商法的基本原則

三、商法的基本原則（一）概念與功能

1、概念

～是指集中體現(xiàn)一國(guó)商法的宗旨，對(duì)于各類商事關(guān)系具有普遍性適用意義與司法指導(dǎo)意義，對(duì)于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)帥作用的基本法律準(zhǔn)則。

2、功能（作用）（1）是商主體及商行為必須遵循的根本準(zhǔn)則。（商準(zhǔn)則功能）（2）在商事立法中起依據(jù)和準(zhǔn)則作用。（立法準(zhǔn)則功能）（3）在商法體系中起凝聚和統(tǒng)帥作用。（體系統(tǒng)帥功能）（4）在商事司法中起指導(dǎo)和制約作用。（司法準(zhǔn)則功能）（5）在商事執(zhí)法中起指導(dǎo)和制約作用。（執(zhí)法準(zhǔn)則功能）

△案例：“社會(huì)公德”首成判案依據(jù)“第三者為何不能繼承遺產(chǎn)”（見(jiàn)卡片）

（二）我國(guó)商法基本原則的主要內(nèi)容

①商主體法定原則（市場(chǎng)準(zhǔn)入準(zhǔn)出嚴(yán)格法定原則）②商主體維持原則（強(qiáng)化商事組織原則）③確認(rèn)和保護(hù)合法營(yíng)利原則④促進(jìn)交易效率原則（促使交易便捷原則）⑤保障交易安全原則⑥維護(hù)交易公平原則

1、商主體法定原則（市場(chǎng)準(zhǔn)入準(zhǔn)出嚴(yán)格法定原則）（1）商主體類型法定即商法對(duì)商主體的類型依其組織形式和財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式進(jìn)行嚴(yán)格的劃分。當(dāng)事人只能按法定類型來(lái)設(shè)立商主體，而不能任意去創(chuàng)造法律沒(méi)有規(guī)定的商主體。（2）商主體標(biāo)準(zhǔn)法定（范健的“商主體內(nèi)容法定”的提法值得商榷）即商法對(duì)商主體的實(shí)質(zhì)性條件作了明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實(shí)質(zhì)性條件時(shí)，才能成立相應(yīng)的商主體。如：根據(jù)《公司法》第26條第2款的規(guī)定，有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。根據(jù)《公司法》第59條第1款的規(guī)定，一人公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣10萬(wàn)元。根據(jù)《公司法》第81條第3款的規(guī)定，股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣500萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。（《商業(yè)銀行法》第13條第1款：設(shè)立全國(guó)性商業(yè)銀行的注冊(cè)資本最低限額為10億元。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊(cè)資本最低限額為1億元，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊(cè)資本最低限額為5000萬(wàn)元。）（3）商主體程序法定（范健的“商主體公示法定”的提法值得商榷）即商法規(guī)定是商主體的營(yíng)業(yè)能力非經(jīng)商事登記程序不能取得，非經(jīng)商事登記程序，其變更不具法律效力，不能對(duì)抗第三人。

2、商主體維持原則（強(qiáng)化商事組織原則）

商主體維持（主要指企業(yè)維持）指商法應(yīng)盡力保證商主體（企業(yè)）作為健全的組織體而存續(xù)和發(fā)展。（1）確保企業(yè)資本規(guī)則其中，公司資本規(guī)則為：①公司注冊(cè)資本的最低限額；②公司資本確定、資本充實(shí)和資本不變?nèi)瓌t；③公司資本不得借貸給股東或其他個(gè)人。（2）有限責(zé)任制

《公司法》第3條：“……公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任?！保?）風(fēng)險(xiǎn)分散規(guī)則如：保險(xiǎn)法中的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、海商法中的共同海損等制度。

△案例：日本諺語(yǔ)：“日英國(guó)有云遮，花須風(fēng)吹。”（見(jiàn)卡片）英國(guó)諺語(yǔ)：“不要把所有的雞蛋放在一個(gè)籃子里?！保ㄒ?jiàn)卡片）

