2023年電大中國法律思想史形成性考核冊答案新版

中國法律思想史作業(yè)１一、填空題1、夏、殷商、西周２、天命、天罰3、禮不下庶人,刑不上大夫4、莫非王土、莫非王臣二、單項選擇題1、Ａ

２、Ｂ

3、C

４、Ａ

5、B三、名詞解釋1、周禮：西周初期，奴隸主貴族為了鞏固和加強他們的統(tǒng)治,由周公“制禮”,即在周公主持下，對以往宗法傳統(tǒng)習(xí)慣進行了補充、整理，厘訂成一套以維護宗法等級制為核心的行為規(guī)范，以及相應(yīng)的典章制度、禮節(jié)典禮。這就是所說的禮或周禮。２、“親親”、“尊尊”:是西周時期禮治的基本原則?！坝H親”就是必須親愛自己的親屬,特別是以父權(quán)為中心的尊親屬；“尊尊”就是規(guī)定奴隸和平民服從奴隸主貴族，不得違抗，不得僭越。對后世產(chǎn)生了重大影響。3、禮不下庶人，刑不上大夫:所謂“禮不上庶人”是指禮重要是用來調(diào)整奴隸主階級內(nèi)部關(guān)系的;各級貴族按禮規(guī)定所享有的各種特權(quán),奴隸和平民一律不得享受。所謂“刑不上大夫”是指,刑罰的鋒芒是指向勞動人民,而不是指向奴隸主貴族。禮與刑在對象上雖有所不同，但“禮不下庶人,刑不上大夫”是相對的。禮所規(guī)定的義務(wù)，庶人必須無條件地遵守;個別奴隸主貴族嚴(yán)重危害奴隸主階級的整體利益時,也要處以刑罰。當(dāng)然,即使用刑,他們也經(jīng)常享受各種特殊照顧。４、“以德配天”：是西周統(tǒng)治者為了使統(tǒng)治合法化提出的一種學(xué)說,認(rèn)為天命是有的,“惟命是天?！?但不是固定不變的，只有有有德者才干承受天命，所謂“皇天無親，惟德是輔”。四、論述題試論述周公明德慎罰思想的內(nèi)容及意義?

神權(quán)法思想在西周發(fā)生了一次重大變化。西周統(tǒng)治者在思想上仍運用神權(quán)作為統(tǒng)治人民的精神武器?；谝笊虦缤龅慕逃?xùn)，周公提出了天命轉(zhuǎn)移的以德配天說。他認(rèn)為天命是有的,但不是固定不變的，只有有德的人才可承受天命。⑷周公以德配天說的提出有重大意義：①它解釋了周滅商的因素和周的統(tǒng)治權(quán)的來源;②它意味著神權(quán)的某種動搖，在一定限度上結(jié)識到了勞動人民反抗力量的強大。明德慎罰是以德配天思想的重要組成部分，是周公吸取殷商的教訓(xùn)后得出來的。①周公的明德,就是要加強自我克制，實行德治。對統(tǒng)治者而言,要嚴(yán)于律己,勤于政事；對統(tǒng)治人民而言，要重視人民的力量，寬以待民,使民心歸服。②慎罰是明德在刑事法律原則和政策上的體現(xiàn)，涉及：對罪犯進行具體分析,區(qū)別對待;反對族株連坐，主張罪止一身;反對亂罰無罪，殺無辜；主張刑罰適中。五、材料分析

