勞動合同法實務(wù)操作

《勞動合同法》操作實務(wù)立法進(jìn)程1994年，通過了中華人民共和國勞動法；

隨后不久，勞動部提出完善我國勞動法律框架體系的意見，把《勞動合同法》列入其中，開始實施最初的調(diào)研和起草工作，但不久便停止運作，擱置長達(dá)近10年時間。隨后又頒布了集體合同條例；2004年10月，《勞動法》頒布10周年之際，社會各界針對《勞動法》本身及其執(zhí)行存在的問題，建議起草《勞動合同法》、《社會保險法》等配套法律法規(guī)

；

2005年2月，中華人民共和國勞動合同法正式列入當(dāng)年立法規(guī)劃；立法進(jìn)程2005年10月，國務(wù)院原則通過了勞動合同法草案；2005年12月，勞動合同法草案正式提交給全國人大法制委員會審閱；2006年1月，全國人大法制委員會對草案進(jìn)行了第一次審閱和討論；2006年3月20日，國務(wù)院法制辦公室就該草案向全社會公開征求意見；在一個月之內(nèi)就征集到19萬多條意見，矛盾非常尖銳；面對這種局面，國務(wù)院法制辦公室和勞動部門在全國開展了廣泛而深入的調(diào)研；民間也開展了相關(guān)的研究工作；勞動合同法前后進(jìn)行了4次修訂；世界范圍的關(guān)注！立法進(jìn)程2006年12月，草案修訂版向社會公開，很多保護(hù)勞工的條款被弱化甚至被刪減；世界范圍內(nèi)的人權(quán)組織、國際勞工組織開始作出反擊，公開表明他們對中國勞動合同法的支持；美國國會中的部分民主黨議員公開對跨國公司的行為表示關(guān)注；中國國內(nèi)，中華全國總工會也扮演了重要的角色，一些曾經(jīng)沒有的內(nèi)容在全總的參與下也加入了將頒布的法案之中；

立法進(jìn)程

2007年6月29日，十屆全國人大法制委員會第28次會議表決通過了中華人民共和國勞動合同法；中華人民共和國勞動合同法從2008年1月1日正式生效；國務(wù)院2008年9月18日正式頒布中華人民共和國勞動合同法實施條例，該條例從頒布之日起執(zhí)行；

雇主的強烈反應(yīng)！對勞動合同法草案和正式法案進(jìn)行比較，立法的宗旨已經(jīng)從“對合同雙方的雙保護(hù)”演變?yōu)椤爸粚趧诱哌M(jìn)行單保護(hù)”；在勞動合同法即將生效的這段時間里，企業(yè)界強烈表達(dá)了他們對該法案將大大增加用工成本的擔(dān)心;雇主們強烈抱怨勞動合同法將把今天的中國從新變回到以前搞的社會主義計劃經(jīng)濟(jì)時代，“大鍋飯”和“鐵飯碗”又回來了;2007年6月底，LG電子（中國）公司在總部和全國各地分公司大量裁減5至9年的老員工，其中成都分公司的裁員規(guī)模達(dá)到20％。2007年12月，華為公司讓7千多員工終止原有雇傭合同，從新簽訂新勞動合同，意圖利用新法案的漏洞規(guī)避勞動合同法；

世界范圍的關(guān)注！某些跨國公司公開抵制和反對勞動合同法，甚至威脅，如果通過該法，他們將從中國撤資；

爭論與博弈上?？鐕髽I(yè)人力資源協(xié)會代表——撤資威脅阿迪達(dá)斯、強生、雅詩蘭黛——積極游說歐盟商會建議書——轉(zhuǎn)移生產(chǎn)線港商——說不上海美國商會——42頁建議書社會意見——1個月19萬條《勞動合同法》的實施，給用人單位帶來了一個嚴(yán)峻的現(xiàn)實：增加了用工成本，特別是大大增加了違法用工的成本?！秳趧雍贤ā返膶嵤┦估习逵萌说挠螒蛞?guī)則發(fā)生了重大變化：

