第一章國際私法1-章

2023/2/31第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象和調(diào)整方法一、調(diào)整對象涉外民事法律關(guān)系,即具有涉外因素民事法律關(guān)系，它具有以下特點：1、民事法律關(guān)系具有涉外因素，表現(xiàn)為：.2023/2/32（1）主體涉外。A、即主體的一方或各方是外國自然人、法人或國家。如日本人某甲，死于中國，在中國遺有財產(chǎn)，其妻為韓國人，在中國法院請求繼承遺產(chǎn)時，與本案有關(guān)的國家為中、日、韓，而本案的當(dāng)事人為外國人。如三菱汽車案,被告為日本法人。B、當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外。如一名旅居日本的華僑與中國內(nèi)地公民結(jié)婚。2023/2/33

(2)客體位于外國.如某華僑在日本死亡，其在中國親屬要求繼承該華僑在日本的遺產(chǎn)。（3）產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關(guān)系的法律事實發(fā)生在國外。如

2、是廣義上的民事法律關(guān)系思考：某中國人到美國從事商務(wù)活動，美國警察在進(jìn)行安全檢查時將這名中國人打傷，受害人要求賠償。該案是否應(yīng)由國際私法調(diào)整？2023/2/342、日本某公司與中國某公司在德國簽訂合同，由該日本公司售給該中國公司原產(chǎn)地在日本的某種品牌的電視機(jī)若干臺。本案是否屬國際私法調(diào)整？第一條

民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。2023/2/352023/2/36二、調(diào)整方法1、間接調(diào)整方法通過沖突規(guī)范來調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的方法。沖突規(guī)范：指明涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范。如：“中國公民與外國人結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法律。”如一名中國女子與一名法國男子結(jié)婚（法國：男子18歲，女子16歲），又如：一名挪威人要在廣州購買一套房子。（挪威法律不允許外國人在挪威買房子）“不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法”。2023/2/37法律適用過程是：案件沖突規(guī)范實體規(guī)范2023/2/38鑒于沖突規(guī)范對涉外民事關(guān)系只起到間接調(diào)整作用，最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍需借助各國實體法。缺乏法律所應(yīng)有的預(yù)見性和明確性。為此，許多國際私法學(xué)者長期致力于尋求另一種解決法律沖突的途徑，即通過有關(guān)國家簽訂國際條約的形式，制定統(tǒng)一的實體法規(guī)范，用以直接確定締約國當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從根本上避免因各國民商法歧異所造成的法律沖突。2023/2/39這種方法對消除各國民商法歧異所產(chǎn)生的法律障礙是行之有效的，但由于各國政治、經(jīng)濟(jì)利益的沖突，制定這種統(tǒng)一實體法規(guī)范的難度很大。不過，經(jīng)過多年努力，也取得了不少成果。2023/2/3102、直接調(diào)整方法用統(tǒng)一實體規(guī)范來調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的方法。統(tǒng)一實體規(guī)范：以國際條約、國際慣例直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范。如一涉外合同糾紛，要確定合同是否成立時運用直接調(diào)整方法來處理。這種方法在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域的涉外民事法律關(guān)系運用最為廣泛，隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，這部分的規(guī)范已組成另一獨立的法律部門——國際經(jīng)濟(jì)法。因此，可以說，國際私法的調(diào)整方法主要仍然是沖突法調(diào)整的方法。2023/2/311第二節(jié)國際私法的范圍

P8有三種不同的觀點：1、國際私法只包括沖突規(guī)范以及與之相關(guān)的管轄權(quán)規(guī)范、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范。英美國家的學(xué)者認(rèn)為，國際私法只解決三個問題：第一個問題是法院在什么情況下對一個涉外民事案件有管轄權(quán)，2023/2/312第二個問題是一國法院在確定自己對某一涉外案件有管轄權(quán)后，應(yīng)決定適用哪一個國家的法律來確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)；第三個問題是在什么條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決。因此，他們認(rèn)為，國際私法的范圍就是由管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范組成。2023/2/3132、國際私法包括沖突規(guī)范和統(tǒng)一實體規(guī)范教材觀點2023/2/314第三節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法在成文法的國家，是國際私法的主要淵源二、國內(nèi)判例2023/2/315判例:法院對具體案件的判決具有法律約束力，可以成為以后審理同類案件的依據(jù)。在英美法系國家，判例是其法律的主要淵源。在大陸法系國家，雖然傳統(tǒng)上并不認(rèn)為判例是其法律的淵源，但隨著兩大法系的逐漸滲透和融合，判例在大陸法系國家的司法實踐中越來越重要，法院的判決被法官和律師援引支持自己的主張是十分常見的事。

2023/2/316在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有法律約束力，不能作為法院處理其他案件的法律依據(jù)。但是，這并不是說，法院判例對我國法院審理涉外民商事案件沒有任何意義。

2023/2/317第一，在英美普通法系國家，權(quán)威的法院判例不僅是國際私法的淵源，而且是主要淵源。在這些國家，雖然在個別成文法中也有一些零星的國際私法規(guī)范、但大量的、主要的國際私法規(guī)范來自于法院的司法判例。由于這些國際私法規(guī)范（主要指沖突規(guī)范）散見在長期的、浩如煙海的法院判例中，內(nèi)容零散，且常相互抵觸，給國際私法的適用帶來許多困難。為此，一些著名的國際私法學(xué)者或民間機(jī)構(gòu)便2023/2/318開始了系統(tǒng)的國際私法規(guī)范的匯編和整理工作，作為這些國家處理涉外民事案件的權(quán)威依據(jù)。例如，英國學(xué)者戴賽于1896年編著的《法律沖突法》系統(tǒng)全面地歸納整理出英國判例中所適用的沖突規(guī)范，并逐條加以闡釋。后由莫里斯等人相繼修訂，到1993年該書已出至第12版。美國法學(xué)會作為一個非官方的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)了美國沖突法的編纂工作。1934年由比爾任報告員出版了美國《第一次沖突法重述》，1971年又以里斯為報告員出版了美國《第二次沖突重述》。加拿大、澳大利亞等國國際私法的主要淵源也是判例，但對法院判例的編纂，則遠(yuǎn)沒英美成功。

2023/2/319第二，在大陸法系國家，國際私法的主要淵源是成文法，不少國家在民法典或相關(guān)單行法中規(guī)定國際私法規(guī)范，有的國家頒布了國際私法典。但判例在這些國家的法院審理涉外民事案件時，也起著不可忽視的作用，構(gòu)成國際私法的輔助淵源。法、德、日等國都很重視判例的作用，在處理具體案件缺少成文的沖突規(guī)范時，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據(jù)。事實上，許多成文的國際私法規(guī)則就是從判例直接發(fā)展起來的。例如，著名的“李查蒂案”（Lizardicase）、“福爾果案”（Forgocase）等在確立一些重要的國際私法規(guī)則方面均起了十分重要的作用。

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我國對司法判例的立場和態(tài)度

在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有法律約束力，不能作為法院處理其他案件的法律依據(jù)。但是，這并不是說，法院判例對我國法院審理涉外民商事案件沒有任何意義。2023/2/321由于涉外民商事關(guān)系的特殊性和復(fù)雜性，僅依據(jù)我國現(xiàn)有成文法來處理涉外民商事案件是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。盡管我國國際私法成文立法在近年有了較快發(fā)展，但仍然不能滿足我國涉外民商事關(guān)系飛速發(fā)展的需要，亟待通過司法判例來彌補。而在涉及適用外國法的場合，如該外國法以司法判例為主要的法律淵源，承認(rèn)其判例的淵源作用并直接援引有關(guān)判例勢所必然。此外，我國國際私法的原則、規(guī)則與制度，也需要通過司法判例來發(fā)展。2023/2/322因此，在目前情況下，承認(rèn)司法判例在我國國際私法中的淵源地位，對指導(dǎo)法院的審判，發(fā)展我國對外民商事關(guān)系，維護(hù)中外雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，推動我國國際私法的立法進(jìn)程均有重要意義。