商奴隸主貴族的總代表就是商王。他直接控制著土地、奴隸和軍隊，對國家的一切政務(wù)有權(quán)做出決定，甲骨文和青銅銘文中所說的王命、王令，就是商王對重大事件做出決定的書面文獻。因此，王的命令即為法律,是國家的重要法律形式,具有最高法律效力。如《尚書》記載的《湯誓》篇，就是商湯發(fā)布的動員令。他宣布“有夏多罪，天命殛之”的討伐命令;在伐桀勝利后發(fā)布的《湯誥》中規(guī)定臣民必須“各爾守典”,遵守常法。在《伊訓(xùn)》篇中,又說到要制定“官刑”以警戒百官,凡犯有狂舞、酣歌、殉于貨色、經(jīng)常狩獵、侮圣言、逆忠直等“三風(fēng)十愆”罪者,必須給予懲處。此外尚有王“令”的出現(xiàn),其法律效力也等同誓、誥、訓(xùn)。可見，商王的一切命令都是國家活動的準(zhǔn)則,已經(jīng)具有了法律的最高權(quán)威。當(dāng)然，就立法的整體意義而言，它仍然是不成文的習(xí)慣法。夏朝國家形成初始,法制尚處草創(chuàng)階段,古籍的有關(guān)記載雖然很多，但全屬后人的追憶或傳說，其中不乏可信資料,但很難準(zhǔn)確說明夏朝法制的情況。據(jù)有關(guān)文獻記載，其法律形式重要有王命、習(xí)慣法。王命。夏王是夏奴隸主貴族的總代表,王的命令就是法律,是夏朝的重要的法律形式，具有最高法律效力，例如，《尚書?甘誓》記載：“有扈氏威侮五行，怠棄三正,天用剿絕其命?！本褪窍膯⒂懛ビ徐枋系目倓訂T令。夏朝有奉天罰罪的法制觀,假借天意發(fā)布的王命是夏朝法的重要形式。禹不傳賢而傳其子，破壞了“禪讓”制，傳說中曾經(jīng)作為繼承者候選人的益對此不服,起兵反對，為啟所殺。當(dāng)時的氏族首領(lǐng)有扈氏也反對啟，啟與有扈氏“大戰(zhàn)于甘”。啟在誓師大會上發(fā)表《甘誓》,宣布有扈氏的罪狀是“威侮五行”,所以“天用剿絕其命”。而啟與有扈氏的戰(zhàn)爭,是為了“恭行天之罰”?！拔逍小?是指金、木、水、火、土五星，泛稱天象，“威侮五行”即不敬上天，算是最嚴(yán)重的犯罪，必須加以最嚴(yán)厲的處罰。習(xí)慣法。夏代建立之初，習(xí)慣法成為當(dāng)時法律的重要表現(xiàn)形式。夏朝統(tǒng)治者將傳襲已久的有助于統(tǒng)治的原始習(xí)慣加以篩選補充，把原始社會的祭祀鬼神的“禮”,改導(dǎo)致為適合其統(tǒng)治的習(xí)慣法律。夏朝習(xí)慣法統(tǒng)治方式是中國國家產(chǎn)生以來最為簡陋的統(tǒng)治方式。這種統(tǒng)治方式的落后性是由生產(chǎn)力水平低下以及立法技術(shù)的落后所決定的。

中國法律思想史作業(yè)２一、填空題:1、禮制

法制

禮治

法治

2、在順民心、在逆民心

3、刑法

公布

公布成文法４、先秦

秦漢

5、事不成，則禮樂不興；禮樂不興,則刑罰不中

6、民為貴,社稷次之，君為輕

7、兼相愛，交相利

8、道、老子、莊子

９、上古、中古、近古,當(dāng)今、法與時轉(zhuǎn)則治

10、慎到二、單項選擇1、Ａ

2、Ａ

3、B

4、C

5、C

６、D

7、Ａ

8、A

９、B

１０、C三、多項選擇1、ＡC

2、AＣ

3、A

D

4、B

C

5、ABCD

6、AＣD

７、BＣD

8、CD

9、ACD

10、AＢCD四、標(biāo)點并譯成現(xiàn)代漢語１、有亂君，無亂國;有治人,無治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法猶存,而夏不世王。故法不能獨立，類不能自行；得其人則存,失其人則亡。

[釋義]有導(dǎo)致國家混亂的君主，沒有必然混亂的國家；有使國家安定的人,沒有使國家自行安定的法制。后羿的射箭方法并沒有失傳,但后羿并不能使世世代代的人都百發(fā)百中；大禹的法制仍然存在,但夏后氏并不能世世代代稱王天下。所以法制不也許單獨有所建樹，律例不也許自動被實行；得到了那種善于治國的人才,那么法制就存在；失去了那種人才，那么法制也就滅亡了。

2、所謂壹刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人,有不從王令、犯國禁、亂上制者,罪死不赦。有功于前,有敗于后,不為損刑。有善于前，有過于后,不為虧法。忠臣孝子有過。必以其數(shù)斷。守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。

