交易磋商與合同的訂立

第七章

交易磋商與合同的訂立交易磋商的形式和內(nèi)容交易磋商基本環(huán)節(jié)介紹(訂立合同的法律步驟)合同訂立(合同成立的時間與合同生效的要件)書面合同的簽訂第一節(jié)交易磋商的形式和內(nèi)容

一、交易磋商的形式和內(nèi)容1、交易磋商(BusinessNegotiation)是指進出口買賣雙方為達成買賣合同而對各項交易條件進行協(xié)商。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對于交易磋商的流程及其要求進行了統(tǒng)一規(guī)范。使人們進出口交易及其訂立國際貨物買賣合同有規(guī)可循。2、進出口交易磋商的形式：

A口頭形式

B書面形式（信件、電報、電傳、傳真、電子郵件等）說明：如果通過傳真或電子郵件達成交易，有關當事人必須以信函補寄正本文件或另行簽定合同書，以掌握合同成立的可靠證據(jù)。3、交易磋商的內(nèi)容（1）主要交易內(nèi)容貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、交貨和支付條件（2）其他交易內(nèi)容檢驗、索賠、不可抗力和仲裁等4、一般交易條件generaltermsandconditions（1）定義：是指由出口商為出售或進口商為購買貨物而擬訂的對每筆交易都適用的一套共性的交易條件。（2）我國出口企業(yè)所擬訂的一般交易條件包括的內(nèi)容：

A、有關預防和處理爭議的條件

B、有關主要交易條件的補充說明

C、個別的主要交易條件（3）使用方式進口商或出口商為節(jié)省談判時間,簡化交易,往往將一般交易條件在自行設計和印刷的銷售合同或購貨合同的背面或格式正面的下部。即在格式合同中體現(xiàn).一.交易磋商的一般程序1詢盤Enquiries

2發(fā)盤3還盤CounterOffer

4接受5簽署書面合同邀約承諾法律意義達成合同AcceptanceOffer必不可少的環(huán)節(jié)第二節(jié)交易磋商基本環(huán)節(jié)介紹二、交易磋商的一般程序概要介紹(一)詢盤enquiry（又叫詢價、邀請發(fā)盤）是指買方為了購買或賣方為了銷售貨物而向?qū)Ψ教岢鲇嘘P交易條件的詢問。

1、詢盤對于詢盤人和被詢盤人均無法律上的約束力，而且不是交易磋商的必經(jīng)步驟。

2、詢盤采用的主要詞句：

Pleaseadvise、quote、offer……..(二)發(fā)盤offer

是買方或賣方向?qū)Ψ教岢龈黜椊灰讞l件，并愿意按照這些條件達成交易、訂立合同的一種肯定的表示。

1、賣方發(fā)盤，稱為售貨發(fā)盤sellingoffer;

買方發(fā)盤，稱為購貨發(fā)盤（遞盤）buyingoffer(三)還盤counter-offer

又稱還價，是受盤人對發(fā)盤內(nèi)容不完全同意而提出修改或變更的表示。還盤既是受盤人對發(fā)盤的拒絕，也是受盤人以發(fā)盤人的地位所提出的新發(fā)盤。

1、一筆交易有時不經(jīng)過發(fā)盤即可達成，有時要經(jīng)過還盤，甚至往返多次的還盤才能達成。

2、進行還盤時，可用“還盤”術語，但一般僅將不同條件的內(nèi)容通知對方，即意味著還盤。(四)接受acceptance

是買方或賣方同意對方在發(fā)盤中提出的各項交易條件，并愿按這些條件與對方達成交易、訂立合同的一種肯定的表示。

1、一方的發(fā)盤經(jīng)另一方接受，交易即告達成，合同即告訂立；雙方就應分別履行其所承擔的合同義務。2、在實際業(yè)務中，受盤人向發(fā)盤人表示接受時一般不需重復列出雙方協(xié)商一致的各項交易條件。但有時由于交易磋商延續(xù)時間延續(xù)的時間較長，雙方交換的函電較多時，受盤人可在表示接受時，將雙方最后商定的各項交易條件一一列出。

3、表示接受的術語：

accept,agree,confirm……(五)簽署書面合同1、詢盤和還盤并不是每筆交易磋商必不可少的環(huán)節(jié)，而發(fā)盤和接受是達成交易不可缺少的兩個基本環(huán)節(jié)。2、發(fā)盤在其有效期內(nèi)，發(fā)盤人不得任意撤消或修改其內(nèi)容。發(fā)盤人一經(jīng)對方在有效期內(nèi)表示接受，發(fā)盤人將受其約束，并承擔按發(fā)盤條件與對方訂立合同的法律責任。（邀約）

