng)：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示

3、掌握可撤銷或可變更合同

因重大誤解訂立的；

在訂立合同時(shí)顯失公平的；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。

4、掌握無效合同損害國家、集體或者第三人利益的合同均為無效合同。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P135

(一)合同履行的概念

合同履行是指合同各方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)各自的權(quán)利，使各方的目的得以實(shí)現(xiàn)的行為。

(二)合同履行的原則

《合同法》第60條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

1、全面履行的原則合同依法成立后，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)、履行方式等所有條款，全面完成合同義務(wù)的履行原則。

5.4建設(shè)工程合同的履行

合同某些條款不明確的履行規(guī)則P136

第61條合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

第62條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（2）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。

（3）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

（5）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

5.4建設(shè)工程合同的履行

◆合同的價(jià)格發(fā)生變化的履行規(guī)則P136

第63條執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行。

誰違約，誰承擔(dān)違約責(zé)任或賠償損失

5.4建設(shè)工程合同的履行合同的價(jià)格發(fā)生變化的履行規(guī)則P136

[例1]

一個(gè)買賣合同執(zhí)行的是政府定價(jià)，2008年2月1日訂立合同時(shí)價(jià)格為每千克100元，合同規(guī)定2008年4月1日交貨，違約金為每千克10元，交貨后付款，但賣方直至2008年6月1日交貨，而政府定價(jià)于2008年5月1日調(diào)整為每千克120元，買方應(yīng)當(dāng)按照每千克（）向賣方付款。

A.90元B.100元C.110元D.120元

[例2]

一個(gè)買賣合同執(zhí)行的是政府定價(jià)，2008年2月1日訂立合同時(shí)價(jià)格為每千克100元，合同規(guī)定2008年4月1日交貨，違約金為每千克10元，交貨后10日內(nèi)付款，賣方2008年4月1日交貨，買方直至2008年6月1日才付款，而政府定價(jià)于2008年5月1日調(diào)整為每千克120元，買方應(yīng)當(dāng)按照每千克（）向賣方付款。

A.90元B.110元C.130元D.130元

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P135

(二)合同履行的原則

2、誠實(shí)信用的原則合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助和保密的義務(wù)。本著誠實(shí)、信用的態(tài)度來履行自己的合同義務(wù)，欺詐行為和不守信用行為都是合同法所不允許的。合同法規(guī)定合同履行的原則只有兩個(gè)。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)抗辯權(quán)是指在雙務(wù)合同的履行中，雙方都應(yīng)當(dāng)履行自己的債務(wù)，一方不履行或者有可能不履行時(shí)，另一方可以據(jù)此拒絕對(duì)方的履行要求。

1、同時(shí)履行抗辯權(quán)當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

例1：甲、乙約定，甲向乙購買鋼材，價(jià)款500萬元，丙對(duì)乙有直接請(qǐng)求交付該鋼材之權(quán)，若甲屆期不支付貨款，則乙可以拒絕丙的交付鋼材的請(qǐng)求。例2：甲將A畫賣給乙，價(jià)款30萬元，由丙承擔(dān)乙的債務(wù)，當(dāng)甲向丙請(qǐng)求支付價(jià)款時(shí)，丙可以甲未對(duì)乙交畫為由拒絕自己的履行。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

2、先履行抗辯權(quán)（異時(shí)履行抗辯權(quán)）先履行抗辯權(quán)，又叫后履行抗辯權(quán)，又叫順序履行抗辯權(quán)

?，F(xiàn)在學(xué)界主流觀點(diǎn)稱之為“先履行抗辯權(quán)”。當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；兩個(gè)債務(wù)有先后履行順序；先履行一方不履行或不適當(dāng)履行。

在傳統(tǒng)民法上，有同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的理論，卻無先履行抗辯權(quán)的概念。合同法首次明確規(guī)定了這一抗辯權(quán)。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

2、先履行抗辯權(quán)（異時(shí)履行抗辯權(quán)）

例：買賣雙方于2010月11月簽訂合同，合同約定：買方于2011年1月付款，賣方于2011年6月發(fā)貨。此約定對(duì)賣方來講具有期限利益或順序利益。期限利益的主要表現(xiàn)，在于賣方可以利用買方的資金及時(shí)間差去組織貨源。如果買方到期不付款，賣方到期也可以不供貨。不供貨的原因，在于買方未付款。此種情況不能視為雙方違約，而應(yīng)認(rèn)定買方違約、賣方因?qū)Ψ竭`約而行使抗辯權(quán)。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

3、不安抗辯權(quán)不安抗辯權(quán)是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發(fā)生了應(yīng)當(dāng)后履行合同的一方財(cái)務(wù)狀況惡化的情況，應(yīng)當(dāng)先履行合同的一方在對(duì)方未履行或者提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕行為履行。應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一，可以中止履行：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137

(三)合同履行中的抗辯權(quán)

[例1]：某物資采購合同約定先交付貨物后付款，在合同履行過程中，由于供應(yīng)方交付的貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量缺陷，采購方拒付貨款，其行為依據(jù)的是《合同法》中規(guī)定的（）。

A.雙方享有的同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.

