第二章婚姻家庭法的歷史發(fā)展

第二章家庭法的歷史發(fā)展第一節(jié)古代的家庭法一、中國古代的家庭法（一）奴隸社會的家庭法在中國整個奴隸制時代，婚姻家庭關(guān)系主要是由維護宗法家族制度的禮和統(tǒng)治階級認可的習(xí)慣來調(diào)整。奴隸制的婚禮和家禮，是中國古代婚姻法最重要的淵源。在冠、昏、喪、祭、鄉(xiāng)、相見的六禮中，婚（昏）為其一。嫁娶中又有納采、問名、納吉、納征、請期、親迎的“六禮”，婚姻離異方面有“七出”、“三不去”的規(guī)定，以及“三從四德”、納妾、立嫡、服制和宗祧繼承等都發(fā)端于奴隸制時代。在中國古代，婚姻家庭方面的許多規(guī)范和制度都發(fā)端于當(dāng)時的禮，如聘娶婚中的“六禮”，婚姻離異方面的“七出”和“三不去”以及納妾、立嫡、服制和宗祧繼承等。（二）封建時代的戶婚律

封建社會里調(diào)整婚姻家庭關(guān)系是禮、法并用的，而且是以禮為主，以律為輔的?；橐黾彝ブ贫仍斢诙Y而略于律，以禮入律和禮、律交融是中國封建主義婚姻家庭制度的一大特色。中國歷代戶婚律的沿革

戰(zhàn)國時《法經(jīng)》，以奸淫入于雜律。秦簡已有“家罪”之名。比較系統(tǒng)的婚姻家庭立法是從漢代開始的，漢《九章律》中有《戶律》一章。魏律、晉律中均有《戶律》。北齊律中改稱《婚戶律》，北周律中有《婚姻》和《戶禁》兩篇。南朝諸國基本上沿用晉律。隋《開皇律》將婚、戶二律合而為一，《大業(yè)律》中又分為《婚律》和《戶律》。唐律中有《戶婚》一篇，是中國古代具有代表性的婚姻家庭立法。宋、遼、金、元各代的法律中均有關(guān)于戶婚事項的規(guī)定。明律的《戶律》中有《婚姻》等七門，是對唐《戶婚》律的繼承和發(fā)展。清代的戶婚立法基本上是因襲明律的。二、外國古代家庭法（一）古巴比倫和古羅馬的婚姻法（一）古巴比倫和古羅馬的婚姻法早期奴隸制國家的婚姻立法，可以公元前18世紀古巴比倫王國《漢穆拉比法典》中的有關(guān)制度為代表。這個法典公開肯定買賣婚姻，在夫妻關(guān)系中，丈夫享有種種特權(quán)，甚至得將其妻交與債權(quán)人充當(dāng)債奴；在親子關(guān)系中，家長的權(quán)力極大，有權(quán)決定子女的婚事，甚至有權(quán)將子女出賣為奴；在婚姻終止的問題上，男女雙方也很不平等，自由民可以遺棄未生子之妻，只須付與女方相當(dāng)于聘金的費用并返還其嫁妝。古羅馬是高度發(fā)達的奴隸制國家，其婚姻立法遠較同時代的許多國家完備。早在《十二銅表法》（見羅馬法）中，就有關(guān)于家長權(quán)等規(guī)定。從共和國時期（公元前6世紀末～前1世紀后半期）到帝國時期（公元前30～公元476），民眾大會通過的法律，元老院的決議,皇帝的敕令等，是婚姻家庭法的重要淵源。羅馬法中實行婚約制度，婚約具有相當(dāng)強大的法律效力。關(guān)于結(jié)婚的條件和程序在市民法和萬法中有不同的規(guī)定。按照羅馬法的有關(guān)規(guī)定，婚姻的種類有二：一種是有夫權(quán)的婚姻，其規(guī)定屬于市民法，另一種是無夫權(quán)的婚姻，其規(guī)定屬于萬民法。在有夫權(quán)的婚姻中，妻子的家庭地位十分低下，在人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系方面均受夫權(quán)的支配。在無夫權(quán)的婚姻中，妻的家庭地位是有所提高的。按照早期法律的規(guī)定，如婚姻當(dāng)事人處于家父權(quán)之下，即使并非本人所愿，家父也可令其離婚。到了帝國后期，這種離婚方式已被廢除。羅馬自《十二銅表法》到《查士丁尼民法大全》的1000余年中，婚姻立法的變化很大。