3、發(fā)盤一般采用的術語：

offer,firmoffer,quote,supply,bid……..第三節(jié)合同訂立一、關于發(fā)盤（一）發(fā)盤的定義和構(gòu)成發(fā)盤的必備條件1、發(fā)盤的定義向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價。2、構(gòu)成有效發(fā)盤的條件（1）應向一個或一個以上特定的人提出（2）內(nèi)容必須十分確定（3）必須表明發(fā)盤人對其發(fā)盤一旦被接受即受約束的意思（4）傳達到受盤人

一項訂立合同的建議“如果寫明貨物，并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格或如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定”。按此規(guī)定，一項訂約建議只要列明貨物、數(shù)量和價格三項條件，即可被認為其內(nèi)容“十分確定”。（三）發(fā)盤的撤回是指發(fā)盤人將尚未被受盤人收到的發(fā)盤予以撤消的行為。1、一項發(fā)價，即使是不可撤消的，得予撤回，如果撤回通知于發(fā)價送達被發(fā)價人之前或同時，送達被發(fā)價人。2、在實際業(yè)務中，發(fā)盤的撤回只有在使用信件或電報向國外發(fā)盤時，方可適用。如果發(fā)盤系使用電傳或電子郵件等方式，則不存在撤回發(fā)盤的可能性。（四）發(fā)盤的撤消是指發(fā)盤人將已經(jīng)為發(fā)盤人收到的發(fā)盤予以撤消的行為。各國法律對已送達受盤人的發(fā)盤是否可以撤消的規(guī)定：1、大陸法：發(fā)盤原則上對發(fā)盤人有約束力。一項發(fā)盤一經(jīng)送達受盤人，即生效后，就不得撤消，除非發(fā)盤人在發(fā)盤中注明不受約束。2、英美法（傳統(tǒng)觀點）：發(fā)盤在被接受之前得予撤消。3、美國：由商人簽署的買賣貨物的書面發(fā)盤，并保證在一定時間內(nèi)不可撤消的，即使沒有對價，該發(fā)盤在規(guī)定的時間內(nèi)不可撤消，如未規(guī)定時間，在合理時間內(nèi)不可撤消。4、公約：如果撤消的通知在受盤人發(fā)出接受通知前送達受盤人，可予撤消。但下列情況下，發(fā)盤不能撤消。（1）發(fā)盤是在已規(guī)定有效期或以其他方式表明為不可撤消；（2）如受盤人有理由信賴該項發(fā)盤是不可撤消的，并已本著對該發(fā)盤的信賴采取了行動。發(fā)盤的撤回與撤銷不同點是什么？公約規(guī)定，未生效之前，可撤回不得撤銷的發(fā)盤：規(guī)定有效期；受盤人有理由信賴該發(fā)盤是不得撤銷的，且采取了行動。1．撤回2．撤銷在未接受之前，可以撤銷，如果撤銷通知在受盤人發(fā)出接受通知前送達受盤人；（五）發(fā)盤的終止是指發(fā)盤法律效力的消失。發(fā)盤終止的原因：1、在有效期內(nèi)未被接受而過時；2、被受盤人拒絕或還盤；3、發(fā)盤人在受盤人作出接受前對發(fā)盤進行了有效的撤消；4、法律的適用。(發(fā)生不可抗力事件,發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為能力)（六）區(qū)分發(fā)盤與發(fā)盤邀請不同時具備發(fā)盤的四項條件（特別是“表明訂立合同的意旨”和“內(nèi)容十分確定”兩項條件），只能視為發(fā)盤邀請而不能視為發(fā)盤。二、關于接受（一）接受的定義和構(gòu)成接受的條件1、接受的定義被發(fā)價人聲明或作出其他行為表示同意一項發(fā)價，即是接受。緘默或不行動本身不等于接受。2、構(gòu)成接受的四個條件A、接受必須由特定的受盤人作出B、接受必須表示出來C、接受必須在發(fā)盤的有效期內(nèi)傳達到發(fā)盤人D、接受必須與發(fā)盤相符（二）在用信件或電報等方式進行磋商時，各國對接受生效時間的規(guī)定：

1、英美法：采用投郵生效的原則（1）如發(fā)盤規(guī)定須作出接受的時間：當信件投郵或電報交發(fā)，接受即告生效。即使接受的函電在郵遞過程中延誤或遺失，也不影響合同成立。

（2）如發(fā)盤中規(guī)定接受必須于有效期內(nèi)傳達到發(fā)盤人，則接受的函電傳達到發(fā)盤人時，接受方能生效。2、大陸法：采用到達生效的原則表示接受的函電必須在發(fā)盤有效期內(nèi)到達發(fā)盤人，接受才生效。3、公約：采用到達生效的原則。4、我國：根據(jù)我國合同法，我國也采用到達生效的原則。注意：接受必須與發(fā)盤相符在外貿(mào)實際業(yè)務中，受盤人在表示接受時，往往對發(fā)盤作出某些添加、限制或其他更改。公約將接受中對發(fā)盤的條件所作的更改分為：