過去，老板違法，勞動者受損；

現(xiàn)在，老板違法，勞動者得利。1、強化勞動者合法權(quán)益的保護(hù)性規(guī)定，包括：（1）引導(dǎo)簽訂長期合同（2）防止濫用試用期（3）存在事實勞動關(guān)系即享有權(quán)利（4）合同終止享有經(jīng)濟(jì)補償（6）限定違約金條件（7）企業(yè)裁員時的保護(hù)性規(guī)定（8）擴大勞動者行使即時解除權(quán)的范圍（9）加重用人單位違法成本（10）加大維權(quán)力度，強化行政部門職責(zé)2、擴大了勞動合同適用范圍3、規(guī)范勞務(wù)派遣4、增加非全日制用工勞動合同的規(guī)定勞動合同法四大亮點第一章總則（第1至6條）第二章勞動合同的訂立（第7條至第35條）第三章勞動合同的履行和變更（第29條至第35條）第四章勞動合同的解除和終止（第36條至第50條）第五章特別規(guī)定（第51條至第72條）第六章監(jiān)督檢查（第73條至第79條）第七章法律責(zé)任（第80條至第95條）第八章附則（第96條至第98條）勞動合同法內(nèi)容結(jié)構(gòu)

《勞動合同法》操作實務(wù)第一章總則（第1至6條）適用范圍（第二條）《勞動合同法》第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。

各種類型企業(yè)

勞動者

√民辦非企業(yè)單位

勞動者

√個體經(jīng)濟(jì)組織

勞動者

√國家機關(guān)

公務(wù)員

×

工勤人員

√社會團(tuán)體

公務(wù)員

×

參（依）照公務(wù)員管理人員

×事業(yè)單位

工勤人員

√

實行聘用制勞動合同的

另有規(guī)定的

×

無特殊規(guī)定的

√其他組織

建立勞動關(guān)系的勞動者

√家庭或者個人

家政服務(wù)人員

×個體工匠

幫工、學(xué)徒

×農(nóng)村承包經(jīng)營戶

受雇人

×用人單位勞動者適用《勞動合同法》用人單位規(guī)章制度的建立涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度共八類：A勞動報酬、B工作時間、C休息休假、D勞動安全衛(wèi)生、E保險福利、F職工培訓(xùn)、G勞動紀(jì)律、H勞動定額管理?！秳趧雍贤ā返谒臈l：用人單位在制訂、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動紀(jì)律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論、提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定：第一個要點：規(guī)章制度的作用

《勞動合同法》規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。最高院規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”

企業(yè)規(guī)章制度對于企業(yè)調(diào)整勞動關(guān)系、規(guī)范勞動行為、加強勞動管理、維護(hù)正常的生產(chǎn)工作秩序有著重要的意義。合法有效要件

A.內(nèi)容合法：底線是不與法律法規(guī)相抵觸.否則，勞動者可以單方提出解除勞動合同，并且有權(quán)要求用人單位賠償損失，支付經(jīng)濟(jì)補償金。

B.程序合法：即使規(guī)章制度內(nèi)容合法，但如果沒有經(jīng)過法定的程序，也不能成為管理及處罰員工的依據(jù)，更談不上成為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)了。法定程序如下：

1、經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論（民主討論）；

2、單位提出方案和意見（提出方案）；

3、與工會或者職工代表平等協(xié)商確定（平等協(xié)商確定）。

4.公示告知規(guī)章制度、重大事項決定實施過程中，如工會或職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。第二個要點：規(guī)章制度的效力新法突出了工會的必要性和重要性，不經(jīng)過工會，單位的規(guī)章制度和決策機制就沒有程序的合法性。不經(jīng)過法定程序的規(guī)章制度以及單位單方面決定的重大事項沒有法律效力。單位不得單方面強制執(zhí)行，否則，所造成的后果應(yīng)由單位承擔(dān)。一般來講，規(guī)章制度的有效性有三個標(biāo)準(zhǔn)：一是內(nèi)容合法、二是民主程序、三是公示告知。三個條件缺一不可。在進(jìn)行協(xié)商、修正、公告、告知程序時，務(wù)必做好記錄，保存好會議紀(jì)要、討論情況、公示錄像、員工簽名等相關(guān)證據(jù)。一旦勞資雙方關(guān)于規(guī)章制度的效力發(fā)生爭議，用人單位需要舉證證明其規(guī)章制度是經(jīng)過平等協(xié)商且已向勞動者公示。如果用人單位不事先保留相應(yīng)證據(jù)，就無法證明相應(yīng)的內(nèi)容，其制訂的規(guī)章制度就無效。操作啟示：第二章勞動合同的訂立一.勞動關(guān)系的建立二.勞動合同期限及無固定期限勞動合同三.勞動合同的必備條款與約定條款四.試用期五.違約金六.無效合同一.勞動關(guān)系的建立第一個要點:勞動合同必須是書面形式在通行的合同形式中，有書面形式、口頭形式、默許形式等?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：勞動合同必須以書面形式。法律強力引導(dǎo)用人單位簽訂書面勞動合同。]勞動合同書面化的目的：在出現(xiàn)糾紛時，可以作為的證據(jù)。

