第七章 外交關(guān)系法

第七章外交和領(lǐng)事關(guān)系法本章的章節(jié)1、概說2、外交關(guān)系法3、領(lǐng)事關(guān)系法第七章外交和領(lǐng)事關(guān)系法

駐洛杉磯總領(lǐng)事館緊急處理中國公民在美國亞利桑那州遭遇嚴重車禍事件。

2009年1月30日，一輛載有中國游客的旅游中巴在美國亞利桑那州西北部行駛至胡佛水壩附近時不幸發(fā)生車禍。車上15名乘客全部為中國公民，其中6人遇難，9人受傷。同車一名美籍華人導(dǎo)游遇難，司機受傷。駐洛杉磯總領(lǐng)事館獲悉事故消息后，第一時間向亞利桑那州公共安全部等部門主管官員核實情況，并要求美方全力救治傷員，盡快核實傷者身份和調(diào)查事故原因，妥善處理遇難著善后事宜，總領(lǐng)事館同時迅速啟動領(lǐng)事保護應(yīng)急機制，成立前方工作組、后方組、新聞組和后勤保障組等臨時部門，連夜展開作，了解事故詳情，看望慰問傷員。工作組一行隨后趕赴拉斯維加斯，與有關(guān)各方緊急會商，要求美方全力搶救危重傷員，妥善保管死者遺體和遺物，并協(xié)助傷者認領(lǐng)財物。美有關(guān)各方給予了積極配合與協(xié)助。中國政府、外交部領(lǐng)導(dǎo)、中國駐美使館及總領(lǐng)館對傷者表示慰問，并要求院方全力救治和妥善安置傷者。傷者對中國政府的關(guān)心和總領(lǐng)事館采取的救助行動表示感謝。第一節(jié)概說

一、外交關(guān)系和領(lǐng)事關(guān)系的概念

外交關(guān)系主要是指國家為實現(xiàn)其對外政策，由外交機關(guān)通過訪問、談判、締結(jié)條約、設(shè)立常駐代表機構(gòu)、參加國際會議和國際組織等方式，在國際交往中形成的一種關(guān)系。此外，正在爭取獨立的民族和政府間國際組織在一定條件下依上述方式在外交活動中形成的關(guān)系也屬外交關(guān)系的范疇。外交關(guān)系的表現(xiàn)形式：1、正式的外交關(guān)系

以雙方互派常駐使節(jié)為主要特征。2、半外交關(guān)系

以雙方互派的外交使節(jié)停留在代辦的級別上為主要特點。3、非正式外交關(guān)系指兩個尚未正式建交的國家直接進行外交談判，并互設(shè)某種聯(lián)絡(luò)機構(gòu)。4、國民外交主要表現(xiàn)是兩國的個人或民間團體相互進行友好訪問的接觸，就國際問題和兩國關(guān)系的問題達成協(xié)議，或就某些具體事務(wù)簽訂民間協(xié)定，發(fā)展國家間的交往關(guān)系。

領(lǐng)事關(guān)系是指一國根據(jù)與他國達成的協(xié)議，相互在對方一定地區(qū)設(shè)立領(lǐng)事館和執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)所形成的國家間的關(guān)系。

領(lǐng)事關(guān)系與外交關(guān)系的聯(lián)系：首先，兩國同意建立外交關(guān)系，也就意味著同意建立領(lǐng)事關(guān)系。在兩國間尚未建立外交關(guān)系的情況下，建立領(lǐng)事關(guān)系也時常構(gòu)成建立外交關(guān)系的初步。但是兩國間斷絕外交關(guān)系并不當然斷絕領(lǐng)事關(guān)系。其次，在行政系統(tǒng)上，領(lǐng)事官一般與外交官同屬于外交人員的組織系統(tǒng)，由外交部門領(lǐng)導(dǎo)。再次，外交使節(jié)也可以同時執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)；當兩國之間無外交關(guān)系的場合，領(lǐng)事也兼有辦外交事務(wù)的。二者的區(qū)別：1、使館全面代表派遣國，與接受國政府進行外交往來，而領(lǐng)館通常只就護僑、商業(yè)和航務(wù)等領(lǐng)事職務(wù)范圍內(nèi)的事務(wù)與所在國的地方當局進行交涉。2、使館所保護的利益是全面性的，活動范圍是接受國全境，而領(lǐng)館保護的利益則是地方性的，活動范圍一般限于有關(guān)的領(lǐng)事區(qū)域。3、領(lǐng)事特權(quán)與豁免略低于外交特權(quán)與豁免。二、外交和領(lǐng)事關(guān)系法的定義