［釋義]所說的統(tǒng)一刑罰是指使用刑罰沒有等級，從卿相、將軍、一直到大夫和平民百姓,有不聽從君主命令的,違反國家法令的。違反國家禁令,破壞君主制定的法律的，可以處以死罪,不赦免。從前立過戰(zhàn)功,但后來有觸犯刑罰的事發(fā)生，也不因此而減輕刑罰。從前做過好事,又在后來犯過錯誤，也不因此而破壞法令。就是那些忠臣、孝子犯了罪也一定根據(jù)他們罪過的大小來判斷。執(zhí)行法令的官吏,擔(dān)任現(xiàn)職的官吏有不實行君主法令的，也犯了死罪，決不赦免。并且刑罰株及到了他們的父、母、妻子的身上。

五、論述題論述韓非法、勢、術(shù)結(jié)合的思想。

韓非繼承和發(fā)展了前期法家的思想，他在總結(jié)前期法家法、勢、術(shù)三派得失的基礎(chǔ)上,形成了一套更加完整的“以法為本”,法、勢、術(shù)相結(jié)合的法治理論體系。⑴以法為本。韓非認(rèn)為，要實行法治，一方面必須有法。他認(rèn)為,法是由官府制定、頒布的法令，它使百姓確信守法的一定受賞，犯法的一定受罰。①治國必須以法為本。法是治國的惟一標(biāo)準(zhǔn)，是統(tǒng)一人們行動的準(zhǔn)則。②刑賞是君主手中的“二柄”。他繼承和發(fā)展了前期法家賞刑結(jié)合的思想，把刑賞當(dāng)作君主維護其權(quán)勢的兩大權(quán)柄。⑵法、勢結(jié)合論。韓非講的“抱法處勢”,就是即堅持法治又掌握權(quán)勢的意思。這是韓非法治理論的一項重要內(nèi)容。⑶法、術(shù)結(jié)合論。韓非主張用法行術(shù)，使法和術(shù)結(jié)合起來。①綜核名實之術(shù)；②無為而為與禁奸之術(shù)。韓非還吸取道家的無為思想,變成積極進取的人君“南面之術(shù)”。

中國法律思想史作業(yè)３一、判斷題：１.√

2.√

3．√

4.×

5.√

6.×

7.×

8.√

９.×

10.×

11．×

１2.

√

１3．√

1４.×

15．×二、名詞解釋1.《春秋》決獄：指以《春秋》的精神和事例作為審判的法律根據(jù)，從而把儒家經(jīng)典法律化。2.《唐律疏議》:《唐律疏議》事實上由兩部分組成,即唐律的律文部分及長孫無忌等人對律文的疏釋部分。由于文中疏釋部分以“議曰”二字開頭,所以被人們稱為《唐律疏議》,或者《唐律疏義》?！短坡墒枳h》總結(jié)以往各王朝的立法經(jīng)驗及其司法實踐,折中損益,使之系統(tǒng)化和周密化,故其立法比較審慎，內(nèi)容比較周詳，條目比較簡明，解釋比較確當(dāng)。其立法理論依據(jù)儒家學(xué)說，并以封建倫理道德為其法律思想基礎(chǔ),因此是維護封建經(jīng)濟基礎(chǔ)及其上層建筑、調(diào)整各方面社會關(guān)系的重要工具。為以后歷代刑律的藍(lán)本。通過唐朝與周邊各國頻繁通使和文化交流，《唐律疏議》對古代亞洲各國法典亦產(chǎn)生重大影響。古代日本、朝鮮、越南等國的立法，大都摹訪《唐律》。國際法制史學(xué)者將《唐律疏議》與歐洲的《羅馬法》相提并論,并視之為古代“中國(華）法系”的代表著作。3.“存天理,滅人欲”：是宋.明時期理學(xué)家們的修身．治學(xué).體道的永久話題。就像禪宗的“如何是佛祖西來意”是禪師們的永久話題同樣?！按嫣炖恚瑴缛擞笔敲恳粋€理學(xué)家的必修課程。4.“一家之法”:“一家之法”是針對整個封建制度而提出的，是對整個封建法制的批判。