一.勞動關(guān)系的建立

第二個要點：勞動合同的簽訂時間1、勞動關(guān)系自用工之日起建立；

“用工之日起”，是勞動關(guān)系建立的時間標(biāo)志。比如，報到上班、考勤登記、接受任務(wù)，都是發(fā)生用工的具體行為，視為建立勞動關(guān)系。用工之前簽訂勞動合同，勞動關(guān)系并未建立!因為勞動關(guān)系是自用工之日開始計算的。用工之后簽訂勞動合同，就形成了事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系法律只允許有一個月的“寬限期”。超過一個月則違法。用人單位應(yīng)當(dāng)改變觀念：將上崗試用后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉徳囉?。這樣可以避免用工在前而存在事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。

《勞動合同法》第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。（明確規(guī)定了書面勞動合同簽訂的時間以及不及時簽訂書面合同用人單位承擔(dān)的法律責(zé)任）.法律責(zé)任：1.自用工之日起超過1個月不滿1年未訂立勞動合同，用人單位向勞動者每月支付兩倍的工資；2.自用工之日起滿一年未簽訂勞動合同，視為用人單位和勞動者已訂立無固定期限勞動合同。3.一年后還不簽訂勞動合同，仍須每月支付兩倍工資。用工之日———一個月———一年

————（合法）

（雙倍工資）

（視為無固定期限）第三個要點:拖延簽訂合同的后果

一.勞動關(guān)系的建立

用《勞動合同法》的規(guī)定判斷下列勞動關(guān)系建立的時間：A、小張于2007年1月20日通過某公司在人才市場舉辦的招聘考試，2月1日填寫新入職人員登記表，2月3日起在公司生產(chǎn)車間工作，公司一直未與其簽訂勞動合同。B、小王于2007年3月5日經(jīng)某公司招聘入職，口頭約定試用期1個月，2007年4月5日小王如期轉(zhuǎn)正，并于當(dāng)日與公司簽訂了期限至2008年4月的勞動合同。C、某大學(xué)畢業(yè)生小吳，于2006年11月25日與某公司及所在高校簽訂高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，約定違約金2000元，2007年7月小吳去公司報到前體檢查出為乙肝病毒攜帶者，公司拒絕接收并于2007年7月25日作出解除畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議的決定。案例第四個要點:單位必須建立職工名冊單位建立職工名冊，是為勞動行政部門備查。目的是為了解決勞動者在發(fā)生勞動糾紛時舉證困難。有這個規(guī)定，發(fā)生糾紛時用人單位就負(fù)有舉證義務(wù)了。一.勞動關(guān)系的建立第五個要點:單位必須履行告知義務(wù)

用人單位是主動告知;勞動者只是如實告知.用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其它情況。操作實務(wù)中，從舉證角度考慮，用人單位應(yīng)當(dāng)以書面形式告知勞動者，并保留相關(guān)證據(jù)。

一.勞動關(guān)系的建立勞動者的如實說明義務(wù)：對應(yīng)聘人員審查內(nèi)容及風(fēng)險應(yīng)對一覽表序號審查內(nèi)容可能導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)對措施1學(xué)歷、工作經(jīng)歷等是否真實招聘失敗利用學(xué)位網(wǎng)站查詢確認(rèn)；向原單位核實。2是否存在潛在疾病解除勞動合同受限；支付醫(yī)療待遇及醫(yī)療補助費入職健康檢查3年齡是否達(dá)到16歲行政處罰甚至刑事責(zé)任查驗有效身份證明4是否與其他企業(yè)有未到期的勞動合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任查驗與其他單位終結(jié)勞動關(guān)系的證明5是否對其他單位負(fù)有競業(yè)限制的義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任簽訂不負(fù)有競業(yè)限制承諾書6外國人是否辦理就業(yè)手續(xù)違法、合同無效查驗就業(yè)許可證未告知的后果：對員工：因欺詐導(dǎo)致合同無效;

可以導(dǎo)致試用期不符合錄用條件;

對企業(yè)造成損害的，應(yīng)予以賠償.對企業(yè)：相關(guān)條款可能對勞動者無約束力;