后履行方享有的抗辯權(quán)

C.先履行方享有的不安抗辯權(quán)

D.后履行方享有的不安抗辯權(quán)

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)P137[例2]：甲公司和乙公司訂立鋼筋買賣鋼材合同，由甲公司于11月15日前交貨，乙公司于收到貨物后10日內(nèi)付款。11月1日，甲公司聽說乙公司正在申請(qǐng)破產(chǎn)，但無確切證據(jù)。甲公司決定中止履行合同并通知乙公司，要求其提供擔(dān)保。乙公司答復(fù)上述說法純屬謠傳，拒絕提供擔(dān)保，并要求甲公司如期履行合同。甲公司堅(jiān)持要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司因急需貨物，無奈之下，于11月20日向甲公司提供了保函，甲公司于11月25日交貨。下列陳述正確的是（）。

A.甲公司可以行使不安抗辯權(quán)，有權(quán)中止履行

B.甲公司可以行使不安抗辯權(quán)，但應(yīng)當(dāng)取得乙公司的同意

C.

甲公司不能行使不安抗辯權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)乙公司承擔(dān)違約責(zé)任

D.甲公司對(duì)乙公司不承擔(dān)違約責(zé)任

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

(四)合同的保全

P137

合同的保全是指法律為防止合同債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)狀況，允許合同的債權(quán)人向債務(wù)人行使一定權(quán)利的制度?？梢岳斫鉃榉伤鶑?qiáng)制實(shí)施的一種擔(dān)保。合同的保全有兩種：代位權(quán)和撤銷權(quán)。

1、代位權(quán)因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

[背景材料]

在施工過程中乙方采購材料，欠材料供應(yīng)方材料費(fèi)用150萬元，工程完工后，甲方欠乙方竣工結(jié)算款200萬元，現(xiàn)材料供應(yīng)方急需120萬元作為流動(dòng)資金，否則其企業(yè)隨時(shí)有停產(chǎn)的可能。在其找乙方索要欠款時(shí)，乙方稱甲方欠其200萬元沒還，無法還錢給材料供應(yīng)方，因此，材料供應(yīng)方準(zhǔn)備申請(qǐng)代位權(quán)向甲方索債，在索債過程中材料供應(yīng)方發(fā)生了必要的管理費(fèi)用15萬元。

1、受理材料供應(yīng)方代位權(quán)申請(qǐng)的單位是（）

A.甲方

B.乙方C.法院D.仲裁機(jī)構(gòu)

2、一旦材料供應(yīng)方獲得代位權(quán)，材料供應(yīng)方可向甲方索要（）萬元。

A.120萬元B.

150萬元

C.165萬元

D.215萬元

注：行使代位權(quán)僅限于自己的債權(quán)，討債過程中發(fā)生的費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

(四)合同的保全

P138

2、撤銷權(quán)因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。撤銷權(quán)的時(shí)效：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

5.4建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的原則、抗辯權(quán)、代位權(quán)和撤銷權(quán)

[背景材料]

甲欠乙40萬元、欠丙50萬元，甲現(xiàn)僅有一處房產(chǎn)價(jià)值90萬元，甲為逃避債務(wù)，把其房產(chǎn)贈(zèng)送給其妻弟，下列判斷正確的是（）。

A.乙和丙對(duì)甲的同一處分行為不能同時(shí)行使撤銷權(quán)。

B.乙可以撤銷甲90萬元房產(chǎn)的處分行為，其中40萬元用于清償自己債權(quán)、剩下的50萬元用來清償丙債權(quán)。

C.

乙只能撤銷甲40萬元房產(chǎn)的處分行為，并對(duì)該40萬元財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

D.丙可以撤銷甲90萬元房產(chǎn)的處分行為，其中50萬元用于清償自己債權(quán)、剩下的40萬元用來清償丙債權(quán)。

5.5建設(shè)工程合同的變更與解除一、合同的變更P142《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。

廣義的合同變更，應(yīng)包括合同內(nèi)容的變更及合同主體的變更。合同的變更一般不涉及已履行的內(nèi)容。建設(shè)工程合同的變更，只能是狹義的變更，即在合同主體不變的前提下合同內(nèi)容的修改與補(bǔ)充。建設(shè)工程合同的變更是通過工程簽證來加以確定的。如工程承發(fā)包雙方在施工過程中對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失等事項(xiàng)所達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。

5.5建設(shè)工程合同的變更與解除一、合同的變更P142

1、建設(shè)工程合同變更的事由

1）當(dāng)事人協(xié)商一致變更合同。

2）不可抗力情況的發(fā)生。

3）重大誤解。

4）顯失公平。

5）國家修改基本建設(shè)計(jì)劃。

6）情勢(shì)變更。如總價(jià)合同，通貨膨脹造成承包方遭受重大損失。

2、建設(shè)工程合同變更的程序和方式變更合同應(yīng)采用書面形式。

5.5建設(shè)工程合同的變更與解除二、合同的解除P143

《合同法》第九十三條當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。

當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。

5.5建設(shè)工程合同的變更與解除三、合同變更、解除的法律后果P145

1、合同變更的法律后果合同變更后，原合同不再履行，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按變更后的合同履行義務(wù)。