三、論述題(44分）

（下面文章供參考）

兩漢初期,通過高、惠、呂、文、景各代以黃老之學(xué)為指導(dǎo)的統(tǒng)治,從公元前220２３至公元前140年，在近七十年當(dāng)中,經(jīng)濟得到了恢復(fù)和發(fā)展，農(nóng)民和地主階級之間的矛盾，有了相對的緩和。到武帝初年，出現(xiàn)了“非遇水旱之災(zāi)，民則人給家足,都鄙廩庾皆滿，而府庫余貨財”的情況。同時，由于采用了削藩的政策，在平定吳楚七國之亂以后，已基本上改變了各諸侯國據(jù)地稱雄、各自為政的狀態(tài),使封建中央得以站穩(wěn)腳根,整個中國,逐漸形成了大一統(tǒng)的局面。但是,這種大一統(tǒng)是有限度的。正是在這時，也出現(xiàn)了“網(wǎng)疏而民富，役財驕溢，或至兼并豪黨之徒，以武斷于鄉(xiāng)曲，宗室有土,公卿大夫以下,爭于奢侈，室廬輿服僭于上、無限度”的形象。而國家“財賂衰耗而不贍”，“富商大賈或蹛財役貧，轉(zhuǎn)轂百數(shù)”，“冶鑄煮鹽,財或累萬金而不佐國家之急”。就是說，本來存在的那些老矛盾，又逐漸暴露出來了。特別是農(nóng)民和地主之間的階級矛盾,由于封建剝削壓迫的加強和農(nóng)民起義的不斷爆發(fā)而日益鋒利起來了。無論從政治或經(jīng)濟方面來說，這種趨勢都嚴(yán)重妨害著封建大一統(tǒng)的進一步鞏固和加強。在思想領(lǐng)域，漢初雖然推崇黃老,但先秦時各家各派的學(xué)說,仍在各處流傳。儒道兩家固然由于和統(tǒng)治集團內(nèi)部的權(quán)力斗爭糾纏在一起,表現(xiàn)為鋒利的對立和互黜，即其他如名、墨、法、陰陽、縱橫各家,也都有各自的代表人物在活動。這樣，便出現(xiàn)了董仲舒所說的“師異道，人異論，百家殊方,指意不同”,以致“上無以持一統(tǒng)，治制數(shù)變,下不知所守”的現(xiàn)象。這對于正著力于進一步鞏固和加強封建大一統(tǒng)的統(tǒng)治者們,特別是不能不認(rèn)真加以解決的問題。

面對這種狀況，封建統(tǒng)治者們不能不感到繼續(xù)漢初所奉行的無為之治,已經(jīng)不能適應(yīng)時代的需要。因此除在政治、經(jīng)濟方面采用各種新的措施之外,還要力圖導(dǎo)致一種同封建宗法制度和君主專制的統(tǒng)一政權(quán)相適應(yīng)的意識形態(tài),來統(tǒng)一思想，既以麻痹和束縛廣大勞動人民的反抗意志，又以駕馭和統(tǒng)制統(tǒng)治集團內(nèi)部的離心力量。這樣，在董仲舒提出“天人三策”之后,漢武帝采納并實行了他的所謂“諸不在六藝之科、孔子之術(shù)者,皆絕其道,勿使并進”的建議。隨著儒學(xué)成為官學(xué)，儒經(jīng)的受到表彰和儒家經(jīng)義成為宗教、哲學(xué)、政治、法律、道德、風(fēng)俗習(xí)慣以至人們平常生活的準(zhǔn)則,在法律上，也便開始形成了以這種儒學(xué)為指導(dǎo)的封建正統(tǒng)法律思想。

