建筑工程招投標中2

建筑工程招投標中的介紹費（居間費）問題探析高坪職教中心制作人李先春2012年12月12日建筑工程招投標中的介紹費（居間費）問題探析

我國《招標投標法》確立了公開、公平、公正的招投標制度，大型建設(shè)工程的承發(fā)包已列入強制招標范圍。但是，在實踐中，施工企業(yè)從獲取工程信息、參加招標投標，到工程中標，雖然有嚴格的招投標程序作保障，但同時也往往通過若干個中間環(huán)節(jié)的介紹（居間、咨詢或斡旋）在發(fā)揮作用，有的甚至涉嫌商業(yè)賄賂，一旦合作過程不愉快，就會引發(fā)各種各樣的糾紛，產(chǎn)生訴訟。目前，各地法院對建筑工程招投標中“工程介紹費”的觀點不一，判斷不一?！肮こ探榻B費”是何性質(zhì)？合法否？這是我們亟待解決的問題。

一、問題的提出司法實踐時時向我們提出各種各樣的疑難案例，對于“工程介紹費”的問題，我們先從三個看似相似，但判決結(jié)果卻截然不同的三個案例說起。

案例一：2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤馬上要開發(fā)，但施工單位尚未確定，正準備招標。隨后，王某帶領(lǐng)建筑公司有關(guān)負責人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)的報酬，于是建筑公司出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標通知書，并與業(yè)主（開發(fā)商）簽訂了施工合同后正式進場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后向當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求支付330萬元的咨詢費用。

一審法院判決承諾書有效，并認定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，被告建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。宣判后，被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認定事實錯誤，中標原因與王某無關(guān)，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實投標的結(jié)果，付3%的巨額中介費不公平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔任何責任。被上訴人王某則從承諾書印章的真實性，意思表示真實有效，已經(jīng)提供工程信息的事實和企業(yè)誠信等方面進行了闡述。最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司補償王某80萬元。

案例二[①]2002年8月，嘉善人梁建英與一家建設(shè)公司平湖分公司（以下簡稱平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定，梁建英接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁建英支付合同造價1%的接洽服務(wù)費。后平湖公司中標后，但沒有依約向梁建英支付服務(wù)費，梁建英訴至法院。

平湖法院審理后認為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人所負的義務(wù)是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁建英已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息，并向相關(guān)單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務(wù)；作為委托人，平湖公司應(yīng)當支付報酬。2003年11月，平湖法院一審判決，平湖公司向梁建英支付接洽服務(wù)費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。嘉興中院指出，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條稱“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務(wù)費”顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費”的約定屬違法，應(yīng)認定無效，所涉款項應(yīng)予追繳，收歸國庫。

開始協(xié)商義馬2×155MW熱電廠投標招標事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。雙方約定的主要內(nèi)容是：若該工程中標建設(shè)工程合同簽訂后，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費用；首次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后因中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。

義馬人民法院判決認定本案中雙方當事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局第二建設(shè)工程有限責任公司于判決生效后七日內(nèi)支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元，合計432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級人民法院對居間合同的性質(zhì)予以認定，但認為居間費用過高，調(diào)整為200000元。二、簡要評析

以上三個案例看起來都是個人給單位介紹一個工程項目，然后都收取部分比例的介紹費、咨詢費等，但是判決結(jié)果為何有如此大的差距呢？讓我們從判決理由中看看癥結(jié)所在。

案例一中一審法院認定承諾書是雙方當事人的真實意思表示，具有民事法律上的效力，判令被告全額支付承諾書約定的330萬元；而二審法院回避了承諾書的性質(zhì)與效力，認為王某已經(jīng)提供了信息并為建筑公司提供了一定的服務(wù)，應(yīng)給予王某一定程度的補償，但對于補償費是什么性質(zhì)卻沒有從正面作出回應(yīng)。這也是爭議的問題所在，即個人為單位提供了信息，并得到了單位承諾給予補償，這是什么性質(zhì)的行為呢？