外交和領(lǐng)事關(guān)系法是指調(diào)整國家之間外交及領(lǐng)事關(guān)系的原則、規(guī)則和制度的總稱。其主要內(nèi)容是：1、外交使（團）節(jié)和領(lǐng)事的派遣與接受程序。2、外交使（團）節(jié)和領(lǐng)事的等級與職務(wù)。3、外交使（團）節(jié)和領(lǐng)事以及有關(guān)人員的特權(quán)與豁免。4、外交使（團）節(jié)和領(lǐng)事與接受國或接受國際組織之間的關(guān)系等。

三、外交和領(lǐng)事關(guān)系法發(fā)展簡史

1、1648年的《威斯特伐利亞和約》是近代外交法得以發(fā)展的標志，以后國家之間不僅正式派遣和接受常駐使節(jié)，而且還創(chuàng)立了特別使團制度。2、1815年的維也納會議，正式規(guī)定了外交使節(jié)的三個等級（大使、公使和代辦）3、19世紀中葉，歐美列強相繼在遠東和非洲等地設(shè)立了代表機構(gòu)和領(lǐng)事館。這在客觀上擴大了外交法的適用空間。4、20世紀以來，這一部門的法律制度進入了一個新的時代，具有如下特點：（1）主權(quán)國家急劇增加，擴大了外交使團的數(shù)量。（2）國家間關(guān)系的不斷發(fā)展，使外交使團的職務(wù)日益繁重和復(fù)雜。（3）國家組織的迅猛發(fā)展豐富了現(xiàn)代外交使團的種類。（4）現(xiàn)代外交法正從過去極為分散的狀態(tài)，朝著較為集中的方向發(fā)展。第二節(jié)外交關(guān)系法一、外交機關(guān)體系

國家的外交機關(guān)是指一國借以與另一國或其他國際法主體保持與發(fā)展外交關(guān)系的各種機關(guān)。國家的外交機關(guān)可以大致分為國內(nèi)的外交機關(guān)和駐國外的外交機關(guān)兩類。（一）國內(nèi)的外交機關(guān)1、國家元首

國家元首是一國在國內(nèi)外代表國家的國家最高機關(guān)。國家元首可以是個人，也可以是集體。職權(quán)有：派遣和接受外交使節(jié)、批準和廢除條約、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)和媾和。

2、政府

政府是一國的最高行政機關(guān)，也是國家對外關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)。如內(nèi)閣、部長會議、國務(wù)院。政府的職權(quán)有：領(lǐng)導(dǎo)外交工作，同外國政府或國際組織的代表談判、簽訂條約，簽發(fā)某些本國外交代表的全權(quán)證書，任免一定等級的外交人員等。3、外交部門

每個國家的政府中均設(shè)有專門主管外交事務(wù)的部門，統(tǒng)稱為外交部，但有些國家采用不同的名稱，如美國稱國務(wù)院、日本稱外務(wù)省。

外交部門的職權(quán)有：領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督駐外代表機關(guān)及其活動；與駐外代表機關(guān)保持經(jīng)常性的聯(lián)絡(luò)；與外國或國際組織的使團保持聯(lián)系和進行談判；保護本國及其公民在國外的合法權(quán)益。（二）駐國外的外交機關(guān)

一國派駐國外的外交機關(guān)，可以分為兩類：一類是常設(shè)機關(guān)；另一類是臨時性機關(guān)。常設(shè)的機關(guān)包括一國派駐外國的使館和國家向國際組織派遣的常駐代表團。臨時性機關(guān)是指一國派遣到他國或國際組織執(zhí)行特定的臨時外交任務(wù)的外交使團。二、使館及外交代表（一）外交關(guān)系和使館的建立必須經(jīng)過雙方的協(xié)議，具體的協(xié)議采用何種方式，則由有關(guān)國家決定。過去多采用條約的形式，現(xiàn)在多采取換文、照會和聯(lián)合公報等形式。（二）使館的職責(zé)