指導(dǎo)封建正統(tǒng)法律思想的這種儒學(xué),是有別于先秦儒學(xué)的、由董仲舒奠基的一種新的儒學(xué)。它一方面把先秦儒學(xué)的內(nèi)容作了神圣化、神秘化的加工和改造，使之變成了符合“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論的永恒真理，將那種本來只是表達(dá)一種政治倫理思想的儒家的一家之言，通過政權(quán)的力量,推崇成了政治、社會以至家庭生活的最高準(zhǔn)則；另一方面,它又吸取其他各家、特別是法家和黃老學(xué)說中有助于當(dāng)時統(tǒng)治的內(nèi)容作為補充，使之成了具有很強適應(yīng)性的精神武器和統(tǒng)治工具。這樣,體現(xiàn)在法律思想上,便從法律的起源、本質(zhì)、作用、目的直到法律的具體運用,一概從神學(xué)方面來加以說明,務(wù)使符合“上應(yīng)于天”的規(guī)定。它既對秦代行申、商、韓非之法,任刑而不尚德的理論和實踐，持嚴(yán)格的批判態(tài)度，強調(diào)“德主刑輔”、“明德慎罰”,而同時又注意于“刑名法術(shù)之學(xué)”;它既重視法律的懲戒作用,而同時又更強調(diào)禮律結(jié)合,經(jīng)律互用。甚至把封建宗法等級和“三綱五?！钡膫惱淼赖略瓌t置于律令之上。它既以先秦儒家經(jīng)典為準(zhǔn)則，任意比附援引,規(guī)定一切都無悖于《公羊春秋》的微言大義，同時又使之和神學(xué)的說教結(jié)合在一起，鼓吹“天刑”、“天罰”和“科冬行刑”,使司法審判帶著一種“神判”的痕跡。

因此，封建正統(tǒng)法律思想的出現(xiàn),除了有它特定的時代背景，即為了適應(yīng)鞏固和發(fā)展封建大一統(tǒng)的需要之外，尚有它的廣泛的歷史淵源。從理論方面來說，這種淵源,可以上溯到商、周以至更早的年代。大體言之，有以下幾個重要的方面:

(一）神權(quán)政治論

封建正統(tǒng)法律思想的基本指導(dǎo)思想之一,是以“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論為基礎(chǔ)的君權(quán)神授理論。這種理論把天描述成發(fā)明和主宰一切的故意志的人格神，制造出“天志”和“天意”的概念:

把一切自然現(xiàn)象都按照目的論的規(guī)定賦予道德的屬性，把人間的吉、兇、禍、福說成是由天帝的喜、怒、愛、惡所決定的獎賞和處罰,把人間的王國比附為天上的王國,并把人間的君主神化為代行“天意”的天帝的兒子，即“天子”。這完全是夏、商、西周時期奴隸主貴族統(tǒng)治奴隸和平民的神明和天道觀念的繼承和發(fā)展。所不同的,只是突出地強調(diào)“天副人數(shù)”，賦予這種觀念以更多的理論內(nèi)涵。正是以這種理論為指導(dǎo)，所以在法律上也就繼承和發(fā)展了奴隸社會“天討”,“天罰”的神權(quán)法思想，制造出所謂天道“任道而不任刑”等理論,從而使“德主刑輔”，“明德慎罰”成為法律思想的重要內(nèi)容。

（二)宗法等級觀

中國由父系家長制發(fā)展、演變而成的宗法等級制度，通過西周時期的改造和發(fā)展,成了維護和鞏固奴隸制統(tǒng)治的有力工具。后來新興的地主階級繼續(xù)運用它,使之變成了整個封建統(tǒng)治秩序的基本支柱;它所強調(diào)并用以“別貴賤，序尊卑”的“尊尊親親”原則，發(fā)展到漢中期，由于儒家經(jīng)典受到推崇而進一步成為封建統(tǒng)治者確立自己的倫理道德觀念的基礎(chǔ)。這時不僅根據(jù)“春秋之法”建立了“以人隨君,以君隨天”的尊君卑臣的理論,并且確立了“事各順于名，名各順于天”的名分等級界線。因而體現(xiàn)在法律思想上,也就明確樹立了貫徹著宗法等級觀念的法有差等的原則。例如封建法律中所包含的族規(guī)家法的內(nèi)容和司法實踐中遵循的“凡命夫命女不躬坐獄訟;凡王之同族有罪不即市”以及“八議”、“親屬相容隱”等等原則,大抵都是來源于這種宗法等級觀念。