給勞動者造成損害的，要承擔(dān)賠償責(zé)任.第六個要點:怎樣與合同到期的勞動者續(xù)簽合同？1．提前決定是否續(xù)簽及續(xù)簽條件：勞動合同到期前，用人單位應(yīng)當(dāng)對所有勞動者作出評估，并決定對每位勞動者即將到期的勞動合同是否續(xù)簽及續(xù)簽條件。用人單位在以下情形發(fā)生時明確評估每一份勞動合同是否需要續(xù)簽：固定期限履行屆滿的；連續(xù)工作年限可能即將滿十年的；已經(jīng)連續(xù)二次簽訂過固定期限勞動合同的；簽訂過單獨試用期協(xié)議的;勞動者去留不定的。一.勞動關(guān)系的建立如果用人單位決定不與勞動者續(xù)簽，則用人單位需要向勞動者支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償金。但是，如果用人單位保持或提高勞動條件而勞動者不同意續(xù)簽勞動合同的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金。所以，用人單位不僅需要評估是否續(xù)簽每一份勞動合同，而且還需要用人單位決定續(xù)簽條件。2．書面征求勞動者的續(xù)簽意愿有時用人單位并不十分愿意與勞動者續(xù)簽，如果用人單位直接向勞動者表達(dá)不再續(xù)簽意思的，則用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補償金；但是，勞動者不愿意續(xù)簽合同的，用人單位就無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金。如果用人單位決定不再與勞動者續(xù)簽勞動合同，可通過征求勞動者的意見方式將不再續(xù)簽勞動合同意思表示變成勞動者的意思表示。3．簽訂勞動合同如果用人單位與勞動者都同意續(xù)簽勞動合同，應(yīng)當(dāng)在原勞動合同屆滿前完成勞動合同的續(xù)簽。如果用人單位或勞動者任何一方?jīng)Q定不再續(xù)簽勞動合同的，則應(yīng)當(dāng)在原勞動合同期限屆滿前辦妥勞動合同終止手續(xù)。二、勞動合同的期限合同有三種期限：固定期限無固定期限完成一定工作任務(wù)為期限第一個要點:必須訂立無固定期限勞動合同的情形

下列三種情形之一，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：續(xù)訂合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年；初次實行勞動合同制度或者企業(yè)改制重新訂立時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年；連續(xù)訂立二次固定期限合同后,簽訂第三次合同時，如勞動者要求訂立無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕，必須訂立。二、勞動合同的期限第二個要點:

不簽訂無固定期限的后果

應(yīng)簽而不簽無固定期限勞動合同的后果是：

支付兩倍的工資!二、勞動合同的期限第三個要點:無固定期限的合同不是鐵飯碗

無固定期限勞動合同不是長期的、永久性的勞動合同，只是一個無確定終止時間的勞動合同而已，并非終身合同和鐵飯碗，符合法定情形的，用人單位同樣可以隨時解除勞動合同。二、勞動合同的期限第四個要點:不得濫用試用期

勞動者被錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期。試用期對象:

試用期制度適用于：初次就業(yè)或再次就業(yè)時改變勞動崗位或工種的勞動者。試用期的期限:

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。試用期的次數(shù)：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。二、勞動合同的期限不得約定試用期的情形

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期與合同期的關(guān)系

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。

實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同。其結(jié)果是白白增加了一次短期的固定期限勞動合同。新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

試用期的工資規(guī)定

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)定明確了試用期內(nèi)勞動者的工資水平。

新法規(guī)定了用人單位不得隨意約定試用期工資。發(fā)生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責(zé)任也在用人單位?！氨締挝幌嗤瑣徫蛔畹蜋n工資”、“勞動合同約定工資的百分之八十”、“最低工資標(biāo)準(zhǔn)”這三者中取其高者。違法約定的試用期的后果