2023/2/323三、國際條約國際條約作為國際私法的淵源要注意兩個問題：1、條約只對參加國有效。但參加國聲明保留的條款除外。2、當(dāng)國際條約與國內(nèi)立法對同一問題規(guī)定不同時，適用國際條約的規(guī)定。2023/2/324四、國際慣例包括強制性慣例和非強制性慣例。作為國際私法淵源的國際慣例絕大部分是非強制性慣例。如國際貿(mào)易慣例。非強制性慣例的適用必須符合以下條件：1、當(dāng)事人所在國承認(rèn)；2、當(dāng)事人選用了該慣例；3、法律對該問題沒有規(guī)定的。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”2023/2/325第四節(jié)國際私法學(xué)P25一、國際私法及國際私法學(xué)的名稱1、法則區(qū)別說2、沖突法（ConflictsLaw)或法律沖突法(theLawoftheConflictofLaws)3、國際私法(InternationalPrivateLaw)2023/2/326二、國際私法的性質(zhì)對國際私法性質(zhì)的認(rèn)定直接影響到司法實踐中對國際私法的運用。十分重要。p26三、國際私法與鄰近部門法的關(guān)系P29（一）國際私法與國際公法（二）國際私法與國內(nèi)民法2023/2/327四、國際私法的定義綜合各學(xué)派的見解，對國際私法作出以下定義：國際私法是指對涉外民事法律關(guān)系規(guī)定應(yīng)由何國法院管轄，適用何國法律解決以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決問題的法律規(guī)范的總和。這定義包含下列含義：1、國際私法并非國際公認(rèn)的國際行為規(guī)則，而是一國自己制定關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的處理法則。它是用以處理私法關(guān)系的，而且是內(nèi)國的私法，而不是國際法的一部分。其性質(zhì)與民法相同，是內(nèi)國法律的組成部分2023/2/3282、國際私法是規(guī)定涉外民事案件的管轄權(quán)和法律適用問題以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決問題的法律規(guī)范。主要是間接法。即通常它不解決當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。2023/2/329第五節(jié)國際私法的基本原則一、國家主權(quán)原則在國際私法上，國家主權(quán)原則主要表現(xiàn)在：1、一個國家對發(fā)生在本國境內(nèi)的涉外民事案件，有權(quán)規(guī)定本國法院管轄范圍和解決辦法。2023/2/3302、尊重國家財產(chǎn)豁免權(quán)。即一個國家的財產(chǎn)要受到特殊保護(hù)，不受任何其他國家的管轄。3、適用外國法時，不得損害本國主權(quán)，不得違反本國公共秩序。2023/2/331二、平等互利原則

即要求彼此法律地位平等，經(jīng)濟(jì)上互相有利。具體表現(xiàn)在：1、當(dāng)事人在訂立確立雙方權(quán)利和義務(wù)的文件時，或者法院在審判中，應(yīng)當(dāng)照顧雙方的利益，不能以損害一方的利益來滿足另一方的利益。2023/2/3322、法律適用上要在尊重主權(quán)的基礎(chǔ)上相互對等地給予方便，在訴訟程序上相互對等地給予協(xié)助。3、在特殊情況下，可以采取“法律對抗”的辦法?！胺蓪埂?，也是平等互利原則的延伸。2023/2/333小結(jié)：涉外民事法律關(guān)系調(diào)整方法國際條約間接調(diào)整方法法律淵源國內(nèi)立法國內(nèi)判例直接調(diào)整方法國際慣例2023/2/334思考題1、國際私法的調(diào)整對象是什么？2、國際私法有哪些調(diào)整方法？3、國際私法的淵源有哪些？4、國際私法是國際法還是國內(nèi)法？國際私法與國際公法、民法的關(guān)系如何？5、試述國際私法的基本原則。參考書目：1、《國際私法新論>>韓德培主編武漢大學(xué)出版社出版2、<<中國國際私法與比較法年刊>>2023/2/335第二章國際私法發(fā)展史第一節(jié)國際私法學(xué)說史在處理涉外民事法律關(guān)系中,一國始終存在著國家主權(quán)與外國法適用的矛盾,一國為何要適用外國法律,以及在何種情況下需要適用外國法的問題,一直是困擾國際私法理論上的重要問題,國際私法的理論發(fā)展一直是圍繞這兩個問題展開的,它的發(fā)展對國際私法的發(fā)展與完善起到十分重要的作用。2023/2/336一、意大利法則區(qū)別說P321、代表人物：巴托魯斯2、主要觀點：巴托魯斯概括了三條法則：1、人法：人的法律關(guān)系應(yīng)以個人居住地法作法律標(biāo)準(zhǔn)。2、物法：物依物之所在地法。3、行為的法律關(guān)系以行為地法作標(biāo)準(zhǔn)，即場所支配行為原則。3、評價：2023/2/337二、法國的法則區(qū)別說p351、代表人物和主要觀點杜摩蘭：意思自治原則達(dá)讓特萊：嚴(yán)格屬地主義2、評價2023/2/338三、荷蘭的國際禮讓說p371、代表人物和主要觀點

荷蘭學(xué)者胡伯提出。他認(rèn)為，一國的法律原則上只應(yīng)在其境內(nèi)有效，別國承認(rèn)它的效力并適用它，完全是出于對該國的禮讓。2、評價2023/2/339四、法律關(guān)系本座說p381、代表人物和主要觀點19世紀(jì)德國學(xué)者薩維尼提出。他認(rèn)為，任何法律關(guān)系，按其本質(zhì)都與一定的法域相聯(lián)系，該法域就是法律關(guān)系的本座，本座在外國，就應(yīng)該適用外國法。2、評價2023/2/340五、既得權(quán)說.3919世紀(jì)英國學(xué)者戴賽提出。他認(rèn)為，根據(jù)一個國家法律而取得的權(quán)利，在其他國家也應(yīng)得到承認(rèn)。2023/2/341六、政府利益分析說（GovernmentalInterestAnalysis）P42

代表人物柯里。主要觀點:強調(diào)法院地法的適用。對解決所謂“虛假法律沖突”問題最為有效。如“巴布克訴杰克遜”案。

2023/2/342七、里斯與《沖突法重述（第二次）》及最密切聯(lián)系原則P37TheMostSignificantRelationshipP422023/2/343第二節(jié)國際私法立法史一、國內(nèi)立法史p44二、國際立法史472023/2/344第三節(jié)中國國際私法的歷史p52一、中國國際私法立法史二、中國國際私法學(xué)說史2023/2/345第三章國際私法的主體