《民法通則》第115條：合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

2、合同解除的法律后果合同的終止不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力，也不影響當(dāng)事人請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。

5.6建設(shè)工程合同的違約責(zé)任一、建設(shè)工程合同違約責(zé)任概述P146

1、承擔(dān)違約責(zé)任的條件（1）要有違約行為（2）行為人主觀上要有過錯(cuò)過錯(cuò)分為故意（當(dāng)事人能預(yù)見到行為會(huì)導(dǎo)致的結(jié)果）和過失（當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，但沒有預(yù)見）。

具備上述兩個(gè)條件，可追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。但如果要求賠償經(jīng)濟(jì)損失的，還必須有第三個(gè)條件，即要有由于違約造成自己經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)，而且，違約行為與損害事實(shí)之間必須具有直接的因果關(guān)系。

5.6建設(shè)工程合同的違約責(zé)任一、建設(shè)工程合同違約責(zé)任概述P1462、承擔(dān)違約責(zé)任的原則（1）過錯(cuò)責(zé)任原則

誰有過錯(cuò)造成違約即由誰承擔(dān)違約責(zé)任。（2）賠償實(shí)際損失原則違約方向?qū)Ψ街Ц哆`約金后，如仍不足補(bǔ)償對(duì)方損失時(shí)，還要償付賠償金以補(bǔ)償不足部分。

5.6建設(shè)工程合同的違約責(zé)任一、建設(shè)工程合同違約責(zé)任概述P1463、建設(shè)工程合同承擔(dān)違約責(zé)任的方式支付違約金，賠償損失，定金制裁，強(qiáng)制履行，解除合同，修改、完善，修理或返工、重做，價(jià)格制裁等。

4、違約責(zé)任的免除

《合同法》規(guī)定，只有發(fā)生不可抗力才能部分或全部免除當(dāng)事人的違約責(zé)任。二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的違約責(zé)任

發(fā)包人不履行合同，定金不予返還；承包人不履行合同，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保一、合同擔(dān)保的概念合同的擔(dān)保是指合同的雙方當(dāng)事人為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保證措施。二、合同擔(dān)保的方式根據(jù)1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保的方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。建設(shè)工程合同的擔(dān)保形式主要有保證、抵押、定金和留置四種。

補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保（一）保證

1、保證的概念和方式保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系必須至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權(quán)人。保證的方式有兩種：

①一般保證指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。一般保證有保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保（一）保證

1、保證的概念和方式②連帶責(zé)任保證指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或約定不明確的，則按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

2、保證人的資格具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組織不能作為保證人：①企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。②國家機(jī)關(guān)。③學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保（二）抵押抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價(jià)或者從變賣抵押物的價(jià)款中優(yōu)先受償。

下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物：抵押人所有的房屋和其他地上定著物、機(jī)器和交通運(yùn)輸工具，抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物、國有機(jī)器和交通運(yùn)輸工具，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。下列財(cái)產(chǎn)不得作為抵押物：土地所有權(quán)，耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)備，所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保（三）質(zhì)押質(zhì)押是提債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。（四）定金定金是指當(dāng)事人雙方為保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對(duì)方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。(定金罰則)補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)?！舳ń鹋c訂金的區(qū)別

根據(jù)我國《民法通則》和《擔(dān)保法》規(guī)定，定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未付的，不構(gòu)成對(duì)主合同的違反；而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應(yīng)交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對(duì)主合同的違反。

2、交付和收受訂金的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時(shí)，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。

3、訂金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，例如《擔(dān)保法》就規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的額的20%；而訂金的數(shù)額依當(dāng)事人之間自由約定，法律一般不作限制。

4、定金具有擔(dān)保性質(zhì)，而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔(dān)保性質(zhì)。

定金和訂金雖只一字之差，但其所產(chǎn)生的法律后果是不一樣的，訂金不能產(chǎn)生定金所有的四種法律效果，更不能適用定金罰則。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保（五）留置留置是指債權(quán)人按照合同約定占有對(duì)方（債務(wù)人）的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依《擔(dān)保法》規(guī)定，能夠留置的財(cái)和僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運(yùn)輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人幫有可能實(shí)施留置。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

在建設(shè)工程中，保證是最為常用的一種擔(dān)保方式。建設(shè)工程的保證人往往是銀行，在建設(shè)工程中習(xí)慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具的書面保證稱為保證書。（1）施工投標(biāo)保證施工項(xiàng)目的投標(biāo)擔(dān)保應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)時(shí)提供，擔(dān)保方式可以是由投標(biāo)人提供一定數(shù)額的保證金，也可以提供第三人的信用擔(dān)保（保證），一般是由銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證書。