(三）陰陽五行說

戰(zhàn)國時期以鄒衍為代表的陰陽家,在具有樸素唯物主義自然觀點的陰陽和五行學(xué)說的基礎(chǔ)上,創(chuàng)建了“五德終始說”,曾先后被秦、漢王朝的建立者運用來作為他們奉天承運、更稱號、改正朔、易旌旗服飾、神化各自統(tǒng)治的根據(jù)。嗣后由于它和儒經(jīng)的結(jié)合、特別是由于讖緯神學(xué)的泛濫,更滲透到了意識形態(tài)的各個領(lǐng)域。于是在法律上,不僅由于形成了體現(xiàn)陽尊陰卑的“三綱五?！钡膫惓ｓw系，使得作為封建社會束縛人民的四條繩索的神權(quán)、君權(quán)、父權(quán)和夫權(quán)始終互相依存，滲透到了封建法律的各個方面;并且也形成了指導(dǎo)立法和司法實踐的以“陽為德，陰為刑”和“厚其德而簡其刑”為內(nèi)容的德主刑輔理論和司法時令說;從立法設(shè)刑到刑罰的運用，莫不顯示著這種陰陽五行說的強烈影響。

(四）百家諸子學(xué)

封建正統(tǒng)法律思想的形成,是和漢代今文經(jīng)學(xué)的發(fā)展密切聯(lián)系在一起的。它的指導(dǎo)思想和許多重要內(nèi)容，基本上來源于儒經(jīng)、特別是《公羊春秋》的微言大義。然而在漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”以前,漢初的統(tǒng)治者曾為改變秦代的思想文化統(tǒng)制政策而“大收篇籍,廣開獻書之路”；在此以后,漢武帝也仍然指令“建藏書之策,置寫書之官,下及諸子傳說，皆充秘府”。這種情況使得儒家以外的其他各家各派的學(xué)說，即使到了漢代中期，也不僅遠(yuǎn)未泯滅，并且仍在繼續(xù)流傳并發(fā)揮各自的影響。正由于如此，的以在法律方面它使得正統(tǒng)法律思想的內(nèi)容除了重要來源于作為官學(xué)的儒家經(jīng)義之外,還廣泛吸取了其他各家各派的思想資料。例如從尊卑等級為中心內(nèi)容的禮的觀念及其“尊尊”、“親親”原則，既是先秦儒家所提倡的倫理學(xué)說的發(fā)展，體現(xiàn)了《公羊春秋》的要義,而其中的尊君理論所具的法制內(nèi)容，又是對先秦法家所強調(diào)的法治的基本含義的吸取。又如關(guān)于德刑關(guān)系、特別是德主刑輔的理論，不僅直接來自儒經(jīng)所強調(diào)的“明德慎罰”，“明刑弼教”的觀點,并且也在一定限度上來源于先秦陰陽五行家所鼓吹的“陰陽”,“經(jīng)權(quán)”和漢初黃老所奉行的文武張設(shè)、德刑相濟一類主張。所以,封建正統(tǒng)法律思想,不僅是先秦儒家法律思想的繼承和發(fā)展,并且也和先秦其余各家的法律思想，有著千絲萬縷的聯(lián)系。

如上所述,封建正統(tǒng)法律思想的形成，有著多方面的因素。它在兩漢時期的發(fā)展過程，大體上是和當(dāng)時經(jīng)學(xué)的發(fā)展過程相適應(yīng)的。結(jié)合它的這種發(fā)展過程,我們可以看出它的如下的基本內(nèi)容和重要特點：

1、則天順時,法自君出

由董仲舒奠基的作為官學(xué)的神學(xué)目的論,公開鼓吹天子是上天之子，人間的君主是上天的代表。法律上對犯罪的處罰,是君主“順天行誅”的結(jié)果，從而進一步樹立了“法自君出”的概念。所謂“君者出令者也”。皇帝一言而為天下法,是“三尺法”的最高主宰。舉凡“詔”、“令”、“敕”、“格”、“式”、“例”等等都得由皇帝發(fā)布或批準(zhǔn)。法律既經(jīng)制定，原則上君主雖然也應(yīng)遵守,但在很多情況下君主總是任意“欽定”法律，也往往任意破壞法律；可以法外施恩,也可以法外加刑,而臣下則“專以人主意指為獄”。封建皇帝“奉天承運”的這種至尊地位，使法律對于任何侵犯皇權(quán)和統(tǒng)治階級利益的言行,都被視為是違反“天?！钡拇竽娌坏赖淖镄卸?guī)定最嚴(yán)厲的處罰。