前期的法律十分嚴峻，夫妻、父母子女、家長和家屬間的人身依附關(guān)系十分突出。后期由于商品經(jīng)濟的發(fā)展，人身依附關(guān)系有所削弱，法律也比同時代的其他國家進步。其中很多規(guī)定對后世影響很大，不少內(nèi)容為資本主義國家的親屬法所繼承（二）歐洲中世紀的家庭法在整個中世紀，歐洲各國婚姻立法的發(fā)展比較緩慢，其淵源主要來自習(xí)慣法、寺院法（見教會法）和羅馬法三個方面。早期封建制國家的一些具有代表性的法典，如法蘭克的《薩利克法典》和《里普利安法典》中有關(guān)婚姻家庭的規(guī)定，主要是習(xí)慣法的匯集。它在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系方面具有重要的意義。在紀元后的數(shù)百年內(nèi)，基督教在歐洲許多地區(qū)廣泛傳播。隨著教權(quán)的伸張和教令的統(tǒng)一，寺院法從11、12世紀進入全盛時期。在有關(guān)婚姻、家庭、監(jiān)護、繼承、收養(yǎng)等問題上,寺院法的權(quán)威凌駕于世俗立法之上。1234年教皇格列高利九世命佩尼亞福特的雷蒙德編撰的教令匯編第4編即為婚姻法。到宗教改革以后,婚姻家庭問題上的立法權(quán)才逐漸由教會轉(zhuǎn)入國家手中，這一過程被稱為“婚姻還俗運動”。歐洲中世紀（公元12～15世紀）末期還發(fā)生了羅馬法復(fù)興運動（見注釋法學(xué)派），使羅馬親屬法的原理和規(guī)則對各國婚姻家庭立法產(chǎn)生了很大的影響。宗教改革（16世紀）和羅馬法的復(fù)興，都在一定程度上推動了從封建婚姻家庭制度到資本主義婚姻家庭制度的轉(zhuǎn)變。第二節(jié)近現(xiàn)代家庭法概況一、西方國家家庭法（一）大陸法系國家（二）英美法系國家（三）前蘇聯(lián)國家（四）伊斯蘭國家（一）大陸法系國家大陸法系國家采取法典主義，一般均將婚姻家庭法（親屬法）編入民法典。基于體系結(jié)構(gòu)的不同又有法國式編制法和德國式編制法的區(qū)別。1804年的法國民法典中首設(shè)人法一編，將私權(quán)的享有，人的法律能力和親屬、婚姻家庭事項等規(guī)定在一起；其他有關(guān)編、章中也有若干涉及親屬、婚姻家庭事項的規(guī)定。1804年《法國民法典》中有關(guān)親屬制度的規(guī)定，全面表達了資本主義婚姻家庭制度的要求,在歐洲親屬立法史上,具有劃時代的意義。但在貫徹資產(chǎn)階級的“自由”、“平等”、“民主”等原則時，它在親屬法方面的規(guī)定遠不如財產(chǎn)法方面的規(guī)定，還有不少封建的人身依附關(guān)系的痕跡。1896年的德國民法典則將一般性的規(guī)定置于總則編，以親屬法作為單獨的一編即第四編?！兜聡穹ǖ洹肥菑淖杂少Y本主義向帝國主義過渡時期的產(chǎn)物。它在親屬部分中吸取了1804年《法國民法典》的成果，同時反映了當(dāng)時的時代特點。在內(nèi)容上比《法國民法典》中的規(guī)定更加完善，形式和立法技巧也更加周密、成熟，至今仍為聯(lián)邦德國所沿用。民主德國則于1965年12月20日頒布了新的《德意志民主共和國親屬法典》。（二）英美法系國家英美法系國家采取單行法主義，這些國家沒有統(tǒng)一編制的民法典，婚姻家庭法是由一系列的單行法構(gòu)成的，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、已婚婦女財產(chǎn)法、處理夫妻案件法、收養(yǎng)法等。英美法系各國有關(guān)婚姻家庭的各種單行法名稱和內(nèi)容不盡相同。英國法受羅馬法的影響較少。