一、教學(xué)目的與要求掌握內(nèi)外國人民事法律地位，熟悉外國人民事法律地位的各種制度，學(xué)會解決自然人國籍、住所的沖突問題。2023/2/346第一節(jié)自然人一、自然人的國籍（Nationality)（一）國籍的概念國籍是指一個人隸屬于某一個國家的國民的法律資格。具有兩個方面的意義。一是從國家方面來看，某人具有某國國籍，就應(yīng)該受該國法律管轄和保護(hù)；二是從國民方面來看，某人具有某國國籍，就享有該國國民特定的權(quán)利和承擔(dān)該國國民特定的義務(wù)。2023/2/347在國際私法上研究國籍的意義。第一，在確定民事關(guān)系主體是否具有涉外因素的時候，需要確定當(dāng)事人的國籍；第二，某涉外民事關(guān)系需要適用當(dāng)事人屬人法時，要確定當(dāng)事人的國籍。（二）國籍唯一原則即一個人應(yīng)該有一個國籍，也只能有一個國籍。2023/2/348（三）國籍的沖突及其解決1、國籍的積極沖突及其解決（1）國籍積極沖突的含義當(dāng)事人有兩個或兩個以上的國籍（2）國籍積極沖突的產(chǎn)生因各國國籍取得的政策不同.2023/2/349（3）國籍積極沖突的解決第一，當(dāng)事人具有的國籍中，有一個是內(nèi)國國籍，就以內(nèi)國國籍為準(zhǔn)。第二，當(dāng)事人具有的國籍中都是外國國籍，有三種不同的解決辦法：一是以后取得的國籍為優(yōu)先；二是以當(dāng)事人住所或習(xí)慣居所所在國國籍為優(yōu)先；三是以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的國籍優(yōu)先。舉例：卡內(nèi)伐羅案2023/2/3502、國籍消極沖突及其解決（1）國籍消極沖突的含義無國籍（2）國籍消極沖突的解決當(dāng)事人無國籍，以其住所地國為國籍所屬國，如無住所，以居所所在國為其國籍屬國。2023/2/3513、我國關(guān)于國籍問題的立法。（1）《國籍法》的規(guī)定（2）我國關(guān)于國籍沖突解決的規(guī)定最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第181條、182條的規(guī)定表明：A、無國籍人應(yīng)以當(dāng)事人的住所地國為其國籍所屬國；如無住所，以其居所地國為其國籍所屬國。B、雙重或多國籍的外國人以其住所所在國或與其有最密切聯(lián)系的國家為其國籍所屬國.2023/2/352第十九條

依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。(<涉外民事關(guān)系法律適用法>)

2023/2/353二自然人的住所Domicile（一）住所的概念住所是一個人依久住的意思而經(jīng)常居住的某一處所。構(gòu)成住所有兩個條件:1、有居住的事實。2、有永久居住的意思。2023/2/354如：1931年英國法院處理的格蘭格案件，該案為一有原始住所在英國的英國人某甲，1830年到印度去任職。在印度生了一子A，A長大后又生子B，B長大后又生子C。某甲及其子與孫A、B均打算在60歲退休后返回英國安度晚年。但均未到此年齡就死亡。結(jié)果英國法院判決他們的住所均為英國，而非印度，因為他們都缺乏在印度永久居住的意圖。住所地是沖突規(guī)范重要的連結(jié)點。2023/2/355（三）住所的種類1、原始住所。自然人出生時取得的住所。2、選擇住所。自然人出生后自己選擇所取得的住所。3、法定住所。依法律規(guī)定取得的住所。如法律規(guī)定：無行為能力的人以代理人的監(jiān)護(hù)住所為準(zhǔn)；妻子以丈夫的住所為準(zhǔn)。舉例：懷特訴坦奈特遺產(chǎn)繼承案2023/2/356

死者和原告?zhèn)儚钠涓赣H處繼承下來的農(nóng)場地跨兩州，其中200英畝位于西弗吉尼亞州，40英畝位于賓夕法尼亞州，死者邁戈爾.懷特出生在位于西弗吉尼亞州的大樓。長大后，他自己的住所在西弗吉尼亞州的一個稱為“白日小徑”的地方。

1884年冬天至1885年，邁戈爾.懷特與母親兄弟姐妹達(dá)成安排：由他取得位于賓夕法尼亞州的40英畝土地及其上面一幢簡易房的所有權(quán)，同時他將搬到簡易房居住。在此前，他已將一部分東西搬到簡易房，但仍留一部分在西弗吉尼亞州的老宅，1885年4月他賣掉“白日小徑”的房子，與妻子搬到賓夕法尼亞州的簡易房。由于簡易房條件較差，夫婦倆不適應(yīng)，在簡易房只住了一晚，應(yīng)其兄弟姐妹邀請回到大樓居住。每天邁戈爾.懷特仍回自己的農(nóng)場喂養(yǎng)牲畜。不久，他染上傷寒而死亡。2023/2/357本案按賓夕法尼亞州法律，死者的妻子只能繼承遺產(chǎn)的一半，另一半應(yīng)歸死者的兄弟姐妹繼承，而按西州的法律，妻子繼承全部遺產(chǎn)。西州的沖突法規(guī)定，遺產(chǎn)分配依死者死亡時的住所地法。本案依哪個州的法律為其準(zhǔn)據(jù)法？2023/2/358（四）住所的沖突1、住所的積極沖突當(dāng)事人有兩個或兩個以上住所2、住所的消極沖突當(dāng)事人無住所2023/2/3593、我國關(guān)于住所問題的立法《民法通則》第15條：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所。最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第183條規(guī)定：當(dāng)事人住所不明或者不能確定的以經(jīng)常居住地為住所，當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第二十條

依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。司法解釋：第十五條

自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。2023/2/3602023/2/361民通意見183條：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。答案：A、D第十九條

依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。答案:C2023/2/362

第二十條依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。2023/2/363第二節(jié)法人一、法人的國籍法人不具有自然人那種意義上的國籍，但法人總要和特定的國家存在固定的法律聯(lián)系，這種法人與特定國家的法律聯(lián)系的表現(xiàn)，稱之為國籍。與法人存在固定法律聯(lián)系的國家，就是法人國籍所屬國。法人國籍是確定內(nèi)外國法人的標(biāo)志。關(guān)于法人國籍的確定，國際上沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下主張：1、以法人的管理中心地為國籍2、以法人的營業(yè)中心所在地為國籍2023/2/3643、以法人資本實際控制國為國籍。

以控股股東的國籍作為法人的國籍。4、以法人成立時登記注冊國為法人國籍。5、復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)即把法人登記注冊地與法人住所地結(jié)合起來確定法人國籍。2023/2/365二、我國關(guān)于法人國籍確定的實踐和立法1、解放初期，以資本實際控制情況來確定法人的國籍。2、根據(jù)我國《民法通則》的司法解釋以及其他有關(guān)立法規(guī)定，我國采取以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）外國法人以其注冊登記地國為其國籍所屬國。（2）在我國設(shè)立的“三資企業(yè)”是中國法人。三資企業(yè)：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)。2023/2/366三、法人的住所

1、以法人的管理中心地為其住所2、以營業(yè)中心地為住所我國<民法通則>第39條:法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所.<公司法>第10條:公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所.主要辦事機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)理解為法人經(jīng)營活動的決策中心.