《尚書(shū)說(shuō)命中》：“唯事事乃其有備，有備無(wú)患?！保ㄒ?jiàn)卡片）

（4）企業(yè)破產(chǎn)、解散風(fēng)險(xiǎn)回避規(guī)則

△案例：三元以總價(jià)61650萬(wàn)元成功競(jìng)得三鹿（見(jiàn)下頁(yè)）

2009年3月4日上午，石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司（“三鹿集團(tuán)”）破產(chǎn)首次拍賣會(huì)在河北省石家莊市中級(jí)人民法院審判庭舉行。最終，北京三元集團(tuán)有限責(zé)任公司與河北三元食品有限公司組成的聯(lián)合競(jìng)拍體以61650萬(wàn)元人民幣的價(jià)格競(jìng)拍成功。

3、確認(rèn)和保護(hù)合法營(yíng)利原則

此原則應(yīng)為商法的首要原則。商法對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)和保護(hù)是以對(duì)商主體營(yíng)利目的的確認(rèn)為前提和特色的，因此商法不僅認(rèn)可商主體的營(yíng)利行為，而且為它們的營(yíng)利提供法律上的保障?？梢哉f(shuō)，商法的大部分就是圍繞著商主體的營(yíng)利而設(shè)定的。如對(duì)于企業(yè)、公司和船主，企業(yè)法、公司法、證券法和海商法都明確規(guī)定其為營(yíng)利性商主體；并在公司行為、海商行為的規(guī)定中確認(rèn)種種能確保公司、船主自由、公平、簡(jiǎn)易、迅速地進(jìn)行商事活動(dòng)的規(guī)則和制度，以有利于營(yíng)利目的實(shí)現(xiàn)。

“天下熙熙，皆為利來(lái)；天下攘攘，皆為利往?！边@是對(duì)商事主體趨利行為的真實(shí)寫照。當(dāng)然，商法所保護(hù)的營(yíng)利必須是商主體合法經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)或其他違法的收入不但不保護(hù)，而且要予以嚴(yán)厲打擊。

4、促進(jìn)交易效率原則

簡(jiǎn)便性：是指盡可能地簡(jiǎn)化形式上的要求，在具體交易行為中只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)且不違反強(qiáng)行法或公序良俗的規(guī)定，法律就不加以干涉。迅捷性：是指交易的速度要快，要講效率，主要表現(xiàn)為交易周期的縮短、交易次數(shù)的增多，以及交易行為所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)時(shí)效期間的縮短?！靼咐禾偬锾锷痰辏簳r(shí)間就是生命。（1951，見(jiàn)卡片）

△案例：美味佳肴吃掉一筆生意（見(jiàn)卡片）——美國(guó)得克薩斯州商人弗蘭克——杭州某公司鐘經(jīng)理。（見(jiàn)卡片）

△案例：在中國(guó)官宴上無(wú)休止的應(yīng)酬（網(wǎng)載資料2010-08-11

環(huán)球時(shí)報(bào)）

已經(jīng)幾年沒(méi)有參加過(guò)中國(guó)官員的例行宴會(huì)，上月當(dāng)我和幾名同事到蘇北鹽城考察當(dāng)?shù)卣L(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目時(shí)，還真感覺(jué)有點(diǎn)“久疏戰(zhàn)陣”。兩天內(nèi)，這個(gè)主要農(nóng)產(chǎn)區(qū)的各區(qū)縣政府官員擺出美食、啤酒、紅酒，還有大多數(shù)中國(guó)中年男人都喜歡喝的白酒，熱情款待我們。我們?nèi)齻€(gè)人，兩個(gè)是美國(guó)人，一個(gè)是英國(guó)人。在其中一名同事看來(lái)，中國(guó)官員宴會(huì)上無(wú)休止的美食和一輪接一輪的敬酒，就是一種“快速約會(huì)”。希望招商引資的地方官員和潛在的投資者之間舉行類似聚會(huì)，為的是使雙方的關(guān)系盡快熱絡(luò)起來(lái)，但借助的卻是令人苦不堪言的過(guò)量進(jìn)食和飲酒。飯局主人對(duì)著赴宴的賓客大喊“干杯！”兩人碰杯后迅速將杯中酒喝得精光。山東煙臺(tái)的一名政府官員曾向我如此形容這種場(chǎng)面，“為了我們的關(guān)系，我舍命陪君子”。