案例二中一審法院認定雙方之間有居間合同關(guān)系，居間人報告了訂立合同的機會，并促成合同的成立，因此，委托人即平湖公司應(yīng)該支付合同所約定的居間費用，一審法院據(jù)此支持了原告的訴訟請求；但是二審法院認為，居間人提供的居間服務(wù)違背了建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，而認定行為違法，作出了予以沒收違法所得的判決。這里又向我們提出了一個新問題：認定合同無效、違法是不是可以以部門規(guī)章為準？

案例三中兩級法院都認定當事人之間的居間合同關(guān)系合法有效，應(yīng)予保護，但是對于居間費用到底以多少為宜產(chǎn)生了分歧。

由此看來，我們要認清建設(shè)工程招投標合同中的“工程介紹費”，也有人稱之為居間費、咨詢費的問題，我們要認清幾個問題：一、何為居間合同？介紹工程的行為屬不屬于居間行為？二、如果為居間合同，可否因為其違反部門規(guī)章而認定為無效呢？三、居間費到底多少為適宜呢？我們的施工企業(yè)在實踐中碰到此種情形又該如何面對呢？在下文中我們將結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定，從法理上進行詳細分析。

三、法理分析

（一）個人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認定

雖然我國招投標法規(guī)定了強制招標的范圍，并對招投標的程序作了具體規(guī)定，并規(guī)定了公開招標的具體情形。但是，由于社會廣闊，而我們的施工企業(yè)的信息來源是有限的，這就產(chǎn)生了向人買信息，獲取工程信息的行為。對于這種給人介紹工程，借機獲利的行為，我們該如何認定呢？筆者認為，要認清此種行為的性質(zhì)，我們就該對我國合同法中的居間行為有個明確的認識。

所謂的居間合同是指當事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報告訂立合同的機會或者為訂約提供媒介服務(wù)，委托人給付報酬的合同。在居間合同中，法理分析一1接受委托報告訂立合同機會或者提供交易媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委托人。對于居間人的從業(yè)資格，我國法律并沒有明確加以限制，因此，任何人都可以成為居間人為他人提供服務(wù)。而居間作為中介的一種形式，其宗旨是把同一商品的買賣雙方聯(lián)系在一起，以促成交易后取得合理傭金的服務(wù)。無論何種居間，居間人都不是委托人的代理人，而只是居于交易雙方當事人之間起介紹、協(xié)助作用的中間人。居間業(yè)務(wù)根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同，既可以是只為委托人提供訂約機會的報告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進行介紹或提供機會的媒介居間，也還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。

如果在實際生活中，個人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供項目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務(wù)，只要雙方是出于平等、自愿的意思表示，其行為并沒有違反法律的強制性規(guī)定的話，我們就應(yīng)該認定其行為是合法的，是居間行為，因為其完全符合居間行為的特征。理由如下：

法理分析一2（1）其提供信息的目的是促成施工企業(yè)（委托人）與建設(shè)方（第三方）訂立合同，這與居間合同的目的相同。居間合同的標的是居間人進行居間活動的結(jié)果，其目的在于通過居間活動獲取報酬。居間人的活動只有促成委托人與第三人之間建立起有效的合同關(guān)系才有意義。

法理分析一3（2）居間合同的客體是居間人依照合同的約定實施中介服務(wù)的行為。無論何種居間，居間人都不是委托人的代理人或當事人一方，居間人只是按照委托人的指示，為委托人報告有關(guān)可以與委托人訂立合同的第三人，給委托人提供訂立合同的機會，或者在當事人之間充當“牽線搭橋”的媒介作用，并不參加委托人與第三人之間具體的訂立合同的過程，他的角色只是一個中介服務(wù)人。只是在交易雙方當事人之間起介紹、協(xié)助作用。信息提供者也像居間人一樣并不直接參與建設(shè)工程合同的制定，只是起到了中間作用，但沒有信息提供者在其中的作用，也許施工企業(yè)就無法獲得這項工程的信息。