四、法人的營業(yè)所《涉外民事關(guān)系法律適用法》：法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。民通意見第185條：當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。2023/2/367《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條：法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。2023/2/368五、外國法人的認(rèn)許(admission)（一）概念內(nèi)國根據(jù)外國法人的本國法律對該外國法人的資格進(jìn)行審查，承認(rèn)并允許它在內(nèi)國從事涉外民事活動的過程。對外國法人的認(rèn)許包括兩個方面的內(nèi)容：一是有關(guān)外國法人依外國法律是否已有效成立；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。2023/2/369（二）外國法人認(rèn)許的方式

1、特別認(rèn)許（可）制。內(nèi)國對外國法人在內(nèi)國的活動要經(jīng)過特別的登記或?qū)徟绦蚣右哉J(rèn)可。2、一般認(rèn)許（可）制內(nèi)國對于外國特定法人，不論其屬于何國，一般均加以認(rèn)可。外國法人只要依規(guī)定辦理必要的登記和注冊手續(xù)，就可以在內(nèi)國從事活動。3、相互認(rèn)許(可）制有關(guān)國家通過制定國際條約達(dá)成協(xié)議，規(guī)定相互認(rèn)可法人的條件及手續(xù)相互認(rèn)可各自的法人。2023/2/370我國關(guān)于外國法人的認(rèn)許，對外國法人常駐代表機(jī)構(gòu)的承認(rèn)，采取特別認(rèn)許（可）制。1980年10月國務(wù)院頒布的《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準(zhǔn)，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準(zhǔn)登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動?！?023/2/371《公司法》第一百九十三條

外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國主管機(jī)關(guān)提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。2023/2/372

美國友邦保險有限公司（簡稱“友邦保險”AIA）是美國國際集團(tuán)（AIG）的全資附屬公司。友邦保險數(shù)十年來不斷為亞太地區(qū)的客戶提供人身保險服務(wù)，1992年，美國國際集團(tuán)成為第一家獲許在中國經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的外資保險公司，并通過旗下的友邦保險于同年在上海設(shè)立分公司，之后，友邦保險的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍擴(kuò)大到北京、廣東省及江蘇省。2023/2/373第三節(jié)國家一、國家作為國際私法主體的特殊性(一)國家作為民事關(guān)系的主體，是以國家的名義，由它的機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)人代表進(jìn)行，以國庫的財產(chǎn)對其民事活動負(fù)責(zé)。(二)有兩種情況要與國家作為涉外民事關(guān)系的主體加以區(qū)別：1、法律關(guān)系的主體是國家機(jī)關(guān)和國有企業(yè)，以自己的名義從事民事活動，其法律地位與其他法人相同，不享有國家作為主體的各種特殊權(quán)利。2023/2/3742、國家的駐外使領(lǐng)館在駐在國參加一般的民事活動，如購買食品、日用品、等，完全受當(dāng)?shù)胤晒茌牐灰試覅⒓用袷禄顒诱撎帯?023/2/375二、國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)由于國家作為所有權(quán)主體的特殊的法律地位而享受的特殊待遇，具體要求一國對外國國家財產(chǎn)不得采取與該財產(chǎn)所屬國尊嚴(yán)不相容的措施。即，國家財產(chǎn)在任何國家都受到特殊保護(hù)，在沒有被財產(chǎn)所有國的允許，不能對其財產(chǎn)進(jìn)行管轄，不能采取扣押、沒收、及其他法律措施。交易號案2023/2/376國家財產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容1、司法管轄豁免2、訴訟保全豁免3、強制執(zhí)行豁免2023/2/377二、國家財產(chǎn)豁免權(quán)的限制（一）絕對豁免主義（二）相對豁免主義2023/2/378三、我國的立場民訴法的規(guī)定、《外交特權(quán)與豁免條例》第4條規(guī)定、我國1980年參加的〈國際油污損害民事責(zé)任公約〉第11條的規(guī)定表明我國的立場是：1、堅持絕對豁免主義；2、承認(rèn)通過簽訂協(xié)議,國家可以自愿放棄豁免權(quán)；3、國有企業(yè)是具有獨立法律人格的經(jīng)濟(jì)實體，不應(yīng)享受豁免；4、如果外國國家無視我國主權(quán)，對我國財產(chǎn)強行行使司法管轄權(quán)，我國保留對該國進(jìn)行報復(fù)的權(quán)利。5、我國在外國法院出庭主張豁免權(quán)的抗辯，不得視為接受外國法院管轄。2023/2/379第四節(jié)外國人的民事法律地位是指外國人在內(nèi)國享有哪些民事權(quán)利的問題。包括兩方面的內(nèi)容：一是內(nèi)國給予外國自然人和法人哪些民事權(quán)利：二是內(nèi)國以什么方式給予或限制外國人的民事權(quán)利。一、外國人民事法律地位的歷史發(fā)展2023/2/380二、外國人民事法律地位的制度（一）國民待遇內(nèi)國賦予外國人以內(nèi)國國民同等的民事法律地位的制度。如：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利、義務(wù)?！?023/2/381現(xiàn)代的國民待遇具有以下三個特點：1、現(xiàn)代的國民待遇是一種互惠的待遇。如：“外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國法院對該國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利，實行對等原則。”2023/2/3822、外國人與內(nèi)國國民享有相同的民事待遇，只是就一般原則而言，并非在具體民事權(quán)利的享有上，外國人與內(nèi)國人完全一樣。如：日本和美國的許多州就規(guī)定外國人不得享有土地的所有權(quán)。2023/2/3833、各國一般都把國民待遇控制在一定的范圍。一般應(yīng)用在外國人民事法律地位、知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和海難救助等領(lǐng)域。2023/2/384（二）最惠國待遇

一國在貿(mào)易、航海、關(guān)稅、國民法律地位等方面給予另一國的優(yōu)惠待遇不低于現(xiàn)在或?qū)斫o予任何第三國的優(yōu)惠待遇。通常通過條約中的最惠國條款給予。如：關(guān)貿(mào)總協(xié)定第一條：一締約方對來自或運往其他國家的產(chǎn)品所給予的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應(yīng)當(dāng)立即無條件地給予來自或運往所有其他締約方的相同產(chǎn)品。

A國和B國訂立了一個最惠國待遇雙邊條約，則A國之前給予任何B國之外的優(yōu)惠條約，B都可以無條件享有，同時，A國今后給予其他國家的優(yōu)惠待遇，比如A和C簽了一個雙邊條約，約定A在C國某產(chǎn)品進(jìn)口時關(guān)稅下調(diào)5%，則B今后在該國同樣產(chǎn)品出口到A國時也可以無條件享有該優(yōu)惠關(guān)稅稅率。2023/2/385點評最惠國待遇和國民待遇是WTO給予各成員的最基本的權(quán)利和義務(wù)。傷害國民待遇或最惠國待遇，就會引起貿(mào)易爭端。WTO多個案例都運用了這一原則，說明一個看似簡單易懂的原則卻含有著最豐富的內(nèi)容。這就要求我們在關(guān)稅、政策、規(guī)則等各個層面進(jìn)行調(diào)整，避免出問題。另一方面，我們還要學(xué)會“真正”運用國民待遇原則。這是因為過去我們一不留神就給了外資許多優(yōu)惠政策，這些“超國民待遇”當(dāng)然不妥。2023/2/3862023/2/387與國民待遇的區(qū)別：1、規(guī)定的方式不同，最惠國待遇必須以條約為基礎(chǔ)，國民待遇既可在國內(nèi)立法中規(guī)定，也可在國際條約中規(guī)定。2023/2/3882、待遇標(biāo)準(zhǔn)不同。最惠國待遇以給惠國給予任何第三國的待遇為標(biāo)準(zhǔn)。而國民待遇以本國國民的待遇為標(biāo)準(zhǔn)。3、目的不同。最惠國待遇是為了使在一國境內(nèi)不同外國人處于平等地位，而國民待遇則是使外國人在某些領(lǐng)域與本國人的民事法律地位平等。2023/2/3894、適用的范圍不同。國民待遇一般適用于船舶遇難救助、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、民事訴訟地位等方面。最惠國待遇則適用關(guān)稅與貿(mào)易方面。2023/2/390最惠國待遇的例外下列情況不屬于最惠國待遇的范圍：1、一國給予鄰國的特權(quán)和優(yōu)惠；2、邊境或地區(qū)貿(mào)易中的特權(quán)和優(yōu)惠；3、經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部的特權(quán)和優(yōu)惠。2023/2/391（三）普遍優(yōu)惠制(GeneralSystemofPreference)發(fā)展中國家在向發(fā)達(dá)國家出口其工業(yè)制成品或半制成品時，發(fā)達(dá)國家應(yīng)給予減免關(guān)稅的優(yōu)惠，發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家輸出工業(yè)制成品或半制成品時，不需要給予同樣優(yōu)惠。普惠制有三項原則：歐盟普惠制方案將49個國家列入了最不發(fā)達(dá)國家名單，規(guī)定對最不發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)品予以全部免稅。歐盟規(guī)定針對我國的一些產(chǎn)品實施“畢業(yè)”，而對其他發(fā)展中國家的這些產(chǎn)品不實施畢業(yè)，我國可以利用這些條款，發(fā)展我國的對外貿(mào)易。

