招投標法講課-胡小明

招投標法\建筑法國浩律師集團(杭州)事務所胡小明律師招投標法律關系招投標的強制使用范圍 招投標法第3條的三種情形1、大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；2、全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；3、使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目。4、法律、國務院另有規(guī)定的。招投標法律關系招標投標是合同訂立的一種方式，要從合同訂立的一般原理來認識招標投標中的法律問題。招標投標中主要的具體法律行為有招標行為、投標行為和確定中標人行為。（1）合同訂立的一般原理。要約和承諾（2）招標行為的法律性質是要約邀請（3）投標行為的法律性質是要約行為（4）確定中標人行為的法律性質是承諾行為招投標法律關系招標是要約邀請（1）招標人向不特定的人發(fā)布招標通知書或投標邀請書，從眾多投標人中尋找最佳合作者。（2）招標人發(fā)布招標通知或投標邀請書的直接目的在于邀請投標人投標，而不是直接與受邀請人簽訂合同。雖然招標文件對招標項目有詳細介紹，也提出了一系列條件，但它缺少合同成立的主要條件，比如說價格。招標書之所以不能成為要約，一個重要的原因是招標書可能沒有標底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內(nèi)容應具體確定的條件。招標人可以修改招標公告和招標文件。（3）招標人不同意投標人的條件，可以拒絕投標，而不用承擔法律責任。招標人不同意投標人的條件，可以拒絕投標，而不用承擔法律責任。招投標法律關系投標是要約（1）它具有締結合同的主觀目的，投標人投標就是為了和招標人簽訂合同。（2）投標文件中包含將來訂立合同的具體條款，投標人根據(jù)招標人的條件提出自己訂立合同的具體條件，。（3）作為要約的投標行為具有法律約束力，表現(xiàn)在投標是一次性的，同一投標人不能就同一投標進行一次以上的投標；各個投標人對自己的報價負責；在投標文件發(fā)出后的投標有效期內(nèi)，投標人不得隨意修改投標文件的內(nèi)容和撤回投標文件；一旦中標，投標人將受投標書的約束。