下列情況下可以沒收投標(biāo)保金或要求承保的擔(dān)保公司或銀行支付投標(biāo)保證金：①投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書，②投標(biāo)人在業(yè)主已正式通知他的投標(biāo)已被接受中標(biāo)后，在投標(biāo)有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標(biāo)人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。補(bǔ)充：建設(shè)工程合同的擔(dān)保保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

（2）施工合同的履約保證施工合同的履約保證是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔(dān)保。履約保函或者保證書是承包人通過銀行或者擔(dān)保公司向發(fā)包人開具的保證，在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務(wù)的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保書。

（3）施工預(yù)付款保證

發(fā)包人一般應(yīng)向承包人支付預(yù)付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預(yù)付款擔(dān)保，是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保。預(yù)付款擔(dān)保都是采用由銀行出具保函的方式提供。預(yù)付款保證的有效期從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與預(yù)付款金額相同，預(yù)付款在工程的進(jìn)展過程中每次結(jié)算工程款（中間支付）分次返還時(shí)，經(jīng)發(fā)包人出具相應(yīng)文件擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)隨之減少。第二講

小結(jié)1、掌握合同履行的原則全面履行的原則，誠實(shí)信用的原則2、了解合同的抗辯權(quán)的類型，行使不安抗辯權(quán)的條件。同時(shí)履行抗辯權(quán)；先履行抗辯權(quán)（異時(shí)履行抗辯權(quán)）；不安抗辯權(quán)3、熟悉合同保全的措施代位權(quán)、撤銷權(quán)4、熟悉合同擔(dān)保的類型，掌握保證在建筑工程中的應(yīng)用。保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金

第五章建設(shè)工程合同法規(guī)

（第三講）導(dǎo)入課堂練習(xí)小結(jié)小結(jié)結(jié)束導(dǎo)入5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決5.7建設(shè)工程合同的索賠小結(jié)小結(jié)結(jié)束課前回顧課前回顧1、合同履行的原則全面履行的原則，誠實(shí)信用的原則2、合同履行中的抗辯權(quán)。同時(shí)履行抗辯權(quán)；異時(shí)履行抗辯權(quán)；不安抗辯權(quán)(行使不安抗辯權(quán)的條件）3、合同保全的措施代位權(quán)、撤銷權(quán)4、合同擔(dān)保的類型。保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金

5.7建設(shè)工程合同的索賠中標(biāo)靠低價(jià)，賺錢靠索賠

根據(jù)國外資料，在正常的情況下，工程承包能得到利潤約占工程合同價(jià)的3％-10%，而在許多國際工程索賠中，索賠額高達(dá)合同價(jià)的10%-20%；甚至有些項(xiàng)目工程索賠將超過合同價(jià)。

建設(shè)工程索賠是承包商保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要和有效的手段。

5.7建設(shè)工程合同的索賠一、建設(shè)工程索賠的概念P150

建設(shè)工程索賠是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。

5.7建設(shè)工程合同的索賠一、建設(shè)工程索賠的概念

索賠具有以下基本特征：

(1)索賠是雙向的。

①索賠：主動(dòng)尋找機(jī)會(huì)，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求。②反索賠：防止被索賠，當(dāng)對(duì)方向自已提出索賠時(shí)，對(duì)索賠理由進(jìn)行反駁，以達(dá)到減少索賠額度甚至否定對(duì)方索賠要求。承包人發(fā)包人（業(yè)主）索賠索賠

5.7建設(shè)工程合同的索賠一、建設(shè)工程索賠的概念

索賠具有以下基本特征：

(2)一方向?qū)Ψ剿髻r時(shí)必須滿足兩個(gè)條件：

①對(duì)方違約或非自身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。（前因）

②使自己實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害。（后果）

(3)索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為。

索賠要求能否實(shí)現(xiàn)，必須經(jīng)對(duì)方確認(rèn)。

5.7建設(shè)工程合同的索賠

案例：魯布革水電工程

魯布革水電站的引水工程是我國第一個(gè)對(duì)外開放、利用世界銀行貸款的工程，并按世界銀行規(guī)定，實(shí)行建國以來第一次的國際公開招標(biāo)和項(xiàng)目管理的工程。該工程由日本的大成公司以低于標(biāo)底43%的報(bào)價(jià)中標(biāo)，而在工程施工過程中，日本大成公司向我方提出了數(shù)次的索賠要求，最終日本大成公司依靠索賠要求獲得了贏利。

合同一經(jīng)確定就不可動(dòng)搖。

5.7建設(shè)工程合同的索賠案例：魯布革水電工程魯布革水電工程1982年國際招標(biāo)，1984年11月正式開工，1988年7月竣工。在4年多的時(shí)間里，創(chuàng)造了著名的“魯布革工程項(xiàng)目管理經(jīng)驗(yàn)”，受到中央領(lǐng)導(dǎo)同志的重視，號(hào)召全國建筑業(yè)企業(yè)進(jìn)行學(xué)習(xí)。