2023/2/3922023/2/3931、普遍性。即對發(fā)展中國家的所有出口制成品和半制成品給予普遍的優(yōu)惠待遇。2、非歧視性。即應(yīng)使所有發(fā)展中國家都無歧視的、無例外地享受到普遍的優(yōu)惠待遇。3、非互惠性。即由發(fā)達(dá)國家單方面給予發(fā)展中國家以特別的關(guān)稅減讓，而不要求對等。普惠制是發(fā)達(dá)國家給予發(fā)展中國家的出口半成品或成品的關(guān)稅優(yōu)惠制度。是普遍的、非互惠的一種關(guān)稅優(yōu)惠制度。最早是在1976年由普利畢什在聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會上提出。目前共有包括歐盟、俄羅斯、新西蘭、澳大利亞、日本等30多個國家實行這一制度。目前給惠國有：歐盟25國(德國、法國、英國、愛爾蘭、意大利、西班牙、葡萄牙、希臘、荷蘭、丹麥、芬蘭、盧森堡、比利時、奧地利、瑞典、波蘭、捷克、斯洛文尼亞、斯洛伐克、拉脫維亞、馬耳他、塞浦路斯、愛沙尼亞、匈牙利、立陶宛)、加拿大、挪威、瑞士、俄羅斯、白俄羅斯、烏克蘭、塔吉克斯坦、土耳其、新西蘭、澳大利亞、日本、美國、保加利亞。其中，美國和保加利亞未給與我國普惠制待遇。2023/2/3942023/2/395小結(jié)自然人作為主體：1、國籍國籍的含義國籍沖突的解決2、住所住所的含義住所沖突的解決法人作為主體：1、法人國籍的確定2、外國法人的承認(rèn)外國人民事法律地位制度：國民待遇、最惠國待遇、普惠制待遇2023/2/396思考題1、自然人的國籍在國際私法上有何意義？如何解決國籍沖突問題？2、自然人的住所在國際私法上有何意義？如何解決住所沖突問題？3、法人國籍的確定有幾種主張？我國是如何規(guī)定的？3、外國人民事法律地位的幾種主要制度的內(nèi)容如何？2023/2/397第四章沖突規(guī)范教學(xué)目的和要求：明確國際私法的中心內(nèi)容是解決法律沖突問題，了解法律沖突的原因及解決法律沖突的沖突規(guī)范及其基本理論第一節(jié)法律沖突產(chǎn)生的原因2023/2/398一、法律沖突的概念涉外民事法律關(guān)系涉及到兩個或兩個以上不同國家的法律，各國法律對該法律關(guān)系有不同處理規(guī)定而產(chǎn)生的法律適用上的矛盾狀態(tài)。2023/2/399二、法律沖突產(chǎn)生的原因1、一國承認(rèn)外國人的民事法律地位2、涉外民事法律關(guān)系的大量產(chǎn)生3、各國法律對同一問題規(guī)定不同。2023/2/31004、一國法院在一定條件下承認(rèn)外國法律的域外效力。

域內(nèi)效力：即屬地效力，指一個國家的法律對位于本國的一切人和物所具有的效力，這是國家主權(quán)的體現(xiàn)。域外效力：即屬人效力，是指一個國家的法律對本國的一切人都有效，無論本國人在國內(nèi)還是國外。2023/2/3101三、解決法律沖突的方法1、統(tǒng)一實體規(guī)范2、沖突規(guī)范2023/2/3102第二節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型conflictrules

一、沖突規(guī)范的概念規(guī)定某種涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用何國法律的規(guī)范。也稱法律適用規(guī)范rulesofapplicationoflaw。如：“中國公民與外國人結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法?！薄巴鈬说拿袷滦袨槟芰m用其本國法律”不動產(chǎn)繼承不動產(chǎn)所在地法依范圍系屬范圍2023/2/3103與實體規(guī)范相比，沖突規(guī)范具有以下特點：1、從內(nèi)容看，只指出涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用哪國法律，不規(guī)定具體權(quán)利義務(wù)。2、從作用看，通過沖突法所調(diào)整的法律關(guān)系要和它所指定的實體法結(jié)合起來，才能達(dá)到調(diào)整的目的。2023/2/3104二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

由范圍和系屬構(gòu)成，范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的法律關(guān)系，系屬是指該法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。在系屬中又包含了連結(jié)點。2023/2/3105連結(jié)點的意義在沖突規(guī)范中，連結(jié)點的意義表現(xiàn)在兩個方面，從形式上看，連結(jié)點是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關(guān)系，它表明某種法律關(guān)系應(yīng)受一定國家法律的約束。2023/2/3106不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法律范圍連結(jié)點系屬2023/2/3107如圖示：不動產(chǎn)所在地法系屬范圍依不動產(chǎn)不動產(chǎn)繼承2023/2/3108“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”的結(jié)構(gòu)如何？范圍：涉外合同爭議系屬：當(dāng)事人可以選擇法律連結(jié)點：當(dāng)事人可以選擇2023/2/3109三、沖突規(guī)范的類型（一）單邊沖突規(guī)范unilateralconflictrules系屬指明只適用特定國家的法律。如：“在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”2023/2/3110（二）、雙邊沖突規(guī)范bilateralconflictrules,all-sidedconflictrules

系屬不直接指明適用特定國家的法律，而只是規(guī)定一個原則，法院根據(jù)此原則，結(jié)合案件的實際情況才能找到應(yīng)適用某一個國家的法律的沖突規(guī)范。如“不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法”2023/2/3111（三）、選擇性沖突規(guī)范choicerulesforregulatingtheconflictoflaws

系屬中有兩個或兩個以上連結(jié)點，只適用其中一個連結(jié)點指定的法律。1、無條件選擇性沖突規(guī)范例：“遺囑方式符合下列法律之一均為有效：（1）遺囑人立遺囑行為地法；（2）遺囑人立遺囑時或死亡時本國法；（3）遺囑人立遺囑時或死亡時住所地法；（4）遺囑人立遺囑時或死亡時的習(xí)慣居所地法；（5）遺囑涉及的不動產(chǎn)的所在地法?！?023/2/31122、有條件選擇性沖突規(guī)范例：日本《法例》規(guī)定：親子關(guān)系，依父之本國法；無父時，依母之本國法。2023/2/3113（四）重疊性沖突規(guī)范doublerulesforregulatingtheconflictoflaws

例：離婚的條件，適用夫妻的本國法和法院地法。特點：系屬有兩個或兩個以上的連結(jié)點，必須同時適用這些連結(jié)點指定的法律。2023/2/3114在現(xiàn)代各國國際私法立法當(dāng)中，上述四類沖突規(guī)范常常交替出現(xiàn)，這顯然涉及到立法技術(shù)問題，但它遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是一個立法技術(shù)問題?？梢赃@樣認(rèn)為：如果國家認(rèn)為對某些涉外民事法律關(guān)系特別需要依自己的實體法處理，就常采用單邊沖突規(guī)范；如果國家要對某些涉外民事法律關(guān)系從嚴(yán)掌握，可采用重疊適用的沖突規(guī)范，而且常要求重疊適用法院地法；如果國家認(rèn)為某些涉外法律關(guān)系可以從寬掌握，便可采用雙邊沖突規(guī)范或選擇適用的沖突規(guī)范。2023/2/3115因此，沖突規(guī)范并不是一種抽象