使館的主要職責(zé)有下列五項：1、代表即在接受國中代表派遣國。2、保護即在國際法許可的限度內(nèi)，在接受國中保護派遣國及其國民的利益。3、談判即與接受國政府辦理交涉。（4）調(diào)查和報告即以一切合法手段調(diào)查接受國的狀況和發(fā)展情形，并向派遣國報告。（5）促進即促進派遣國與接受國間的友好關(guān)系和發(fā)展兩國間經(jīng)濟、文化和科學(xué)關(guān)系。（三）使館人員的類別1、外交人員

具有外交職銜的人員，包括館長、參贊、武官和秘書。2、行政和技術(shù)人員

承辦使館行政和技術(shù)事務(wù)的職員，如譯員、會記、打字員和無線電技術(shù)人員等。3、服務(wù)人員

事務(wù)人員，指為使館仆役的人員，如司機、傳達員、廚師、信使、維修工和清潔工等。（四）使館館長的等級

使館的館長分為三級：1、大使或教廷大使及其他同等級位的使館館長。2、公使及教廷公使。3、外交部長派遣的代辦。（五）使節(jié)權(quán)及使館人員的派遣與接受

派遣使節(jié)的權(quán)利被稱為積極使節(jié)權(quán)。

接受外交使節(jié)的權(quán)利被稱為消極使節(jié)權(quán)。

派遣與接受的規(guī)則：1、派遣國所任命的使館館長必須事先征求接受國的意見。2、接受國有權(quán)拒絕特定的人選，而且無須說明拒絕同意的理由。使館館長通常在呈遞國書后或國書正式副本遞交后開始執(zhí)行。（六）使館人員職務(wù)的終止

使館人員的職務(wù)可通過派遣國或接受國的決定而終止。使館人員職務(wù)的終止主要有以下情形：1、職務(wù)終了2、派遣國召回3、接受國要求召回4、派遣國與接受國外交關(guān)系斷絕5、派遣國或接受國發(fā)生革命而成立新政府三、外交團

外交團是駐在一國首都的各外國使館館長、館員和其他外交人員的總稱。外交團的成員包括各國使館的館長、館員及其家屬。外交團團長由到任最早、等級最高的使館館長擔(dān)任。外交團的職能是在外交禮儀方面發(fā)揮作用。如：駐在國舉行慶典或吊唁的場合，外交團團長代表全體外國使節(jié)人員致詞等。四、國家派駐國際組織的常駐使團（一）成員國的常駐使團成員國派駐國際組織的常駐使團有兩種派遣方式：一是獨立派遣成員國的使團獨立于其在有關(guān)組織的東道國使館。如聯(lián)合國成員國派駐聯(lián)合國的常駐代表團。二是結(jié)合派遣成員國派往國際組織的使團與其在該組織的東道國的使館合二為一。

成員國派駐代表團的職務(wù)主要有：1、確保派遣國在組織中的代表權(quán)2、保持派遣國同國際組織之間的聯(lián)絡(luò)3、同組織和在組織內(nèi)進行談判4、查明組織的各項活動，并向派遣國政府報告5、確保派遣國參與組織的各項活動6、保護派遣國在同組織關(guān)系上的利益7、同組織和在組織內(nèi)進行合作，促進組織宗旨和原則的實現(xiàn)（二）非成員國的常駐使團

一般稱為常駐觀察員代表團，簡稱常駐觀察員（團）。其職務(wù)主要包括：1、確保派遣國的代表權(quán)，保障該國在同組織關(guān)系上的權(quán)益，保持派遣國同組織的聯(lián)絡(luò)。2、查明組織的各項活動，向派遣國政府提出報告。3、促進同組織合作和同組織的談判。五、國際組織的常駐使團