《人民日?qǐng)?bào)》1987年8月6日頭版頭條的通訊稿《魯布革沖擊》

魯布革工程中，中國公司第一次領(lǐng)教了什么叫網(wǎng)絡(luò)圖，什么叫索賠，什么叫合同管理制和工程師監(jiān)理制。

魯布革工程的項(xiàng)目管理是我國國際項(xiàng)目管理經(jīng)典案例。

魯布革工程入選新中國成立60周年“百項(xiàng)經(jīng)典暨精品工程”。

5.7建設(shè)工程合同的索賠二、施工合同索賠的程序

1、索賠程序

建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款第36條索賠事件28天內(nèi)28天內(nèi)答復(fù)索賠意向通知索賠報(bào)告28天內(nèi)

5.7建設(shè)工程合同的索賠二、施工合同索賠的程序

2、索賠中應(yīng)注意的問題

(1)注意索賠時(shí)效。

(2)要慎用“索賠”二字。

如“關(guān)于××項(xiàng)目××事件的索賠”，以免引起業(yè)主反感。

(3)索賠報(bào)告編寫時(shí)要注意用語，不能過分強(qiáng)調(diào)人為的過錯(cuò)。例2例3例1

5.7建設(shè)工程合同的索賠三、建設(shè)工程施工合同的索賠工程實(shí)踐中，業(yè)主向承包商索賠發(fā)生的頻率相對(duì)較低，大多是承包商向業(yè)主索賠。承包商向業(yè)主索賠主要有工期索賠和費(fèi)用索賠；

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠P152

1、工期索賠的處理原則

原則一：非承包人的原因?qū)е率┕みM(jìn)程延誤，承包人可以要求工期索賠。①業(yè)主或工程師的原因。

如修改設(shè)計(jì)、施工條件變化、業(yè)主（工程師）原因拖期。②雙方意志以外的原因（客觀原因）。

如異常惡劣氣候、工人罷工、暴亂、天災(zāi)等。

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠

1、工期索賠的處理原則

原則二：承包人的責(zé)任導(dǎo)致工期延誤不可獲得索賠。①直接責(zé)任②間接責(zé)任

如合同約定施工期間材料價(jià)格上漲，發(fā)包人應(yīng)對(duì)承包人予以補(bǔ)償，但對(duì)于因承包人原因?qū)е鹿こ掏掀谇以诖似陂g物價(jià)上漲

，不予補(bǔ)償。③推定責(zé)任

判別原則“作為一名合格的有經(jīng)驗(yàn)的工程師可以預(yù)見到”的施工問題，應(yīng)在投標(biāo)時(shí)加以考慮。

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計(jì)算

[案例1]

某工程在基礎(chǔ)施工時(shí)，正好遇到春季連續(xù)的雨水天氣，基坑無法開挖，使工程建設(shè)進(jìn)度影響了10天。問承包商能否向業(yè)主提出工期索賠。

[分析]

春季連續(xù)雨水天氣不屬于不可抗力，作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商應(yīng)在簽訂施工承包合同前應(yīng)能預(yù)計(jì)到的（推定責(zé)任）。故工期索賠不成立。

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計(jì)算

[案例2]某工程在基礎(chǔ)施工時(shí)，正好遇到20年一遇的暴雨，基坑無法開挖，使工程建設(shè)進(jìn)度影響了10天。問承包商能否向業(yè)主提出工期索賠。

[分析]20年一遇的暴雨是由于自然條件的影響，這是有經(jīng)驗(yàn)的工程師無法預(yù)料的，故工期索賠成立。（強(qiáng)調(diào)非承包人責(zé)任）或：20年一遇的大雨是屬于不可抗力，是由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn),故可以要求順延工期。（強(qiáng)調(diào)是發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)）。

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計(jì)算

[案例3]某項(xiàng)工作為關(guān)鍵線路上的關(guān)鍵工作，由于業(yè)主提供的材料滯后的5天，影響工期，問承包商可以索賠工期幾天？（或要求順延工期幾天？）

[分析]

業(yè)主提供的材料滯后延誤工期，承包商可以索賠工期。關(guān)鍵線路上的關(guān)鍵工作受影響5天，可索賠工期5天。

延誤的事件是關(guān)鍵工作工期補(bǔ)償＝延誤時(shí)間

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計(jì)算

[案例4]

某項(xiàng)工作的總時(shí)差為3天，由于業(yè)主提供的材料滯后的5天，影響工期，問承包商可以索賠工期幾天？

[分析]某項(xiàng)工作的總時(shí)差為3天（非關(guān)鍵工作），即該工作有機(jī)動(dòng)時(shí)間3天，受影響5天，則可索賠工期5－3＝2天。延誤的事件是非關(guān)鍵工作

當(dāng)延誤時(shí)間＞總時(shí)差時(shí)，工期補(bǔ)償＝

延誤時(shí)間－

總時(shí)差

當(dāng)延誤時(shí)間≤總時(shí)差時(shí)，不給予補(bǔ)償

5.7建設(shè)工程合同的索賠（一）工期索賠

2、工期索賠分析和計(jì)算工期索賠的前提：

①非承包人的原因(業(yè)主原因、不可抗力等原因)導(dǎo)致工期拖延。（前因）

②在關(guān)鍵線路上的關(guān)鍵工作；或非關(guān)鍵線路上的工作變?yōu)殛P(guān)鍵工作，影響工期。（后果：有實(shí)際損失）

要成功實(shí)現(xiàn)工期索賠，必須應(yīng)用好網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃技術(shù)