的公式，它與一國的政治、經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)，具體采用哪一種沖突規(guī)范來解決某一涉外民事法律關(guān)系的法律適用問題，常常取決于該國的實體政策。目前，雙邊沖突規(guī)范，特別是選擇適用的沖突規(guī)范在各國國際私法立法中所占的比重明顯增加，這大概由于它們能夠適應(yīng)當(dāng)今世界頻繁而復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)、民商事交往的實際需要，在法律適用方面提供了較大的靈活性，從而有利于保障涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定使然。

2023/2/3116思考：下列沖突規(guī)范是屬于何種類型沖突規(guī)范？1、“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法?！?、“定居外國的中國公民的行為能力，可以適用其定居國法律”3、“離婚，適用受理案件的法院所在地法?！?023/2/3117第三節(jié)系屬公式一、系屬公式的含義把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。但應(yīng)注意，系屬公式本身并不是沖突規(guī)范，僅是沖突規(guī)范的系屬部分，只有與沖突規(guī)范的范圍部分結(jié)合起來，才構(gòu)成完整的沖突規(guī)范。

2023/2/3118二、幾種常用的系屬公式（一）屬人法以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或

習(xí)慣居所為連結(jié)點的系屬公式。主要解決人的身份、能力的法律適用問題。2023/2/31191、本國法當(dāng)事人國籍所屬國的法律。大陸法系國家通常以當(dāng)事人本國法來解決當(dāng)事人的能力、身份問題。2、住所地法當(dāng)事人住所地國的法律，英美法系通常以住所地法來解決當(dāng)事人的身份能力問題。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》以經(jīng)常居所地法為屬人法。2023/2/3120（二）物之所在地法法律關(guān)系客體物所在地國家的法律。主要解決物權(quán)的法律適用問題。尤其是不動產(chǎn)物權(quán)。2023/2/3121（三）行為地法法律行為發(fā)生地所屬國的法律。主要解決法律行為尤其法律行為方式的法律適用問題。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列系屬公式：1、合同締結(jié)地法。2、合同履行地法。3、婚姻舉行地法。4、侵權(quán)行為地法。包括加害行為發(fā)生地和損害結(jié)果地法。2023/2/3122（四）當(dāng)事人合意選擇的法律。雙方當(dāng)事人自行選擇的那個國家的法律。主要解決涉外合同的法律適用問題。（五）法院地法審理涉外民事案件的法院所在地國家的法律。主要解決訴訟程序的法律適用，也有很多國家用來解決涉外離婚的法律適用問題。2023/2/3123(六）旗國法旗幟所屬國家的法律。主要解決船舶或航空器的法律適用問題。（七）最密切聯(lián)系地法與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。主要解決合同以及侵權(quán)行為的法律適用問題。2023/2/3124第四節(jié)準(zhǔn)據(jù)法applicablelaw,lexcausae

一、準(zhǔn)據(jù)法的概念經(jīng)沖突規(guī)范指定援引來調(diào)整某涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的特定國家的實體法。有三個特點：1、經(jīng)沖突規(guī)范指定。2、是特定國家的法律。3、是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的實體法。如某英國男青年20歲，要求與中國某女子（21歲）在中國結(jié)婚，其是否符合結(jié)婚的條件，首先要確定適用何國法律。根據(jù)我國民法通則第147條的規(guī)定：中國公民與外國人結(jié)婚，適用婚姻締結(jié)地法律，根據(jù)本案的具體情況，本案應(yīng)適用中國婚姻法。中國婚姻法，就是解決本案的準(zhǔn)據(jù)法。2023/2/3125二、確定準(zhǔn)據(jù)法過程中可能遇到的特殊問題（一）發(fā)生區(qū)際法律沖突時準(zhǔn)據(jù)法的確定即當(dāng)一國沖突規(guī)范指定適用某一多法域國家的法律時究竟應(yīng)以該國何地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法的問題。p106第六條涉外民事關(guān)系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻模m用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。

2023/2/3126（二）發(fā)生時際法律沖突時準(zhǔn)據(jù)法的確定1、根據(jù)新法對溯及力的規(guī)定決定適用何時的法律。2、如新法對溯及力問題沒有規(guī)定的，根據(jù)“法無溯及既往的效力”原則適用法律關(guān)系產(chǎn)生時的法律.p107第二條

涉外民事關(guān)系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關(guān)系，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該涉外民事關(guān)系發(fā)生時的有關(guān)法律規(guī)定確定應(yīng)當(dāng)適用的法律；當(dāng)時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定確定。(司法解釋）2023/2/31272023/2/3128三、先決問題

（一）先決問題的概念及構(gòu)成要件

先決問題，又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為“本問題”或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為“先決問題”或附帶問題。2023/2/3129

（二）構(gòu)成先決問題必須具備兩個條件：

（1）需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。

（2）在確定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法時，法院地國的沖突規(guī)范和實體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和實體規(guī)范均不相同，從而會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。2023/2/3130

（三)先決問題的準(zhǔn)據(jù)法1、適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來決定2、適用法院地的沖突規(guī)范來決定第十二條

涉外民事爭議的解決須以另一涉外民事關(guān)系的確認(rèn)為前提時，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該先決問題自身的性質(zhì)確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律。2023/2/3131小結(jié)涉外民事關(guān)系大量產(chǎn)生一國承認(rèn)外國人的民事法律地位選擇性沖突規(guī)范法律沖突沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范一國承認(rèn)外國民事立法的域外效力各國法律規(guī)定不同涉外民事法律關(guān)系重疊性沖突規(guī)范沖突規(guī)范解決外國法內(nèi)國法準(zhǔn)據(jù)法因為2023/2/3132根據(jù)國際私法理論，下列哪些選項可以作為當(dāng)事人屬人法的連結(jié)點?(1999年卷一47題，多選）A、國籍B、住所C、經(jīng)常居住地D、行為地2023/2/3133思考題1、什么是法律沖突？為什么會產(chǎn)生法律沖突？2、什么是沖突規(guī)范？沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)如何？3、沖突規(guī)范有哪些類型？4、常見的系屬公式有哪些？5、什么是準(zhǔn)據(jù)法？它有什么特點？6、什么是先決問題？2023/2/3134第四章與沖突規(guī)范有關(guān)的制度教學(xué)目的和要求：了解和掌握識別、反致、公共秩序保留、對法律規(guī)避的措施、外國法內(nèi)容的查明的概念和作用。第一節(jié)識別（Classification)一、識別的概念依據(jù)一定的法律概念或法律觀念，對有關(guān)事實構(gòu)成作出“定性”或“分類”將其歸入一定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一種沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。2023/2/3135二、識別問題的提出各國法律觀念和法律概念不同導(dǎo)致對同類案件的“定性”不同。三、識別的標(biāo)準(zhǔn)在理論上主要有四種主張：（一）依法院地法（二）依準(zhǔn)據(jù)法（三）依共同認(rèn)識和普遍性概念（四）不同的案件依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)2023/2/3136識別的原則識別原則：從有利于促進(jìn)國際民事交往，保護(hù)民事關(guān)系的穩(wěn)定，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，便利案件處理的目的出發(fā)，來確定識別標(biāo)準(zhǔn)。具體作法：一般依法院地法對與案件有關(guān)的事實或問題進(jìn)行識別，但：