在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系方面,普通法和衡平法起著很大的作用,在從封建婚姻家庭制度向資本主義婚姻家庭制度轉(zhuǎn)變的過程中，英國親屬法的改革是以保守著稱的。美國各州的婚姻立法主要以英國法為其淵源。由于兩國的條件不同,英國法中某些明顯的封建殘余,沒有為美國法所承襲。在美國，依各州制定法而成立的法律婚和依普通法而成立的習(xí)慣婚同時并存。關(guān)于結(jié)婚的條件、離婚的理由等問題,各州法律的規(guī)定不盡相同。1970年美國的州法律全國統(tǒng)一委員會通過的《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》只有極少數(shù)州采用。（三）前蘇聯(lián)國家前蘇聯(lián)國家的婚姻家庭立法經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段。在第一個階段（十月革命至第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束）中，1917年十月革命以后，蘇聯(lián)對婚姻家庭制度的改革采取了許多重大的立法措施。1917年12月18日，革命政權(quán)頒發(fā)了《關(guān)于民事婚姻、子女及實施戶籍登記簿的法令》；不久又頒發(fā)了《關(guān)于離婚的法令》。這些法令對廢除反動法律，排除宗教勢力對婚姻家庭的干預(yù)，都起了重要的作用。1918年9月16日,全俄蘇維埃中央執(zhí)行委員會通過《俄羅斯聯(lián)邦戶籍登記、婚姻、家庭和監(jiān)護法典》，于同年10月22日起施行。1926年11月19日又通過了《俄羅斯聯(lián)邦婚姻、家庭和監(jiān)護法典》，1927年1月1日起施行。這是蘇聯(lián)各加盟共和國的婚姻家庭立法中具有代表性的法典。在第二個階段（第二次世界大戰(zhàn)以后）中，原蘇聯(lián)的婚姻家庭立法繼續(xù)有所發(fā)展，新出現(xiàn)的社會主義國家都制定了調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律。1968年6月27日,蘇聯(lián)最高蘇維埃頒布了《蘇聯(lián)和各加盟共和國婚姻和家庭立法綱要》，并在決議中要求各加盟共和國的立法必須符合該綱要的精神。此后，蘇聯(lián)各加盟共和國相繼頒布了婚姻家庭法典。此外，南斯拉夫、保加利亞、羅馬尼亞、德意志民主共和國、捷克斯洛伐克、古巴、越南等國的婚姻家庭立法。在上世紀的九十年代，前蘇聯(lián)和東歐國家發(fā)生了重大變化。但是，這些國家的婚姻家庭立法仍然是可供研究、可資借鑒的。（四）伊斯蘭國家關(guān)于穆斯林婚姻家庭關(guān)系法律規(guī)范的統(tǒng)稱，亦稱穆斯林家庭法、家庭權(quán)利法、私人身份法等，簡稱家庭法。因教派而異，遜尼派與什葉派均有自己的家庭法規(guī)，自成體系。遜尼派四大教法學(xué)派之間對此亦有細微的差異。其有關(guān)規(guī)定以《古蘭經(jīng)》律例為基礎(chǔ)，不同時代解釋不盡相同。其主要內(nèi)容一般包括婚姻(即婚姻形式、法律效力、婚姻障礙)、離異(即休妻方式、法律效力、協(xié)議離婚)、配偶雙方的權(quán)利與義務(wù)、待婚期(即伊達)、聘禮(即麥亥爾)、離儀、合法子女與非法子女、妻子贍養(yǎng)費、對子女的監(jiān)護義務(wù)等有關(guān)規(guī)定。以婚姻、離異的有關(guān)規(guī)定更為重要。婚姻按其法律效力不同，分為有效婚姻(即尼卡哈)、無效婚姻(即巴提勒)、不正?