5.7建設(shè)工程合同的索賠

[課堂練習(xí)]

某項(xiàng)工程項(xiàng)目，在施工過程中，該工程的關(guān)鍵線路上發(fā)生了以下幾種原因引起的工期延誤：事件1：發(fā)包人提供圖紙延誤導(dǎo)致承包人于8月2日至8月19日停工。事件2：由于承包人原因，原計(jì)劃8月15日晨到場的施工機(jī)械直到8月23日晨才到場。事件3：由于天氣原因，連續(xù)多日高溫造成供電緊張。該工程所在地區(qū)于8月20～25日停電。發(fā)生上述事件后，承包人按合同規(guī)定的程序向發(fā)包人提出了索賠要求，問：應(yīng)予以批準(zhǔn)的工期延長時(shí)間為多少天，分別說明每個(gè)工期延事件應(yīng)批準(zhǔn)的延長時(shí)間及其原因。

5.7建設(shè)工程合同的索賠[案例分析]

事件1：發(fā)包人提供圖紙延誤導(dǎo)致承包人于8月2日至8月19日停工。

分析：圖紙延誤屬于發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任，應(yīng)批準(zhǔn)延長工期為18天（8月2～19日）。事件2：由于承包人原因，原計(jì)劃8月15日晨到場的施工機(jī)械直到8月23日晨才到場。分析：施工機(jī)械延誤屬于承包人承擔(dān)的責(zé)任，不予批準(zhǔn)延長工期。

5.7建設(shè)工程合同的索賠[案例分析]

事件3：由于天氣原因，連續(xù)多日高溫造成供電緊張。該工程所在地區(qū)于8月20～25日停電。

分析：停電屬于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，但8月20～22日屬于承包人機(jī)械未到場延誤在先，不予索賠，應(yīng)批準(zhǔn)的工期延長為3天。（8月23～25日）。故應(yīng)批準(zhǔn)的工期延長為18+3=21天。

共同延誤下的工期索賠處理原則：

“初始延誤”者應(yīng)對(duì)工程拖期負(fù)責(zé)，在初始延誤發(fā)生作用期間，其他并發(fā)的延誤者不承擔(dān)拖期責(zé)任。

5.7建設(shè)工程合同的索賠（二）費(fèi)用索賠P1521、費(fèi)用索賠的內(nèi)容承包商可索賠的費(fèi)用內(nèi)容一般包括：

①人工費(fèi)，包括增加工作內(nèi)容的人工費(fèi)，停工損失費(fèi)和工作效率降低的損失率等累計(jì)，但不能簡單地用計(jì)日工費(fèi)計(jì)算。對(duì)于不可辭退的工人，索賠人工窩工費(fèi)，應(yīng)按人工工日成本計(jì)算；對(duì)于可以辭退的工人，可索賠人工上漲費(fèi)。

②機(jī)械設(shè)備費(fèi)，可采用機(jī)械臺(tái)班費(fèi)、機(jī)械折舊費(fèi)（租憑費(fèi)）等。

③材料費(fèi)，材料費(fèi)可索賠超期儲(chǔ)存費(fèi)或材料價(jià)格上漲費(fèi)。

（二）費(fèi)用索賠

1、費(fèi)用索賠的內(nèi)容承包商可索賠的費(fèi)用內(nèi)容一般包括：

④保函手續(xù)費(fèi)，工程延期時(shí)，保函手續(xù)費(fèi)相應(yīng)增加。

⑤保險(xiǎn)費(fèi)，工程延期時(shí)，保險(xiǎn)費(fèi)相應(yīng)增加

⑥利潤，工程變更可索賠利潤

⑦管理費(fèi)，又分為現(xiàn)場管理費(fèi)和公司管理費(fèi)兩樣。由于全面停工，可索賠增加的工地管理費(fèi)。

5.7建設(shè)工程合同的索賠

5.7建設(shè)工程合同的索賠

2、費(fèi)用索賠分析和計(jì)算

[案例1]

某工程項(xiàng)目施工采用了包工包全部材料的固定價(jià)格合同。工程招標(biāo)文件參考資料中提供的用砂地點(diǎn)距工地4公里。但是開工后，檢查該砂質(zhì)量不符合要求，承包商只得從另一距工地20公里的供砂地點(diǎn)采購。由于供砂距離的增大，必然引起費(fèi)用的增加，承包商經(jīng)過仔細(xì)認(rèn)真計(jì)算后，在業(yè)主指令下達(dá)的第3天，向業(yè)主的監(jiān)理工程師提交了將原用砂單價(jià)每噸提高5元人民幣索賠要求。該索賠要求合理嗎?為什么?[分析]作為一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商可以通過現(xiàn)場踏勘確認(rèn)招標(biāo)文件參考資料中提供的用砂質(zhì)量是否合格，若承包商沒有通過現(xiàn)場踏勘發(fā)現(xiàn)用砂質(zhì)量問題，其相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由承包商承擔(dān)。因此，承包商提出的索賠不能被批準(zhǔn)。