（1）如果應(yīng)依法院地法識別，而法院地法中沒有關(guān)于該法律關(guān)系的概念，就應(yīng)按照與該法律關(guān)系有關(guān)的外國法確定它的概念；

（2）如果有關(guān)沖突規(guī)范是由條約規(guī)定的，就應(yīng)依該條約作為識別的依據(jù)；

（3）特殊的或?qū)ｉT的涉外民事法律關(guān)系，如動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別，就應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)所在地國家的法律規(guī)定來確定。2023/2/3137

第八條涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。2023/2/3138也有國家直接規(guī)定對于時效問題適用其基礎(chǔ)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,如我國最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第195條規(guī)定:涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效,依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法確定。這實際上也是將訴訟時效問題識別為實體法問題。2023/2/3139第二節(jié)反致(RenvoiRemission)一、反致的概念（一）反致法院在處理某一涉外民事案件時，按照其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法，而該國沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法，法院結(jié)果適用了法院地國的實體法。甲國反致乙國沖突法實體法沖突法實體法甲國反致乙國沖突法實體法沖突法實體法2023/2/3140（二）轉(zhuǎn)致甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)其沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用丙國法，甲國法院因此而適用了丙國的實體法。甲國乙國沖突法實體法沖突法實體法沖突法實體法丙國轉(zhuǎn)致2023/2/3141（三）間接反致甲國法院在處理某涉外民事法律關(guān)系時，根據(jù)其沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國法，而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用丙國法，而丙國的沖突規(guī)范卻規(guī)定應(yīng)適用甲國法，甲國法院因此適用了自己的實體法。間接反致甲國乙國沖突法實體法沖突法實體法沖突法實體法丙國2023/2/3142二、反致產(chǎn)生的原因（一）審理案件的法院認(rèn)為根據(jù)沖突規(guī)范的指定應(yīng)適用的外國法應(yīng)包括外國的沖突法。（二）有關(guān)國家的沖突規(guī)范對同一民事法律關(guān)系規(guī)定的連結(jié)點不同。三、各國立法和實踐對反致的不同態(tài)度2023/2/3143四、我國的立法和實踐《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。這表明我國不接受反致。第九條涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。

2023/2/3144

第三節(jié)公共秩序保留(Publicorderexception,

Publicpolicy)

一、公共秩序保留的概念一國法院根據(jù)其沖突規(guī)范指定適用外國法時，如果認(rèn)為該外國法的適用與法院地國的公共秩序相抵觸，就排除該外國法適用的一種制度。2023/2/3145學(xué)者在討論公共秩序保留制度時，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義：

（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國實體法作準(zhǔn)據(jù)法時，如其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。

（2）法院國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。(某些強行法）如我國的外匯管理法律法規(guī)，及其他金融管理法規(guī)等。

（3）法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。

2023/2/3146公共秩序保留制度的起源公元14世紀(jì)，意大利后期注釋派法學(xué)家巴托魯斯，就曾提出“可厭惡的法則”（歧視婦女繼承權(quán)的規(guī)則），有違“道德”“善良風(fēng)俗”等原因，而拒絕適用其他城市國家法則的問題。在17世紀(jì)荷蘭法則區(qū)別說的代表人物胡伯提出的三原則的最末一項原則中，也強調(diào)在承認(rèn)外國法律效力方面，不得違反自己的“主權(quán)權(quán)利”和臣民的利益。到1804年的《法國民法典》率先在成文法中使用這個制度。該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，

2023/2/3147(二)公共秩序的含義

國際上主要有以下幾種不同的解釋：（一）沒有辦法規(guī)定明確具體的含義（二）公共秩序是善良風(fēng)俗和本國法追求的目的。（三）以分類和舉例方法說明公共秩序的含義。（四）公共秩序是一國政治和法律的基本原則。二、公共秩序保留的立法模式P131（一）間接限制（二）直接限制（三）合并限制2023/2/31482023/2/3149三、運用公共秩序保留的幾個問題（一）排除外國法的適用，是僅僅因為該外國法的內(nèi)容與本國公共秩序相抵觸，還是因為該外國法的適用的結(jié)果與本國公共秩序相抵觸。1、主觀說2、客觀說（1）聯(lián)系說（2）結(jié)果說P131-132大多數(shù)國家規(guī)定，外國法的適用的結(jié)果損害了本國公共秩序時，法院將排除該外國法的適用。即采用結(jié)果說2023/2/3150（二）以公共秩序保留排除了本應(yīng)適用的外國法以后，是否只能用法院地法代替一般仍以法院地法代替四、我國關(guān)于公共秩序保留的法律規(guī)定我國民訴法和民法通則對這種制度作了明確規(guī)定。如民法通則第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。2023/2/3151《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條

中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。

第五條外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

第九條

當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。第十條

有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：。2023/2/3152下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強制性規(guī)定的其他情形。2023/2/31532023/2/3154鄭州市中級人民法院裁定不予執(zhí)行我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決案

河南省開大服裝公司是由河南省服裝進(jìn)出口（集團(tuán)）公司、開封市東風(fēng)服裝廠及大進(jìn)國際貿(mào)易（香港）有限公司按4:3:3的比例共同出資興建的服裝加工出口型企業(yè)。按照合資合同的規(guī)定，河南省服裝進(jìn)出口（集團(tuán)）公司的主要責(zé)任是辦理申報合營公司的報批手續(xù)，并負(fù)責(zé)第1年至第10年供給合營公司對美出口服裝配額。合營公司所生產(chǎn)的合格產(chǎn)品全部外銷，由河南省服裝進(jìn)出口（集團(tuán)）公司作為產(chǎn)品出口代理。合資合同履行不到兩年，合資各方之間即發(fā)生爭議。

2023/2/3155第四節(jié)法律規(guī)避(Fraudentcreationofpointsofcontact連結(jié)點虛偽的創(chuàng)立）)一、法律規(guī)避的概念涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點，以避開本該適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。2023/2/3156二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件（一）當(dāng)事人在主觀上要有規(guī)避法律的動機(jī)（二）被規(guī)避的法律必須是對當(dāng)事人本應(yīng)適用的強制性或禁止性的法律。(三）當(dāng)事人是通過人為地制造或改變連結(jié)點來達(dá)到法律規(guī)避的目的。如改變國籍、住所、物之所在地等。法律規(guī)避產(chǎn)生的原因：1、法律是團(tuán)體理性的產(chǎn)物2、剛性的法律秩序在某些特定的情形下缺乏靈活性3、法律傾向于守成，而且法律具有一種滯后性4、人性的趨利避害2023/2/31572023/2/3158三、對法律規(guī)避采取的措施與公共秩序保留的異同相同點：結(jié)果都排除了外國法的適用。2023/2/3159對法律規(guī)避所采取的制度和措施與公共秩序保留的區(qū)別:1、起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變某種連結(jié)點的事實，公共秩序保留則是因為沖突規(guī)范指引的外國法的適用結(jié)果與法院地公共政策相沖突。2、保護(hù)對象不同。對法律規(guī)避的處理所保護(hù)的對象既可以是本國法，也可為外國法，但多為禁止性法律規(guī)范，公共秩序保留所保護(hù)的只是本國法中的基本原則、基本精神，不是所有的禁止性規(guī)范。2023/2/3160

3、責(zé)任不同。法律規(guī)避為當(dāng)事人的私人行為，有關(guān)國家對該行為的處理結(jié)果不僅不適用外國法，當(dāng)事人可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任,公共秩序保留中的當(dāng)事人則不承擔(dān)任何法律責(zé)任。2023/2/3161四、法律規(guī)避的效力國際上有兩種不同的觀點：（一）規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效。法國法院1922年審理的佛萊案