；橐?即法西德)3種形式。有效婚姻指符合教法規(guī)定的合法婚姻，由此產(chǎn)生夫妻間一定的權(quán)利和義務(wù)。無效婚姻指違反規(guī)定的非法婚姻。導(dǎo)致無效婚姻的因素即婚姻障礙，包括近親通婚、以不合法方式復(fù)婚、重婚等。不正?；橐鲋附Y(jié)婚的條件或手續(xù)不完備，如證婚人不在場、違反待婚期的規(guī)定等。這類非實質(zhì)性婚姻障礙排除后，仍被視為有效婚姻。離異通常有3種方式：(1)可挽回休妻。丈夫在妻子非月經(jīng)期宣布休妻(即塔拉格)，之后如連續(xù)3個月同妻子分居，即為解除婚姻，但丈夫亦可收回休妻決定，而重歸于好。(2)不可挽回休妻。丈夫連續(xù)在3個月內(nèi)宣布3次“塔拉格”，即為正式離婚，不得自行隨意復(fù)婚。(3)“標新立異”式休妻。即丈夫在一個場合連續(xù)宣布3次“塔拉格”。這種方式雖被稱為“比德阿”(即標新立異)，但仍然有效。歷史上婚姻家庭法雖為教法的組成部分，但并未加以系統(tǒng)的匯編，仍為諸法一體。近代特別是二次世界大戰(zhàn)后，由于傳統(tǒng)的婚姻制度同時代的發(fā)展不相適應(yīng)，許多伊斯蘭國家都對之加以修訂。修訂后的新法仍以《古蘭經(jīng)》律例和舊法為基本框架，但根據(jù)各國的現(xiàn)實情況作了許多修改，并采取了更明確的現(xiàn)代條規(guī)的款式?；緝A向是限制童婚、限制或禁止一夫多妻、限制夫方在法律上和事實上的休妻特權(quán)、限制或禁止對成年女子的婚姻包辦、給予妻子以同等的離婚自由等。除基本法外，一些國家還頒布某一方面的法規(guī)、法令、條例等。其中有些系由歐洲殖民者所頒布，有些是獨立后的伊斯蘭國家所頒布。如埃及為限制沙里亞法院審判權(quán)而頒布的1920年第25號法令、印度1929年頒布的《童婚限制條例》、1939年頒布的《穆斯林離婚條例》、巴基斯坦1961年頒布的《穆斯林家庭法法令》等。二、近現(xiàn)代中國的家庭立法

（一）大清民律草案（二）中華民國時期的民法親屬編（三）革命根據(jù)地的婚姻立法（四）1950年《婚姻法》（五）1980年《婚姻法》（六）2001年《婚姻法》（一）大清民律草案中國近代史上第一次編纂的民法，始議于光緒二十八年(1902年)，當(dāng)時清政府任命修訂法律大臣，擬定刑律民律。光緒三十三年，清政府民政部速請定民律，5月大理院復(fù)奏請派院部大臣會訂法律，9月政府任命沈家本、俞廉三和英瑞為修訂法律大臣，正式設(shè)立修訂法律館，次年10月，法律館延聘日本法學(xué)者幫助立法。大清民律草案草案由清政府修訂法律館主持起草，開始于1907年，1911年8月完成。前三編委托日本法學(xué)家松岡義正、志田鉀太郎協(xié)助主編，依次為：總則(第1-323條)、債權(quán)(第324-977條)、物權(quán)(第978-1316條)、親屬(第1317-1458條)和繼承(第1459-1569條)。前3編由日本人松岡義正起草；親屬和繼承由朱獻文、高種和等分別起草，并因“關(guān)涉禮教”而依欽旨會同禮學(xué)部館共同擬定?！洞笄迕衤刹莅浮吩毁Y政院審議，但至清朝滅亡也未能公布。法典特色：前三后兩制訂民律草案前三編所依據(jù)的主要是各國的現(xiàn)有成文法和最新法學(xué)理論，后兩編則以中國的傳統(tǒng)禮教與民俗為依據(jù)。這對民律草案的內(nèi)容產(chǎn)生了重要的影響，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，民律前三編以“模范列強”為主。民律前三編在起草者松岡義正的影響下，以日、德、瑞士民法典為參照，體例結(jié)構(gòu)取自德國民法典。