鹽城最為喧鬧嘈雜的政府宴會(huì)是周六舉行的午餐。當(dāng)主人建議我們也喝用高粱釀造的白酒（它的酒精含量有40度而且喝起來(lái)有種皮鞋皮革的味道）時(shí)，已經(jīng)歷經(jīng)“白酒戰(zhàn)場(chǎng)”考驗(yàn)的同事和我立刻提出異議。我們決定選擇一種來(lái)自中國(guó)葡萄園的紅酒，滿以為它將造就一場(chǎng)氣氛熱烈又輕松愜意的飯局。但我們忘記中國(guó)人喜歡開(kāi)懷暢飲葡萄酒!將高腳杯倒得滿滿的，敬遍飯桌上的每個(gè)人并一飲而盡。飯局進(jìn)行到最后時(shí)，赴宴的八名政府官員已經(jīng)開(kāi)始相互擁抱，喋喋不休地套著近乎，并看似真情流露一般地?fù)е覀兊募绨?，還不時(shí)拍打著我們的膝蓋。如此一來(lái)，我和美國(guó)同事都認(rèn)為，當(dāng)天晚些時(shí)候和政府官員共進(jìn)晚餐時(shí)，應(yīng)該改變我們的飲酒戰(zhàn)術(shù)，決定只喝啤酒。可是官員們還是堅(jiān)持要喝白酒。我們?cè)俅翁岢隹棺h并打出“不勝酒力的外國(guó)人”的牌。然而，當(dāng)晚的美食比中午還要多，一兩名政府代表對(duì)著我們說(shuō)話時(shí)，已經(jīng)酒氣撲鼻并口齒不清。我們?nèi)圆坏貌辉俚竭@個(gè)城市，重復(fù)經(jīng)歷這種場(chǎng)面，因?yàn)樵摮鞘惺侵袊?guó)能源政策中一個(gè)舉足輕重的地區(qū)。我要嘗試一下，看看能否堅(jiān)持只喝綠茶。

（日本《外交學(xué)者》作者比爾·多德森，王會(huì)聰譯）

（1）交易自由化（商自由）

是指商主體在從事商行為時(shí)，在法律許可的限度內(nèi)，有權(quán)自主選擇交易的對(duì)象、決定行為的內(nèi)容和形式。

（2）交易定型化①交易方式定型化（如普通股各優(yōu)先股的劃分、國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)）

以國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)為例，F(xiàn)OB（FreeOnBoard）：船上交貨（指定裝運(yùn)港），該術(shù)語(yǔ)規(guī)定賣方必須在合同規(guī)定的裝運(yùn)期內(nèi)在指定的裝運(yùn)港將貨物交至買方指定的船上，并負(fù)擔(dān)貨物越過(guò)船舷以前為止的一切費(fèi)用和貨物滅失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)。CIF（Cost、InsuranceandFreight）：成本、保險(xiǎn)費(fèi)加運(yùn)費(fèi)（指定目的港），是指賣方必須在合同規(guī)定的裝運(yùn)期內(nèi)在裝運(yùn)港將貨物交至運(yùn)往指定目的港的船上，負(fù)擔(dān)貨物越過(guò)船舷以前為止的一切費(fèi)用和貨物滅失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)并辦理貨運(yùn)保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)，以及負(fù)責(zé)租船訂艙，支付從裝運(yùn)港到目的港的正常運(yùn)費(fèi)。②交易客體定型化（如產(chǎn)品標(biāo)識(shí)制度）③契約定型化（如保單）④交易程序定型化（如拍賣、股票和期貨買賣）。