2023/2/3162（二）規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法都無效法律規(guī)避是一種“欺詐行為”，“欺詐應(yīng)歸于無效”，因而規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。關(guān)于規(guī)避外國法無效的觀點是否可取的問題。如采用這種觀點，會產(chǎn)生如下弊端：首先，它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進(jìn)行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審查重任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；2023/2/3163其次，法律規(guī)避無效說不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益，對于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展

2023/2/31642023/2/3165五、我國的立法和實踐我國在立法上未明確規(guī)定法律規(guī)避的問題，最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第194條指出：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。“《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋：第十一條

一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。2023/2/31662023/2/3167第四節(jié)外國法內(nèi)容的查明一、外國法內(nèi)容查明的含義及產(chǎn)生的原因法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)該適用的法律是外國法，應(yīng)如何證實該外國法的存在并確定其具體內(nèi)容。產(chǎn)生原因：1、法官難以通曉世界各國的法律；2、各國對外國法的性質(zhì)認(rèn)定不同。一種認(rèn)定為“事實”，一種認(rèn)定為“法律”，從而導(dǎo)致解決這一問題的做法不同。2023/2/3168二、外國法查明的方法（一）把外國法看作“事實”，由當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任查明。（二）把外國法看作“法律”，由法官負(fù)責(zé)查明。（三）對外國法內(nèi)容的查明，既不同于查明內(nèi)國法的程序，也不同于查明“事實”的程序，原則上應(yīng)由法官負(fù)責(zé)查明，當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。2023/2/3169三、我國關(guān)于外國法內(nèi)容查明的途徑我國立法沒有明文規(guī)定外國法內(nèi)容查明的方法。但最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第193條指出：對于應(yīng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供3、由我駐該國的使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使領(lǐng)館提供；5、由中外法律專家提供。2023/2/3170注意：最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：當(dāng)事人選擇外國法，由當(dāng)事人提供或證明該外國法的相關(guān)內(nèi)容。此規(guī)定把外國法內(nèi)容查明的責(zé)任完全交給當(dāng)事人。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋第十七條

人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。2023/2/31712023/2/3172四、外國法無法查明時的解決辦法（一）適用內(nèi)國法（二）駁回當(dāng)事人的訴訟請求（三）適用同本該適用的外國法相類似的法律（四）適用一般法理我國：適用我國法律.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。2023/2/3173四、外國法適用的錯誤（一）適用沖突規(guī)范的錯誤即法官對沖突規(guī)范理解錯誤導(dǎo)致適用外國法的錯誤：法官根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的指定，本應(yīng)適用外國法卻適用了內(nèi)國法，或者本應(yīng)適用內(nèi)國法卻適用了外國法，或者本應(yīng)適用甲國法卻適用了乙國法。解決辦法：允許上訴2023/2/3174（二）適用外國法的錯誤即對外國法的內(nèi)容理解錯誤而導(dǎo)致適用的錯誤。有兩種不同的解決辦法：1、允許上訴；2、不允許上訴。我國：允許上訴。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》司法解釋第十八條

人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn)；當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。2023/2/31752023/2/3176小結(jié)內(nèi)國法實體法識別第三國實體法沖突法準(zhǔn)據(jù)法外國法某涉外民事案件反致法院地沖突規(guī)范案件法院地實體法法院地沖突規(guī)范外國法內(nèi)國法該外國法的適用是因為當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法造成對法律規(guī)避的措施外國法適用的結(jié)果與法院地公共秩序抵觸公共秩序保留法院地實體法法院地沖突規(guī)范外國法內(nèi)國法法院地沖突規(guī)范外國法內(nèi)國法法院地實體法2023/2/3177思考題：1、什么是識別？識別的依據(jù)是什么？2、什么是反致、轉(zhuǎn)致和間接反致？3、什么是法律規(guī)避？法律規(guī)避的效力如何？4、在國際私法上，各國法院是采用什么方法查明外國法的內(nèi)容的？我國是如何規(guī)定的？5、什么是公共秩序保留？我國對該制度是如何規(guī)定的？2023/2/3178參考文獻(xiàn)：1、《對識別問題的反思》葉惟載《武漢大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2002年第4期2、《反致制度反思與展望》于飛《政法論壇》2001年第5期3、金彭年《國際私法上的公共秩序研究》《法學(xué)研究》1999年第4期4、徐銳：《對國際私法中法律規(guī)避問題的一點理解》《法制與社會》2007年5月。5、周江：《國際私法中法律規(guī)避問題的再思考》，《法律科學(xué)》（西北政法學(xué)院學(xué)報）2007年第4期。

2023/2/3179第六章民事能力的法律適用第一節(jié)自然人的權(quán)利能力一、權(quán)利能力的法律沖突（1）開始和結(jié)束（2）失蹤和死亡宣告二、權(quán)利能力法律沖突的解決（1）一般適用當(dāng)事人屬人法。（2）對失蹤和死亡宣告有不同的主張：A、適用法院地法。B、適用當(dāng)事人本國法。2023/2/3180第二節(jié)自然人的行為能力1、行為能力的法律沖突（1）成年人的年齡（2）禁治產(chǎn)宣告2、自然人行為能力法律沖突的解決（1）一般原則適用當(dāng)事人屬人法。即依當(dāng)事人屬人法有行為能力，當(dāng)事人無論在哪個國家都有行為能力。2023/2/3181（2）一般原則適用的例外：A、依當(dāng)事人屬人法沒有行為能力，但依行為地法有行為能力，視為有行為能力。B、不動產(chǎn)法律關(guān)系的當(dāng)事人的行為能力適用不動產(chǎn)所在地的法律。2023/2/3182第三節(jié)我國關(guān)于自然人權(quán)利能力和行為能力的法律適用權(quán)利能力的法律適用：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十一條：

自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。2023/2/3183行為能力的法律適用《民法通則》第143條以及《民法通則》的司法解釋第180、181、182條對行為能力的法律適用作了規(guī)定，其內(nèi)容如下：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，可以適用定居國法律。如行為是我國所為的，適用我國法律；在定居國所為的適用定居國法律。2023/2/31842、外國人在我國從事民事活動。其行為能力適用其本國法律。3、如外國人在我國從事民事活動，依其本國法無行為能力，但依我國法律有行為能力，視為有行為能力。4、無國籍人的民事行為能力，適用其定居國法律，如未定居的適用其居所地法律。2023/2/3185

<涉外民事關(guān)系法律適用法>第十二條

自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。2023/2/3186<票據(jù)法>第96條:票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力,適用其本國法律.票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力,依照其本國法律為無民事行為能力或者限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的適用行為地法律.2023/2/3187第四節(jié)法人的權(quán)利能力和行為能力

一般適用法人屬人法，即適用法人的本國法或住所地法。但在某些情況下，外國法人還必須在內(nèi)國許可的范圍內(nèi)，才具有權(quán)利能力和行為能力，因此，外國法人在內(nèi)國活動，其權(quán)利能力和行為能力還必須重疊適用內(nèi)國法。我國規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定?！?023/2/3188第七章婚姻家庭的法律適用教學(xué)目的和要求：掌握涉外婚姻家庭的法律適用原則。第一節(jié)結(jié)婚一、結(jié)婚的實質(zhì)要件及其法律適用（一）結(jié)婚的實質(zhì)要件是指結(jié)婚時雙方當(dāng)事人必須具備的和必須排除的條件。（二）法律適用1、適用婚姻舉行地法以美國為代表。2、適用當(dāng)事人住所地法英國、英聯(lián)邦國家等采用。3、適用當(dāng)事人本國法（1）適用當(dāng)事人一方本國法（2）適用當(dāng)事人雙方各自本國法。二、結(jié)婚形式要件的法律適用