招投標法律關系中標通知書是承諾

（1）中標通知書發(fā)出以后招標方和中標人各自都有權利要求對方簽訂合同，也有義務與對方簽訂合同。（2）在確定中標結果和簽訂合同前，雙方不能就合同的內(nèi)容進行談判。招投標法律關系招標方式分公開招標、邀請招標和議標三種：（1）公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。（2）邀請招標是指招標人以投標邀請請書的方式邀請若干特定的法人或者其他組織投標。（3）議標是通過協(xié)商達成交易的一種方式，通常是在非公開狀態(tài)下采取一對一談判方式進行的?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定了前兩種方式，對第3種方式?jīng)]有規(guī)定。招投標法律關系定標是招標投標過程最重要的環(huán)節(jié)定標過程可分為三個階段，開標、評標和定標。（1）開標：指公布所有的投標。（2）評標：指按照標書確定的標準和方法，對所有的投標進行評審和比較。（3）定標：經(jīng)過開標、評標，招標人選擇符合招標要求的條件最優(yōu)者（未必是報價最低者），接受他的投標的過程。招投標法律關系通過招標、投標、定標而訂立的合同可能只是具有基本必要條款的框架，定標之后，仍需要對具體細節(jié)再作明確?！逗贤ā返?1條的規(guī)定招投標法律關系招投標的民事法律責任招投標制定的推行，就在于要確保定標結果的公正、公開、公平性。體現(xiàn)在因違反《招標投標法》的規(guī)定導致中標無效所要承擔的民事、行政法律后果（1）因招標人的行為無效；（2）因投標人的行為無效；（3）因招標代理機構的行為無效；（4）因招標代理機構和招標人、投標人的共同行為無效；（5）以及因招標人和投標人的共同行為無效。建筑法/建設工程施工合同建筑法廣義上講是屬于行政法范疇（1）對建筑活動的監(jiān)督管理，通過行政許可方式進行管理（施工許可、合同主體的資格準入）（2）維護建筑市場秩序（發(fā)包和承包）（3）保證建筑工程的質量和安全（建筑安全生產(chǎn)管理、工程質量管理）建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。建筑法/建設工程施工合同建設工程施工合同無效的五種情形：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設工程必須進行標而未招標或者中標無效的；4、承包人非法轉包建設工程的；5、承包人違法分包建設工程的。建筑法/建設工程施工合同黑白合同應以備案的中標合同為準（1）《招投標法》規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，即備案程序（2）黑合同雖然可能是當事人真實意思表示，但合同形式不合法，不產(chǎn)生變更白合同的法律效力建筑法/建設工程施工合同合同無效但建設工程質量合格的，可參照合同約定結算工程款（1）建設工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程，合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用《合同法》第58條返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)。（2）兩種折價補償方式：一以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值；二是參照合同約定結算工程價款。建筑法/建設工程施工合同工程款墊資的處理過往對建設工程施工合同中的墊資、帶資條款為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，認定無效條款現(xiàn)在墊資原則上按有效處理（1）當事人對墊資和墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但約定的利息標準高于同期同類貸款利率的部分除外。（2）對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。（3）對墊資利息沒有約定的，承包人請求支付利息的，不予支持。建筑法/建設工程施工合同工程款優(yōu)先受償權《合同法》第條的規(guī)定施工企業(yè)適用工程款優(yōu)先受償權的前提條件：（1）工程竣工后28天內(nèi)向業(yè)主遞交工程竣工報告及竣工驗收資料；（2）發(fā)包人確認后的28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交結算報告；（3）發(fā)包人逾期不結算的承包人應當向其發(fā)出催款函。工程款優(yōu)先受償?shù)耐緩剑号c發(fā)包人協(xié)商就其承建的工程價折或申請法院拍賣。建筑法/建設工程施工合同建設工程轉包、工程專業(yè)分包、勞務分包的認定根據(jù)《建設工程質理管理條例》第78條的規(guī)定，工程轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任與義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其它單位承包的行為。從民法的角度講，轉包屬于第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏男袨?，是合同的概括轉讓。工程專業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。依照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》的規(guī)定，專業(yè)分包包括：地基與基礎工程、土石工程、建筑裝修裝飾工程、消防設施工程、建筑防水工程、送變電工程等60種方式的專業(yè)承包。建筑法/建設工程施工合同勞務分包，是指施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)完成的活動。根據(jù)建設部《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》中對勞務作業(yè)分13種：木工、砌筑、抹、油漆、焊接、水暖、鈑金等。根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》的規(guī)定，建設單位不得直接指定分包工程承包人及勞務作業(yè)承包人。具有勞務作業(yè)法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，法院不予支持。建筑法/建設工程施工合同總包與分包、轉包的關系總包與分包的標的是有聯(lián)系的，即分包合同是總包合同的一部分。（1）對于全部工程建設任務，總承包人應當對發(fā)包人負責；（2）在工程分包的情況下，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應當與分包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任；（3）分包人在與總承包人簽訂分包合同后，分包人與總承包人成為總承包合同的當事人，是發(fā)包人的共同債務人，分包人與總承包人共同對發(fā)包人承擔連帶責任。

建筑法/建設工程施工合同分包和轉包的區(qū)別與聯(lián)系分包和轉包既有區(qū)別，又有相似的地方。相同之處在于：兩者都是由第三人完成建設工程的部分工作。區(qū)別在于：在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉包方不承擔連帶責任；分包在發(fā)包人同意的情況下為法律所允許，轉包則為法律所禁止。建筑法/建設工程施工合同建設工程的竣工驗收《建筑法》第61條規(guī)定“建筑工程竣工經(jīng)驗收后，方可交付使用，未經(jīng)驗收或驗收不合格的，不得交付使用”?？⒐を炇辗殖醪津炇?/p>