（3）短期消滅時(shí)效制度

短期消滅時(shí)效主義，是指使交易行為產(chǎn)生的債權(quán)的時(shí)效期間予以縮短，從而快捷地確定行為的效果。（相對(duì)于民法上的時(shí)效期間而言。）以達(dá)到迅速交易、消除權(quán)利不穩(wěn)定狀態(tài)的目的。商法上的短期時(shí)效主義能推動(dòng)商事交易糾紛的迅速解決，它以犧牲債權(quán)人的時(shí)效利益為代價(jià)換取交易便捷的社會(huì)效益。短期時(shí)效最長(zhǎng)2年，最短的僅有1—2個(gè)月，以日本為例，民法的一般債權(quán)，因10年不行使而消滅。而依商法典的規(guī)定，“因商行為所生之債，除本法另有規(guī)定的情形外，經(jīng)過(guò)5年不行使時(shí)，因時(shí)效而消滅?！比纾何覈?guó)《票據(jù)法》第17條規(guī)定，持票人對(duì)支票出票人的權(quán)利自出票日起6個(gè)月內(nèi)不行使而消滅；持票人對(duì)前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起6個(gè)月內(nèi)不行使而消滅。但也有例外。如：我國(guó)《保險(xiǎn)法》第26條規(guī)定，人壽保險(xiǎn)以外的其他保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人，向保險(xiǎn)人請(qǐng)求賠償或者給付保險(xiǎn)金的訴訟時(shí)效期間為2年，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起計(jì)算。

人壽保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人向保險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金的訴訟時(shí)效期間為5年，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起計(jì)算。

5、保障交易安全原則

（1）強(qiáng)制主義

即通過(guò)賦予部分商事規(guī)范以公法屬性，對(duì)商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。（2）公示主義

商事交易的公示主義，是指商主體應(yīng)依照商法的規(guī)定，公開(kāi)交易中一般公所應(yīng)知的重要事項(xiàng)，以防止一般公眾（不特定第三人）在交易中受到不測(cè)的損害。

△資料：三人言而成虎（《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說(shuō)上》見(jiàn)卡片）

△資料（虛假信息）：誰(shuí)站在滑鐵盧宣告成功（見(jiàn)卡片）

△案例：百度受央視曝光影響周一股價(jià)大跌25％。（見(jiàn)2008,11網(wǎng)載資料）新浪科技訊11月18日早消息，受央視曝光百度競(jìng)價(jià)排名積弊的影響，百度(Nasdaq：BIDU)周一股價(jià)在納斯達(dá)克收盤大跌44.8美元，跌至134.09美元，跌幅達(dá)25.04%。截至周二收盤，百度納斯達(dá)克股價(jià)下跌46.90美元，至131.99美元，跌幅26.22%，盤中一度跌至130.51美元，是自2007年5月以來(lái)的最低水平。過(guò)去52周，百度最高股價(jià)為418.22美元，最低為162.00美元。

央視《新聞30分》節(jié)目于15日開(kāi)始兩次播出了百度競(jìng)價(jià)排名積弊的新聞，指出由于虛假信息借網(wǎng)傳播（治療性病、癌癥等），百度競(jìng)價(jià)排名遭質(zhì)疑，并曝光了有內(nèi)部員工幫助造假的內(nèi)幕。在央視第二次查百度競(jìng)價(jià)排名灰幕的報(bào)道中，對(duì)搜索引擎競(jìng)價(jià)排名模式提出質(zhì)疑。

百度昨晚就虛假醫(yī)藥信息問(wèn)題致歉，稱有部分網(wǎng)站利用競(jìng)價(jià)排名服務(wù)推廣其網(wǎng)站上的虛假醫(yī)藥信息，是該公司對(duì)銷售運(yùn)營(yíng)體系的管理不善造成的，就此向用戶與客戶表示歉意。百度還指出，已對(duì)遭央視曝光的競(jìng)價(jià)排名結(jié)果存在問(wèn)題的信息進(jìn)行下線處理。(藍(lán)俊)公示制度主要包括：①公司登記的公示（即公司的設(shè)立、變更、注銷登記公告）和公司破產(chǎn)等程序中的公告。②股份有限公司的上市公司信息公開(kāi)，包括招股說(shuō)明書(shū)的公布、股票上市報(bào)告的公告、財(cái)務(wù)報(bào)告等的公開(kāi)和備置。③公司債券募集辦法的公布。④船舶登記的公告。⑤抵押物的登記及查詢。