1966年聯(lián)合國開發(fā)計劃署成立以來，該機構(gòu)已在100多個國家設(shè)有常駐代表處。六、特別使團（一）特別使團的概念特別使團是指國家或其他國際法主體，經(jīng)另一國或另一個其他國際法主體同意，派往該國或該另一個國際法主體執(zhí)行特定任務(wù)的臨時性使團。1、從特別使團所執(zhí)行的職務(wù)來分類政治使團、禮儀使團、經(jīng)濟使團、技術(shù)使團和文化使團等。2、依照特別使團派遣的性質(zhì)來分類國家的特別使團、正在爭取獨立民族的特別使團和國際組織的特別使團。3、從特別使團的成員組成來分類單一的特別使團和聯(lián)合的特別使團。（三）特別使團的派遣與職務(wù)

1、特別使團的派遣應(yīng)通過外交或其他渠道事先取得接受國的同意。2、特別使團的派遣或接受無需有外交關(guān)系的存在。3、特別使團的職務(wù)由派遣國和接受國協(xié)議為之。特別使團公約并未具體列舉特別使團的職務(wù)。特別使團是根據(jù)雙邊關(guān)系和多邊關(guān)系的特殊需要而臨時派遣的，其職能只能通過有關(guān)當事方商定。七、外交特權(quán)與豁免（一）外交特權(quán)與豁免的概念和根據(jù)外交特權(quán)與豁免，是指按照國際習(xí)慣法或有關(guān)協(xié)議，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，主要是為使一國的外交代表機關(guān)及其人員在駐在國能夠有效地執(zhí)行職務(wù)，而由駐在國給予的特別權(quán)利和優(yōu)惠待遇。關(guān)于外交特權(quán)與豁免的理論依據(jù)：1、治外法權(quán)說2、代表性說3、職務(wù)需要說（二）使館的特權(quán)和豁免1、使館的館舍不得侵犯

未經(jīng)館長許可，不得進入使館館舍。使館館舍及設(shè)備，以及館舍內(nèi)的其他財產(chǎn)與使館交通工具免受搜查、征用、扣押或強制執(zhí)行。

防止館舍免受侵入或損害，防止擾亂使館安寧或有損使館尊嚴的事情。2、使館的檔案及文件不得侵犯

無論何時，也無論何處，均不到侵犯。3、通訊自由（外交信使、密碼電報、外交郵袋不得開拆和扣留）4、行動及旅行的自由

除接受國為國家安全設(shè)定禁止或限制進入?yún)^(qū)域另定法律規(guī)章外，接受國應(yīng)確保所有使館人員在其境內(nèi)行動及旅行的自由。5、免納捐稅和關(guān)稅

使館公務(wù)用品入境免納關(guān)稅。使館館舍免納各種捐稅，但對使館并無法定權(quán)利而受益的特定服務(wù)應(yīng)支付的費用則不在免除之列，如清除垃圾費、消防費。6、使用國旗和國徽在使館館舍、館長的寓邸和交通工具上使用派遣國國旗或國徽。（三）外交代表的特權(quán)與豁免1、人身不可侵犯

不受任何方式逮捕或拘禁。2、私人寓所和財產(chǎn)不可侵犯

私人寓所、外交代表文書、信件及財產(chǎn)不可侵犯。3、刑事、民事和行政管轄的豁免例外情形：①外交人員在接受國境內(nèi)私有不動產(chǎn)之物權(quán)訴訟，不能主張豁免。②外交人員以私人身份為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受遺贈人之繼承事件的訴訟，以及外交人員于接受國內(nèi)在公務(wù)范圍以外所從事之專業(yè)或商務(wù)活動之訴訟，也不能享受豁免。4、免除捐稅例外：①通常計入商品或勞務(wù)中的間接稅；②在接受國的私有不動產(chǎn)課征的捐稅；③遺產(chǎn)取得稅或繼承稅以及在接受國內(nèi)獲得的私人所得如商業(yè)投資課征的捐稅等。5、免納關(guān)稅、行李免受查驗

若有理由推定外交代表和私人行李中裝有不在免稅之列或?qū)俳惯M出口的物品，接受國可在外交代表或其授權(quán)代理人在場的情況下檢查。6、其他特權(quán)和豁免