法理分析一4（3）介紹工程的行為也符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。在介紹工程過程中，只要介紹人（個人或單位）和被介紹人（施工企業(yè)）意思表示一致，介紹人就負有依被介紹人的指示提供服務(wù)的義務(wù)，而一旦介紹人的活動取得結(jié)果，被介紹人就應(yīng)支付報酬，合同即成立，而無需以實物的交付作為合同成立的要件，符合諾成性特征。同時，當事人雙方均需承擔一定的義務(wù)，就介紹人而言，有據(jù)實報告、提供信息等服務(wù)的義務(wù)；對被介紹人而言，建筑合同因介紹人的作用而訂立后他有支付報酬的義務(wù)，這體現(xiàn)了居間合同的雙務(wù)性特征。其三，當事人雙方對介紹工程的約定可以采取口頭或者書面形式，不需采用特定的形式，如果約定不明確，應(yīng)當遵循交易慣例等，這也完全符合居間合同的不要式性特征。

從以上分析中我們可以看出，如果在合同簽訂時，雙方當事人完全是出于自愿、平等的意思，合同標的也不違反法律規(guī)定，在本文中所舉的三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì)，案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全正確的。

法理分析二1（二）有關(guān)工程介紹費的相關(guān)法律規(guī)定，及合同效力可否因違反部門規(guī)章而認定為無效？

就工程介紹費，《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》（1990年11月19日（1990）民他字第31號）指出：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、法理分析二續(xù)1國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必須嚴格遵守國家政策、法規(guī)，嚴禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費’的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分‘信息費’可予以收繳”。其后，《關(guān)于加強建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）廢止，但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。有人據(jù)此認為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認定為無效。但是，我們也不能忽視了該《管理規(guī)定》在第3條規(guī)定了“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人，均須遵守本規(guī)定”，由此，限定了該規(guī)定的適用范圍僅為“發(fā)包和承包活動的單位和個人”，并非一切單位或個人。

法理分析續(xù)2退一步說，即使該規(guī)定適用于任何人，我們也不能因為一個合同違反了部門規(guī)章而就此認定該行為無效。1999年頒布實施的《合同法》對合同效力采取從寬的標準。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，確定合同無效，應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。

因此，從這個角度來看，本文所涉案中的約定屬于當事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費、咨詢費等并不因為違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認定為無效。

法理分析三（三）居間費用如何才能達到合理適度？計算依據(jù)是什么？

《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。由此規(guī)定可知，居間報酬的請求權(quán)以促成合同成立為條件，不以所促成的合同是否履行為條件，委托人和第三人之間的合同因居間服務(wù)而成立的，居間人就可以行使居間報酬請求權(quán)。

法理分析三1關(guān)于居間報酬標準，我國法律對此還沒有相應(yīng)規(guī)定，因此確定居間人的居間報酬應(yīng)按照公平合理的原則，不可太高。委托人給付居間人報酬及其支付數(shù)額，原則上應(yīng)按照居間合同約定。這里合同的約定，可以是以書面形式或者口頭形式明確的，如果居間合同中對于居間人的報酬沒有約定或者約定的不明確，委托人和居間人，可以協(xié)議補充；如果達不成補充協(xié)議的，應(yīng)當按照合同的有關(guān)條款，或者商業(yè)交易習慣來確定；如果還是解決不了，可以根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定，所謂合理應(yīng)考慮諸多原因，如居間人所付出的時間、精力、物力、財力、人力以及居間事務(wù)的難易程度等因素，合理確定。當然，基于社會公序良俗的考慮，如果法院在審理中認為雙方的約定明顯過高，不合情理，可對之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方約定的居間費高達工程總價的2%，僅因為在工程中起了點介紹作用就能獲利如此巨大數(shù)額，這是何等的不合理，法院對此進行了相應(yīng)的調(diào)整。

四、結(jié)論及建議從以上論述中我們可以得出這樣一個結(jié)論：即建設(shè)工程招投標及建設(shè)工程合同簽訂活動中，施工企業(yè)委托他人進行居間，如果沒有相反證據(jù)證明當事人所付居間費用有具