違法約定的試用期已經(jīng)履行時，以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

企業(yè)亂定試用期，經(jīng)濟(jì)代價沉重，中小企業(yè)甚至?xí)A家蕩產(chǎn)。某公司與張某簽訂了2年期限的勞動合同，約定試用期為6個月，試用期工資1600元，轉(zhuǎn)正后的工資為2000元，并已按約定實際履行。問：某公司將要承擔(dān)什么支付責(zé)任？答：《勞動合同法》第83條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。需支付賠償金=2000×4=8000元還需支付轉(zhuǎn)正后的工資差額=2000×4-1600×4=1600元案例：第五要點：怎樣合理選擇勞動合同期限？通常，用人單位由于對新進(jìn)人員的不了解，用人單位一般與新進(jìn)勞動者簽訂期限為一年的固定期限勞動合同。新法實施后，固定期限勞動合同仍然是用人單位與新進(jìn)勞動者簽訂勞動合同的首選。但是，用人單位不會再與勞動者訂立期限為一年的短期勞動合同。因為，新法規(guī)定，連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的，用人單位與勞動者就必須簽訂無固定期限勞動合同。那么，用人單位與新進(jìn)勞動者應(yīng)當(dāng)在固定期限合同中約定多長期限才合適?二、勞動合同的期限對于新進(jìn)入的勞動者而言，在選擇固定期限勞動合同時，必須考慮勞動合同期限、試用期、及無固定期限勞動合同條件等三者之間的關(guān)系。由于連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的，用人單位與勞動者就必須簽訂無固定期限勞動合同。所以，用人單位就不會輕易讓無固定期限勞動合同的條件達(dá)成，即用人單位不輕易與勞動者訂立無固定期限勞動合同。新法對試用期規(guī)定，勞動合同期限在三個月以上不超過一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限在一年以上不超過三年的，試用期不得超過二個月；如果勞動合同期限超過三年以上的，試用期不得超過六個月。第五要點：怎樣合理選擇勞動合同期限？由于用工成本隨著《勞動合同法》實施后將凸顯；而一個勞動者的才能、品質(zhì)又不能期望于短期內(nèi)詳細(xì)了解。一般用人單位完全了解一個勞動者需要三年的時間。用人單位對新進(jìn)員工約定的勞動合同期限最好是不低于三年。這樣，用人單位對新進(jìn)勞動者擁有了六個月的試用期，可有助于用人單位更少成本、更合理地對新進(jìn)勞動者考察。如果新進(jìn)員工的勞動合同期限直接約定為十年，那么該勞動合同到期后，就構(gòu)成了‘‘勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年”這一無固定期限勞動合同成就的另一個條件。第五要點：怎樣合理選擇勞動合同期限？所以，用人單位與新進(jìn)勞動者的固定期限勞動合同期限的最佳期限的控制原則是以最低三年，最長不超過九年為最佳。還需考慮一個因素，也就是如果與勞動者簽訂一個較長期限的固定勞動合同，那么就要在勞動合同或規(guī)章制度中細(xì)化設(shè)計對員工的工作崗位及工作地點的變更條款，以免勞動合同疆化，不利于用人單位一定的用工自主權(quán)。第五要點：怎樣合理選擇勞動合同期限？續(xù)簽合同，應(yīng)該如何設(shè)計合同期限?

如果用人單位與勞動者續(xù)簽勞動合同時選擇或者依法需要簽訂的是無固定期限勞動合同的，則用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同即可。如果用人單位在與勞動者續(xù)簽勞動合同時繼續(xù)選擇固定期限勞動合同的，則主要考慮“勞動者連續(xù)工作滿十年”和“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”條件的成立與選擇，其目的是使得無固定期限勞動合同成就的條件延后。三、勞動合同的解除與終止第一個要點：不得解除、終止的情形以下六種情形，單位不得解除、終止勞動合同：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第二個要點：可以解除、終止并不給經(jīng)濟(jì)補償金的情形以下六種情形，單位解除、終止合同可以不支付經(jīng)濟(jì)補償金：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

試用期內(nèi)也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證；因此，錄用條件應(yīng)當(dāng)具體化，書面化，公示化，證據(jù)化；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

什么情況屬于“嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中明確，以利于操作。（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

“重大損害”應(yīng)當(dāng)以書面形式量化，如規(guī)定達(dá)到10000元則為“重大損害”等。

三、勞動合同的解除與終止（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。（5）因勞動者不誠實致使勞動合同無效的；勞動者提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度。（6）被依法追究刑事責(zé)任的。

第三個要點：可以解除、終止但必須支付經(jīng)濟(jì)補償金的情形

以下七種情形，可以解除、終止合同，但要給經(jīng)濟(jì)補償金：（1）勞動者因單位有過錯提出解除的?！耙騿挝挥羞^錯”有六種情形：①未按照合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的。如強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件。②未及時、足額支付勞動報酬的。拖延一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬③未依法為勞動者繳納社會保險費的。

用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，并承擔(dān)由此給勞動者造成的損失。

三、勞動合同的解除與終止（1）勞動者因單位有過錯提出解除的。④規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的。很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定。原因不是用人單位故意要違法，而是不知道該規(guī)定違了法。看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險。