免除一切個人勞務(wù)和各種公共設(shè)施的義務(wù)。（四）其他人員的特權(quán)與豁免1、外交人員的家屬

與外交人員構(gòu)成同一戶口的家屬，如果不是接受國國民，應(yīng)享有各項外交特權(quán)與豁免。2、行政和技術(shù)人員及其家屬享有特權(quán)與豁免，但是執(zhí)行職務(wù)以外的行為，不能享有民事管轄和行政管轄的豁免；就任后的自用物品不能免納關(guān)稅；行李不免除海關(guān)的查驗。3、服務(wù)人員

在執(zhí)行公務(wù)的行為方面享有豁免，其受雇所得酬金免納捐稅，并免于適用接受國的社會保險辦法。4、私人仆役其受雇所得報酬免納捐稅，在其他方面，只能在接受國許可的范圍內(nèi)享有特權(quán)與豁免。（五）使館人員及其他人員在第三國的地位

外交人員前往就任或返任或返回本國，途徑第三國國境或在該國境內(nèi)，而該國曾發(fā)給所需之護照簽證時，第三國應(yīng)給予不得侵犯權(quán)，并確保此等過境或返回所需的其他豁免。外交代表的家屬也享有同樣的不可侵犯權(quán)和其他豁免。對于行政和技術(shù)人員或服務(wù)人員及其家屬，遇有上述類似情形，第三國不得阻礙其過境。

（六）享有外交特權(quán)與豁免人員的義務(wù)1、在不妨礙外交特權(quán)與豁免的條件下，應(yīng)尊重接受國的法律規(guī)章。2、不得干涉接受國的內(nèi)政，如不得介入政黨和派別斗爭，不得組織反對派。3、不得濫用外交特權(quán)和豁免權(quán)，特別是不得把使館館舍作與國際法不相符的利用。4、不在接受國為私人利益從事專業(yè)或商業(yè)活動。第三節(jié)領(lǐng)事關(guān)系法一、領(lǐng)事機關(guān)及其建立（一）領(lǐng)事機關(guān)體系一國依據(jù)協(xié)議派遣到他國一定地區(qū)執(zhí)行護僑、通商、航務(wù)等領(lǐng)事職務(wù)的機構(gòu)，稱為領(lǐng)事機關(guān)。領(lǐng)事機關(guān)分為使館內(nèi)的領(lǐng)事部和專設(shè)的領(lǐng)事館兩類。使館內(nèi)的領(lǐng)事部是派遣國在其派往接受國的使館內(nèi)設(shè)立的領(lǐng)事機關(guān)。專設(shè)的領(lǐng)事館是派遣國在接受國的特定地點設(shè)立的領(lǐng)事機關(guān)。

領(lǐng)館可以分為總領(lǐng)事館、領(lǐng)事館、副領(lǐng)事館和領(lǐng)事代理處四級。我國實行的是總領(lǐng)事館、領(lǐng)事館和副領(lǐng)事館.（二）領(lǐng)事關(guān)系和領(lǐng)事館的建立設(shè)置那一級的領(lǐng)事館、設(shè)置的地點及其轄區(qū)由派遣國與接受國協(xié)商決定。三、領(lǐng)事人員（一）領(lǐng)事的類別與等級領(lǐng)事是一國依據(jù)協(xié)定派遣到他國一定地區(qū)執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)的政府代表。領(lǐng)事分為職業(yè)領(lǐng)事和名譽領(lǐng)事。職業(yè)領(lǐng)事是國家任命的專職領(lǐng)事官員。名譽領(lǐng)事是從接受國當?shù)厝酥刑暨x的兼職領(lǐng)事官員。（二）領(lǐng)事的派遣與接受