A、實質(zhì)性變更（構(gòu)成一項新的發(fā)盤）如對貨物的價格、付款、質(zhì)量和數(shù)量、交貨時間和地點、賠償責任范圍、解決爭端的添加、限制或更改等。B、非實質(zhì)性變更（除發(fā)盤人及時向受盤人表示反對其間的差異外，仍構(gòu)成接受，合同得以成立，并且合同的條件以該項發(fā)盤的條件以及在接受中所載的變更為準。如要求提供重量單、裝箱單、商檢證等單據(jù)，要求增加提供裝船樣品或某些單據(jù)的份數(shù)，要求分兩批裝運等。（三）逾期接受如果接受通知超過發(fā)盤規(guī)定的有效期限，或發(fā)盤未具體規(guī)定有效期限而超過合理時間才傳達到發(fā)盤人，這就成為一項逾期接受。公約對逾期接受處理的規(guī)定：1、如果發(fā)盤人于收到逾期接受后，毫不遲延地通知受盤人，確認其為有效，則該逾期接受仍有接受的效力；2、一項逾期接受，從它使用的信件或其他書面文件表明，在傳遞正常的情況下，本能及時送達發(fā)盤人，由于出現(xiàn)傳遞不正常的情況而造成了延誤，這種逾期接受仍可被認為是有效的，除非發(fā)盤人毫不延遲地用口頭或書面形式通知受盤人，他認為他的發(fā)盤已經(jīng)失效。（四）接受的撤回接受于表示同意的通知送達發(fā)盤人時生效。因此，在接受通知送達發(fā)盤人之前，受盤人可隨時撤回接受，即阻止接受生效，但以撤回通知先于接受或與接受通知同時到達發(fā)盤人為限。接受通知一經(jīng)到達發(fā)盤人即不能撤消。第四節(jié)書面合同的簽訂一、簽訂書面合同的意義

《公約》規(guī)定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括證人在內(nèi)的任何方法證明。（我國加入公約時對該條款作了保留。）在外貿(mào)實踐中，簽定書面合同的意義：（一）合同成立的證據(jù)；（二）合同生效的條件；（三）合同履行的依據(jù)。二、種類和基本內(nèi)容1、種類⑴買賣合同(SalesContract)，指貨物買賣的正式合同，它所包括的條款詳細、內(nèi)容齊全，適用于大宗商品的交易。買賣合同又分為購貨合同(PurchaseContract)和銷售合同(SalesContract)，前者由買方制定，后者由賣方制定。⑵銷售確認書（SalesConfirmation），是一種簡化的合同形式，但在法律上與買賣合同具有同等的效力。一般適用于中小額商品交易。同樣按制訂者的不同分為銷售確認書(Sales

Confirmation)和購貨確認書(PurchaseConfirmation)。(3)協(xié)議(4)備忘錄(5)意向書(6)定單和委托訂購單(7)標準合同2、書面合同的基本內(nèi)容(1)約首約首部分的內(nèi)容包括合同的名稱、編號、簽約日期和地點、買賣雙方的名稱和合同成立的依據(jù)等。(2)本文本文是合同的主體，用于規(guī)定有關貨物買賣的各項交易條件，如品質(zhì)、質(zhì)量、包裝、價格、裝運、支付、保險、商檢、索賠、仲裁、不可抗力，等等。(3)約尾約尾指合同的結(jié)尾部分，包括合同文字的效力、份數(shù)、生效條件、雙方簽字等內(nèi)容。案例

上海宏達對外工程承包公司于5月3日以電傳請意大利某供應商發(fā)盤出售一批鋼材。宏達在電傳中聲明：要求這一發(fā)盤是為了計算一項承造一幢大樓的標價和確定是否參加投標之用；宏達必須于5月15日向招標人送交投標書，而開標日期為5月31日。意供應商于5月5日用電傳就上述鋼材向我發(fā)盤。我方據(jù)以計算標價，并于5月15日向招標人遞交投標書。5月20日供應商因鋼材市價上漲，發(fā)來電傳通知撤銷他5月5日的發(fā)盤。宏達當即復電表示不同意撤盤。于是，雙方為能否撤銷發(fā)盤發(fā)生爭執(zhí)。及至5月31日招標人開標，宏達中標，隨即電傳通知意供應商宏達接受該商5月5日的發(fā)盤。但意商堅持該發(fā)盤已于5月20日撤銷，合同不能成立。而宏達則認為合同已經(jīng)成立。對此，雙方爭執(zhí)不下，遂協(xié)議提交仲裁。試問，如你為仲裁員，將如何裁決?說明理由。分析意見：

如果我是仲裁員，將裁決如下：合同已成立，理由是：(1)意大利與中國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之締約國，雙方當事人交換的電傳也未排除《公約》的適用，因此本案應受《公約》制約；(2)意商發(fā)盤是不可撤銷的：①我方詢盤中已