5.7建設(shè)工程合同的索賠

[案例2]

某工程在施工過程中，在一個(gè)關(guān)鍵工作面上又發(fā)生了幾種原因造成的臨時(shí)停工：①5月20日至5月26日承包商的施工設(shè)備出現(xiàn)了從未出現(xiàn)過的故障，造成停工7天；②應(yīng)于5月24日交給承包商的后續(xù)圖紙直到6月10日才交給承包商造成停工17天；③6月7日至6月12日施工現(xiàn)場下了該季節(jié)罕見的特大暴雨，造成了6月11日至6月14日的該地區(qū)的供電全面中斷。由于幾種情況的暫時(shí)停工，承包商在6月15日向業(yè)主的監(jiān)理工程師提交延長工期25天，成本損失費(fèi)人民幣2萬元/天(此費(fèi)率已經(jīng)監(jiān)理工程師核準(zhǔn))和利潤損失費(fèi)人民幣2千元/天的索賠要求，共計(jì)索賠款57.2萬元。作為一名監(jiān)理工程師你批準(zhǔn)該索賠款額多少萬元?

5.7建設(shè)工程合同的索賠

①5月20日至5月26日承包商的施工設(shè)備出現(xiàn)了從未出現(xiàn)過的故障，造成停工7天；

[分析]5月20日至5月26日出現(xiàn)的設(shè)備故障，屬于承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)考慮承包商的費(fèi)用索賠要求。

②應(yīng)于5月24日交給承包商的后續(xù)圖紙直到6月10日才交給承包商造成停工17天；

[分析]5月27日至6月9日是由于業(yè)主遲交圖紙引起的，為業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，可以索賠，但不應(yīng)考慮承包商的利潤要求，索賠額為14天×2萬/天=28萬元。

（共同延誤下，初始延誤者應(yīng)對(duì)工程拖期負(fù)責(zé))

5.7建設(shè)工程合同的索賠③6月7日至6月12日施工現(xiàn)場下了該季節(jié)罕見的特大暴雨，

[分析]

6月10日至6月12日的特大暴雨是由于自然條件的影響，是有經(jīng)驗(yàn)的工程師無法預(yù)料的。屬于雙方共同承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，只可索賠工期，不可索賠費(fèi)用。④

6月11日至6月14日的該地區(qū)的供電全面中斷。

[分析]

6月13日至6月14日的停電屬于有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見的自然條件變化，為業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，可以索賠，但不應(yīng)考慮承包商的利潤要求，索賠額為2天×2萬/天=4萬元?？梢耘鷾?zhǔn)的費(fèi)用索賠額為28+4=32萬元。

5.7建設(shè)工程合同的索賠三、建設(shè)工程施工合同的索賠

（二）費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠計(jì)算比較復(fù)雜，國內(nèi)和國外計(jì)算依據(jù)可能有所不同，即使是國內(nèi)，各地區(qū)各行業(yè)的做法也不盡相同。

◆雙方意志以外的原因，如異常惡劣氣候、天災(zāi)、社會(huì)事件等，不能索賠費(fèi)用。

◆發(fā)包人和工程師原因，可以索賠費(fèi)用。

工程變更除了可索賠直接費(fèi)用，也可索賠管理費(fèi)和利潤。

工程暫停不能索賠利潤和公司管理費(fèi)，現(xiàn)場管理費(fèi)視情況而定。

5.7建設(shè)工程合同的索賠四、索賠的依據(jù)

1、對(duì)索賠證據(jù)的要求

①真實(shí)性：索賠證據(jù)必須是確實(shí)存在和發(fā)生的，能經(jīng)得住推敲。

②全面性：所提證據(jù)能說明事件的全過程。

③關(guān)聯(lián)性：索賠證據(jù)應(yīng)能互相說明，不能互相矛盾。

④及時(shí)性：索賠證據(jù)的取得及提出應(yīng)及時(shí)。一般要求證據(jù)必須是書面文件、有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要，工程中重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計(jì)必須由工程師簽證認(rèn)可。

5.7建設(shè)工程合同的索賠四、索賠的依據(jù)

2、索賠證據(jù)的種類

案例：索賠時(shí)效

北京仲裁委員會(huì)2008年仲裁的一起北京某建筑集團(tuán)公司訴北京某科技發(fā)展公司的索賠爭議案中，北京某建筑公司提出十余項(xiàng)索賠要求，金額近千萬，但因其中幾項(xiàng)索賠要求的時(shí)間超過了合同規(guī)定的索賠期限而被仲裁委員會(huì)認(rèn)為索賠無效。最終僅獲80余萬元的索賠款。