這種“則天順時”的思想,還被用來解釋天時與刑德之間的關(guān)系,并據(jù)以規(guī)定法律具體執(zhí)行中必須符合陰陽順逆和四時運營規(guī)律的若干準(zhǔn)則。它認(rèn)為，天地間的陽和陰，分別代表著春夏和秋冬四個季節(jié)。而春夏是萬物發(fā)生、成長的季節(jié),這時只能施行仁德；秋冬是萎縮、收斂的季節(jié)，這時始可執(zhí)行刑罰。其理由就是董仲舒所說的：“陰陽，理人之法也：陰,刑氣也;陽,德氣也。陰始于秋,陽始于春。”《禮記·月令》篇說得更具體。據(jù)說春天合法陽和,要像上天對于萌芽的草木和孤弱的老幼善為安養(yǎng)同樣，指令司法部門疏通監(jiān)獄,解除犯人桎梏,停止獄訟和拷掠人犯;夏天氣候開始炎熱時，為免囚犯發(fā)生疾疫,對輕罪犯人要抓緊決遣和寬緩,對重罪犯人要放松管理,改善伙食,暫停審訊;等到秋天和冬天，才開始恢復(fù)獄訟，進行審訊和判決,凡斷決死刑，都要定在孟冬十月進行。自漢以后,這些作法大都成為定制。

2、禮律結(jié)合，法有差等

封建社會的儒學(xué)，由于西漢中期以后地位的變化而受到歷代統(tǒng)治集團的重視,被認(rèn)為是“致王道”之本。就它和法的關(guān)系而言,則所謂“禮者禁于將然之前,而法者禁于已然之后”，分工各異而目的相同；禮的階級內(nèi)容雖然和奴隸社會有了不同，但它“序尊卑、貴賤、大小之位面差外內(nèi)、遠(yuǎn)近、新故之極”的作用,基本上沒有發(fā)生變化。由于據(jù)認(rèn)為，用慶賞刑罰、勸善懲惡，固然是必不可少的，但體現(xiàn)著“仁義恩厚”的禮，足以“貴絕惡于未萌，而起教于微眇,使民日遷善遠(yuǎn)罪而不自知”,它的重要作用是更不應(yīng)當(dāng)忽視的。董仲舒以后，禮和法漸趨結(jié)合;只但是作為禮的具體表現(xiàn)的封建倫理道德，被賦予神秘主義色彩,使之似乎更加具有真理性的權(quán)威罷了。所以在漢代,不僅有關(guān)禮的某些原理原則，逐漸融入法典當(dāng)中，并且有關(guān)禮的某些具體規(guī)章制度，也納入了法典。例如趙禹所定《朝律》(或稱《朝會正見律》），便是以禮儀入律;所謂“朝覲家廟之儀，吉兇喪葬之典,后世以之入禮者，而漢時多屬律也”。等到東漢建初四年（公元79年）召開所謂“進論五經(jīng)異同”的“白虎觀會議”以后，統(tǒng)治者們更在《白虎通義》一書中,把董仲舒的神學(xué)倫理觀點系統(tǒng)化為“君為臣綱,父為子綱，夫為妻綱”，認(rèn)定它是永恒性的道德規(guī)范,并使之成為封建法律的基本組成部分。

上述“三綱”，是以“尊尊”、“親親”原則為中心內(nèi)容的封建宗法等級觀念的核心。它所規(guī)定確立并遵循的貴賤、親疏、尊卑、上下、長幼的嚴(yán)格的等級順序,被認(rèn)為是關(guān)系著“王道”得失的不可移易的社會關(guān)系的基礎(chǔ)?！栋谆⑼x·禮義》:“朝廷之禮,貴不讓賤,所以明尊卑也；鄉(xiāng)黨之禮，長不讓幼，所以明有年也;家廟之禮,親不讓疏,所以明有親也。此三者行,然后王道得焉”。所以在法制方面，按照董仲舒的說法，只要可以“臣死君而眾人死父,親有尊卑，位有上下，各死其事，事不逾距”，便可以達(dá)成“寇賊不發(fā)，邑?zé)o獄訟”的目的。在獄訟當(dāng)中,只有一方面弄清楚這種等級關(guān)系，“然后輕重之序，可得而論;淺深之量，可得而測”。