（3）要式主義

是指商事交易形式須依照法律的嚴(yán)格規(guī)定，任何交易的當(dāng)事人均不得任意加以變更。

如我國(guó)公司法關(guān)于公司章程、有限責(zé)任公司出資證明書(shū)、股份有限公司招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、股票、債券應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，票據(jù)法關(guān)于匯票、本票和支票應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，保險(xiǎn)法關(guān)于保險(xiǎn)合同應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，海商法應(yīng)關(guān)于提單、定期租賃合同、光船租賃合同、海上托船合同和海上保險(xiǎn)合同應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定等。（4）外觀主義

外觀主義是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)，而認(rèn)定其行為所產(chǎn)生的法律效果。德國(guó)和法國(guó)學(xué)者稱其為外觀法理，英美法系稱其為禁反言（estoppelbyrepresentation）。在法律現(xiàn)象中，本質(zhì)和外觀不一致的場(chǎng)合是經(jīng)常出現(xiàn)的。依外觀主義，法律行為完成后，出于對(duì)交易安全的保護(hù)，原則上不得撤銷。尤其是交易行為，對(duì)當(dāng)事人之間的信用關(guān)系，必須予以尊重和保護(hù)。這種做法，民法雖然也予以認(rèn)同，如表現(xiàn)代理制度，但它是作為對(duì)個(gè)別問(wèn)題的解決辦法而存在的。而商法則不同，它進(jìn)一步在許多方面貫徹了這一精神，并用具體制度加以落實(shí)。如各國(guó)商法關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任、字號(hào)借用的責(zé)任、表見(jiàn)代理人、表見(jiàn)代理董事、自稱股東和類似股東者的責(zé)任、擬似發(fā)起人、票據(jù)的文義性、背書(shū)連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求。

（5）嚴(yán)格責(zé)任主義所謂嚴(yán)格責(zé)任，是指商法對(duì)商事交易的當(dāng)事人規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)和責(zé)任，包括無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、連帶責(zé)任、加重責(zé)任、免責(zé)條款的限制、公司法人格否認(rèn)等。

以連帶責(zé)任為例。為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，避免企業(yè)在交易中發(fā)生障礙，許多國(guó)家的商法都實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。此類原則，我國(guó)商法中也多有體現(xiàn)。如公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；匯票出票人、承兌人、背書(shū)人對(duì)持票人的連帶責(zé)任?！靼咐喊l(fā)起人在股份有限公司不能成立時(shí)負(fù)有償還股東出資的責(zé)任（于《公司法案例說(shuō)》第24例）（見(jiàn)卡片）△案例：“泰坦尼克”賠案未了，共賠140萬(wàn)英鎊（見(jiàn)卡片）

（6）法的確實(shí)主義（又稱既成事實(shí)尊重主義）△資料（引申—日俄關(guān)系）：北方四島問(wèn)題（見(jiàn)卡片）△資料（引申—中國(guó)與東南亞關(guān)系）：南海問(wèn)題——擱置爭(zhēng)議，共同開(kāi)發(fā)（見(jiàn)卡片）

民法中的善意取得制度最典型地體現(xiàn)了法的確實(shí)主義。商法上的尊重既成事實(shí)，可以使商事交易當(dāng)事人有安定感，對(duì)建立良好的市場(chǎng)秩序是有積極意義的。比如：默示、追認(rèn)、表見(jiàn)代理、法不溯及既往等。6、維護(hù)交易公平原則

△生物知識(shí)：公平原則深入猴心——美國(guó)埃默里大學(xué)的試驗(yàn)（見(jiàn)卡片）

～就是要求在商事立法和其他商事制度創(chuàng)設(shè)中，對(duì)市場(chǎng)一般交易機(jī)會(huì)的分配、在同一交易中對(duì)不同商主體權(quán)利義務(wù)的分配、對(duì)某一商主體在不同營(yíng)業(yè)事項(xiàng)中權(quán)利義務(wù)的分配等應(yīng)當(dāng)具有合理性，使之能經(jīng)受正當(dāng)倫理性評(píng)價(jià)。（教材，P34）基本要求：（