此案關(guān)注焦點(diǎn)：索賠事件的發(fā)生都有一個(gè)持續(xù)時(shí)間，確定索賠時(shí)效期間起算點(diǎn)是以索賠事件發(fā)生時(shí)間為起算點(diǎn)，還是以索賠事件結(jié)束時(shí)間為起算點(diǎn)。

仲裁庭裁決：索賠時(shí)效期間起算時(shí)間應(yīng)是索賠事件發(fā)生時(shí)間。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決建設(shè)工程合同糾紛的途徑有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。一、和解（協(xié)商）P155

協(xié)商是解決糾紛的首選方式，它無需第三人介入，節(jié)省費(fèi)用，能及時(shí)解決問題。二、調(diào)解P157

調(diào)解是在第三方的主持下，促使雙方相互作出適當(dāng)?shù)淖尣?，自愿達(dá)成協(xié)議，從而解決合同爭議的方式。調(diào)解包括民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整和法庭調(diào)解三種。

三、仲裁P157

仲裁又稱“公斷”，是當(dāng)事人雙方自愿將爭議交給仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，并負(fù)有自覺履行義務(wù)的一種解決爭議的方式。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點(diǎn)P157

作為一種解決財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的民間性裁判制度，仲裁既不同于解決同類爭議的司法、行政途徑，也不同于人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解和當(dāng)事人的自行和解。其具有以下特點(diǎn)：

1、自愿性當(dāng)事人的自愿性是仲裁最突出的特點(diǎn)。仲裁以雙方當(dāng)事人的自愿為前提，即當(dāng)事人之間的糾紛是否提交仲裁，交與誰仲裁，仲裁庭如何組成，由誰組成，以及仲裁的審理方式、開庭形式等都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定的。因此，仲裁是最能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的爭議解決方式。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點(diǎn)P157

2、專業(yè)性民商事糾紛往往涉及特殊的知識(shí)領(lǐng)域，會(huì)遇到許多復(fù)雜的法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和有關(guān)的技術(shù)性問題，故專家裁判更能體現(xiàn)專業(yè)權(quán)威性。因此，由具有一定專業(yè)水平和能力的專家擔(dān)任仲裁員對(duì)當(dāng)事人之間的糾紛進(jìn)行裁決是仲裁公正性的重要保障。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)都備有分專業(yè)的，由專家組成的仲裁員名冊(cè)供當(dāng)事人進(jìn)行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點(diǎn)P157

3、靈活性由于仲裁充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序都是由當(dāng)事人協(xié)商確定與選擇的，因此，與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性。

4、保密性

仲裁以不公開審理為原則。因此當(dāng)事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動(dòng)不會(huì)因仲裁活動(dòng)而泄露。

5、快捷性

仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)仲裁庭作出即發(fā)生法律效力、這使得當(dāng)事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決三、仲裁

（一）仲裁的特點(diǎn)P1576、經(jīng)濟(jì)性

仲裁的經(jīng)濟(jì)性主要表現(xiàn)在：第一，時(shí)間上的快捷性使得仲裁所需費(fèi)用相對(duì)減少；第二，仲裁無需多審級(jí)收費(fèi)，使得仲裁費(fèi)往往低于訴訟費(fèi)；第三，仲裁的自愿性、保密性使當(dāng)事人之間通常沒有激烈的對(duì)抗，且商業(yè)秘密不必公之于世，對(duì)當(dāng)事人之間今后的商業(yè)機(jī)會(huì)影響較小。

7、獨(dú)立性仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)仲裁機(jī)構(gòu)之間也無隸屬關(guān)系。在仲裁過程中，仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行仲裁，不受住何機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，亦不受仲裁機(jī)構(gòu)的干涉，顯示出最大的獨(dú)立性。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決三、仲裁

（二）仲裁的程序P160

（1）提出仲裁申請(qǐng)（2）組織仲裁庭

根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，當(dāng)事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，雙方各自在仲裁委員會(huì)仲裁員名冊(cè)中指一名仲裁員，第三名雙向共同選定或由仲裁委員會(huì)主席指定一名仲裁員為首席仲裁員，共同組成仲裁庭審理案件；雙方當(dāng)事人亦可在仲裁委員名冊(cè)共同旨定或委托仲裁委員會(huì)主席指定一名仲裁員為獨(dú)任仲裁員，成立仲裁庭，單獨(dú)審理案件。（3）審理案件（4）作出裁決

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決三、仲裁

（三）仲裁的法律效力仲裁實(shí)行一裁終局的制度

P162

所謂一裁終局制度，是指仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)仲裁的糾紛進(jìn)行仲裁后，裁決立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不得就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或向人民法院起訴的制度。如果當(dāng)事人一方不履行裁決的，另一方當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

5.8建設(shè)工程合同糾紛的解決四、訴訟訴訟是指通過司法程序解決爭議。人民法院審理案件實(shí)行兩審終審制度，向法院提起訴訟，應(yīng)當(dāng)遵循地域管轄、級(jí)別管轄和專屬管轄的原則。建設(shè)工程合同所產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)由建設(shè)工程項(xiàng)目所在地有管轄權(quán)的人民法院管轄為宜，但如果合同沒有實(shí)際履