規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法。除了違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。⑤因欺詐等違法手段致使勞動合同無效的。⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。以上六項情形勞動者可隨時通知用人單位解除合同，并可獲得經(jīng)濟(jì)補償金。

不需事先告知用人單位可立即解除勞動合同的情景用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位.用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補償金三、勞動合同的解除與終止企業(yè)錯失先機,補償員工唐某存在違規(guī)行為，某公司想解雇，被員工知悉，結(jié)果員工先公司一步以“公司存在眾多違法行為，如未依法支付加班費、未依法參加社會保險、加班時間超時等”提出辭職，為了保存證據(jù)，遂以特快專遞的形式，向公司寄發(fā)解除勞動合同通知書，公司前臺予以簽收。結(jié)果，該員工拿著特快專遞的收件回執(zhí)和解除勞動合同通知書及其他證明材料，申請仲裁。結(jié)果仲裁和法院均判該員工勝訴。案例員工辭職理由不當(dāng),賠償企業(yè)損失。◆

陳某是某軟件開發(fā)公司程序員，入職時公司收取押金2000元，且未依法為其購買社會保險。工作一年半后，陳某考上某高校繼續(xù)進(jìn)修，遂以繼續(xù)上學(xué)為由提出辭職并要求退還押金2000元，被公司拒絕，陳某辭職后第二天即未再上班。幾天后，陳某申請仲裁要求公司退還押金并支付經(jīng)濟(jì)補償金。公司提出反訴請求，以陳某未提前30天書面通知為由，要求陳某賠償經(jīng)濟(jì)損失。

仲裁裁決：陳某因要繼續(xù)上學(xué)，屬法定應(yīng)提前30天書面通知的情形，未提前書面通知企業(yè)，依法應(yīng)賠償企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失10000

元（包括沒提前30天通知造成的損失費用及其他經(jīng)濟(jì)損失）；企業(yè)收取陳某押金屬違法行為，依法應(yīng)予以返還。兩者相抵，陳某應(yīng)支付公司8000元經(jīng)濟(jì)損失。陳某不服，公司提起訴訟。法院判決：，先后經(jīng)過一審、二審，均支持了公司的訴訴訟請求，判令陳某賠償。公司未依法為陳某購買社會保險將另案處理。

案例（2）用人單位提出解除，與勞動者協(xié)商一致的。（3）用人單位因故解除的。

可以解除勞動合同的三種情形：（1）患病醫(yī)療期滿不能工作；

（2）經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整仍不勝任工作；

（3）重大變化變更合同不成。（4）依法裁員。補充說明：勞動合同法給企業(yè)靈活用工提供了很大空間。比如以往規(guī)定只有在企業(yè)破產(chǎn)和經(jīng)營嚴(yán)重困難時才能裁員，這次新增了一條，企業(yè)由于轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后仍需裁員的，可以裁員。三、勞動合同的解除與終止（5）固定期限合同到期終止的。（勞動者不同意續(xù)訂合同的情形除外）合同終止，雖然不是用人單位主觀原因造成的，但是勞動者也是被動失業(yè)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綆椭?。另一方面也是為了解決勞動合同短期化問題。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，解除勞動合同，在大多數(shù)情形下用人單位必須支付經(jīng)濟(jì)補償金，而勞動合同終止則無需支付經(jīng)濟(jì)補償金。部分用人單位正是利用這一規(guī)定，選擇與勞動者訂立短期勞動合同，期限不長，終止既方便又無需支付經(jīng)濟(jì)補償金?！秳趧雍贤ā穭趧雍贤狡诮K止，也需要支付經(jīng)濟(jì)補償金，必將大大減少用人單位與勞動者訂立短期勞動合同，有利于解決勞動合同短期化問題，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。三、勞動合同的解除與終止（6）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的。（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。三、勞動合同的解除與終止

第四個要點：經(jīng)濟(jì)補償金的標(biāo)準(zhǔn)及不支付的后果經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)：按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。

月工資指勞動者合同解除前十二個月的平均工資。

六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月。

逾期不支付經(jīng)濟(jì)補償金的后果：由勞動行政部門責(zé)令支付，按應(yīng)付金額

50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金

三、勞動合同的解除與終止

第五個要點:勞動合同解除或終止后雙方義務(wù)解除和終止合同后，仍要履行后合同義務(wù):(1)用人單位要出具解除、終止勞動合