領(lǐng)事由派遣國委派。有的國家規(guī)定由國家元首任命，有的國家規(guī)定由政府任命。我國的總領(lǐng)事由國務(wù)院任命，其他各級領(lǐng)事由外交部任命。國際法并不要求任命領(lǐng)事館館長須事先征求接受國的同意，但不妨礙當事國國家間達成這種協(xié)議。四、領(lǐng)事職務(wù)及其終止（一）領(lǐng)事職務(wù)1、保護（派遣國及其國民的利益）2、促進（商業(yè)、經(jīng)濟、文化和科學(xué)關(guān)系的發(fā)展）3、了解和報告（調(diào)查發(fā)展情況，向派遣國報告）4、辦理護照和簽證（向派遣國國民和旅游的人士）5、幫助和協(xié)助派遣國國民（個人與法人）6、公證和行政事務(wù)7、監(jiān)督和檢查等（船舶、航空器及其航行人員進行監(jiān)督和檢查）（二）領(lǐng)事職務(wù)的終止終止的情形有：1、派遣國通知接受國有關(guān)領(lǐng)事的職務(wù)業(yè)已終止2、領(lǐng)事證書被撤銷3、被宣告為不受歡迎的人或不能接受4、領(lǐng)事關(guān)系斷絕和領(lǐng)館關(guān)閉五、領(lǐng)事特權(quán)與豁免

領(lǐng)事特權(quán)與豁免是指為了領(lǐng)事館及其人員在接受國能夠有效地執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)而由接受國給予的特權(quán)權(quán)利和優(yōu)惠待遇的總稱。領(lǐng)館及其人員享有的特權(quán)與豁免比使館及其人員享有的特權(quán)與豁免要少一些。（一）領(lǐng)事館的特權(quán)與豁免

1、領(lǐng)館館舍在一定限度內(nèi)不可侵犯領(lǐng)館館舍與使館館舍的不可侵犯相比，存在如下區(qū)別：（1）不可侵犯的是館舍公用部分，館舍的其余部分不在其內(nèi)。（2）領(lǐng)館如遇火災(zāi)或其他災(zāi)害須迅速采取保護行動時，接受國可推定館長已表示同意，從而進入領(lǐng)館。（3）接受國如確有必要，仍可征用館舍及其設(shè)備、財產(chǎn)及交通工具，但以給予迅速、充分及有效的賠償為條件。2、領(lǐng)館檔案及文件不可侵犯（不論何時，位于何處）3、通訊自由

接受國應(yīng)準予領(lǐng)館與派遣國政府、與派遣國無論何處的使館和其他領(lǐng)館之間的自由通訊，包括外交或領(lǐng)館信差、外交或領(lǐng)館郵袋和密碼電信等在內(nèi)。4、與派遣國國民通訊及聯(lián)絡(luò)領(lǐng)事官員得自由與派遣國國民通訊及會見。5、行動自由除接受國為國家安全設(shè)定的禁止或限制進入?yún)^(qū)域外，接受國應(yīng)確保所有領(lǐng)館人員在其境內(nèi)行動和旅行的自由。6、免納捐稅和關(guān)稅

領(lǐng)館館舍和領(lǐng)館館長寓所，其所有權(quán)人或承租人是派遣國或代表派遣國人員的，免納國家、區(qū)域和地方性的一切捐稅，但對提供的特定服務(wù)的收費不在其內(nèi)。7、使用國旗和國徽領(lǐng)館所在的建筑物及其正門上，以及領(lǐng)館館長寓所和在執(zhí)行公務(wù)時所使用的交通工具上，可以懸掛派遣國國旗和展示國徽。（二）領(lǐng)事官員及其他人員的特權(quán)與豁免1、人身自由受一定的保護接受國應(yīng)采取一切適當措施以防止其人身自由或尊嚴受任何侵犯。然爾，當領(lǐng)事官員犯有嚴重罪行時，依當?shù)厮痉C關(guān)裁判，接受國可予以談判或拘禁或?qū)ζ淙松碜杂杉右韵拗?。如對領(lǐng)事官員提起刑事訴訟，該官員須到管轄機關(guān)出庭，但應(yīng)予以適當照顧。

2、一定限度的管轄豁免

領(lǐng)事官員和領(lǐng)事雇員對其為執(zhí)行職務(wù)的行為，不受接受國司法或行政機關(guān)的管轄。但下列民事訴訟不在其內(nèi)：（1）因領(lǐng)事官員或領(lǐng)事雇員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂立契約所發(fā)生的訴訟。（2）