這些內(nèi)容主要以西方各國通行的民法理論和原則為依據(jù)，對中國舊有習(xí)慣未加參酌，因而體現(xiàn)出明顯的西方民法的特征。第二，民律后兩編“以固守國粹為主”。根據(jù)民律草案的起草原則，所有涉及親屬關(guān)系以及與親屬關(guān)系相關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)關(guān)系，均以中國傳統(tǒng)為主。立法者具體提出這兩編，主要參照現(xiàn)行法律、經(jīng)義和道德，雖也采納了一些西方法律規(guī)定，但更多的是注重吸收中國傳統(tǒng)社會歷代相沿的禮教民俗。第四編“親屬”體現(xiàn)了濃厚的家族本位特色，確定了家長在家庭中的特殊作用。第五編“繼承”同樣體現(xiàn)著濃厚的傳統(tǒng)色彩，家族的傳承觀念遠遠重于個人的物質(zhì)利害得失?！洞笄迕衤刹莅浮非叭幣c后兩編的迥異，使整部法典的風(fēng)格難以統(tǒng)一。從整體上來說，由于急功近利，法典一味強調(diào)對最先進民法理論和立法成果的吸收，故而在許多方面與中國實際嚴重脫節(jié)。就法典本身來說，《大清民律草案》雖然不太成熟，但作為中國歷史上第一部民法典草案，對以后的民事立法產(chǎn)生了重要影響。（二）中華民國時期的民法親屬編國民黨政府于1930年12月26日公布，1931年5月5日施行的民法親屬編，內(nèi)容上與北洋政府制訂的民律第二次草案一脈相承，并且大量地搬用了德國、日本等資本主義國家親屬法的有關(guān)條文，是中國半殖民地、半封建社會的婚姻家庭制度在法律上的表現(xiàn)。（三）革命根據(jù)地的婚姻立法中華人民共和國成立前，各革命根據(jù)地的人民政權(quán)就開始了婚姻家庭方面的法制建設(shè)。1931年11月26日，中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會第一次會議通過了有關(guān)婚姻條例的決議，同年12月1日，頒行了《中華蘇維埃共和國婚姻條例》。后又加以修改，于1934年4月8日頒行了《中華蘇維埃共和國婚姻法》。其主要內(nèi)容是：確定婚姻自由，廢除包辦強迫和買賣的婚姻制度；實行一夫一妻制，禁止一夫多妻；實行男女平等;保護婦女和子女的合法權(quán)益;保護紅軍戰(zhàn)士的婚姻。其后，許多革命根據(jù)地都制定了地區(qū)性的法律，有1939年4月的《陜甘寧邊區(qū)婚姻條例》、1942年12月的《陜甘寧邊區(qū)抗屬離婚處理辦法》、1942年1月的《晉冀魯豫邊區(qū)婚姻暫行條例》，1943年的《晉察冀邊區(qū)婚姻條例》等。這些法令的基本精神都是廢除封建婚姻制度。（四）1950年《婚姻法》1950年5月1日公布施行的《中華人民共和國婚姻法》是新中國頒布的第一部法律。全文分為8章，包括原則、結(jié)婚、夫妻間的權(quán)利和義務(wù)、父母子女間的關(guān)系、離婚、離婚后子女的撫養(yǎng)和教育、離婚后的財產(chǎn)和生活及附則，共27條。內(nèi)容以調(diào)整婚姻關(guān)系為主，同時涉及家庭關(guān)系方面的各種重要問題?！皬U除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等，保護婦女和子女合法利益的新民主主義婚姻制度”，就是該法在原則問題上所作的重要規(guī)定。為了肅清封建婚姻制度的殘余，該法還明確規(guī)定禁止重婚、納妾、收童養(yǎng)媳、干涉寡婦婚姻自由、借婚姻關(guān)系索取財物等。我國是一個長期遭受封建統(tǒng)治的國家，婚姻家庭領(lǐng)域里封建