具體地說，這種法律面前的差等，一方面是“尊君”，維護皇權(quán)的神圣不可侵犯，所謂“君親無將,將而必誅”。歷代為此所設(shè)厲禁很多。從漢代的“祝詛”、“底欺”、“非所宜言”、“腹誹”之類,到隋以后各代的“十惡”罪中謀反、謀大逆等規(guī)定,莫不是以這種思想為指導(dǎo)的。

另一方面是維護其他各類“尊者”的特權(quán)。一方面是嚴(yán)懲以下犯上的各種罪行，另一方面是賦予各類“尊者”以法律上的特權(quán)。特別是后者。身份尊貴的人犯了罪，“廢之可見，退之可也，賜之死可也,滅之可也”，但決不能加以捆綁、關(guān)押、審訊,讓“司寇小吏詈而榜笞之”，因此規(guī)定讓他們“造乎闕而自請罪”,或者“北面跪而自裁”。

再次是維護家族范圍內(nèi)的不平等關(guān)系。封建儒家的倫理學(xué)說,強調(diào)要“嚴(yán)君臣之分，明尊卑之序”,而這一方面要“正父子之倫，定男女之別”。所以在正統(tǒng)法律思想中，家族法規(guī)被視為國家法律不可分的部分。如家庭連帶責(zé)任的規(guī)定、按照倫常決定刑罰輕重的規(guī)定等等,都體現(xiàn)了這種維護封建特權(quán)和法律不平等原則的特點。

3、德主刑輔,先教后刑

先秦儒家在強調(diào)“禮治”的同時,還強調(diào)和“禮治”密切聯(lián)系著的“德政”。所謂“為政以德，譬如北辰,居其所,而眾星拱之”?！耙缘滦腥收咄酢?。它強調(diào)在治理國家的德、禮、刑、政四種手段中,以德、禮作為重要手段,并且在刑罰的運用上強調(diào)“明德慎罰”，“明刑弼教”;“勿庸殺之,姑惟教之”。德刑關(guān)系上的這種“德主刑輔”的原則，在封建正統(tǒng)法律思想中同樣有著鮮明的體現(xiàn)。

漢代鑒于贏秦“專任刑罰”的教訓(xùn),在德刑關(guān)系問題上一開始就特別強調(diào)德的主導(dǎo)作用。賈誼曾指出:治國的途徑,或道之以德教，或歐(同驅(qū)）之以法令：“道之以德教者，德教治而民氣樂；歐之以法令者,法令極而民風(fēng)哀，哀樂之感，禍福之應(yīng)也”。即主張文武并用，刑德兼施，而重點卻在于道德教化,強調(diào)先德后刑。董仲舒把這種思想納入他的神學(xué)目的論范疇,借陰陽清暖之說來闡釋德主刑輔的關(guān)系。他認(rèn)為上天好仁惡戾,貴陽賤陰，也就是“大德而小刑之意”。同時，上天有好生之德，“天道之大者在陰陽,陽為德,陰為刑,刑主殺而德主生”，天是“任德不任刑”的?？傊?，德主刑輔,有天理和陰陽、寒暑的道理作為根據(jù)，是天經(jīng)地義,不可移易的。他為正統(tǒng)法律思想的這一基本原則,進一步確立了系統(tǒng)的理論。

董仲舒以后,德主刑輔原則盡管受到過不同限度的挑戰(zhàn),但是通過讖緯迷信的流行和儒經(jīng)的法典化，終兩漢之世,一直占著支配的地位。《鹽鐵論》所反映的西漢中期涉及刑德問題在內(nèi)的一系列論戰(zhàn)中,強調(diào)依靠刑罰以禁奸止寇的法治派代表人物，雖極力攻詰“篤教以導(dǎo)民”的德治論者,但事實上并未削弱德治思想的深遠(yuǎn)影響。所以宣帝時期的廷史路溫舒就仍然上疏極言“尚德緩刑”的必要。王莽時期,統(tǒng)治者在實行所謂“均田”、“廢奴”等辦法的同時,試圖以繁密的立法來禁絕犯罪，但結(jié)果“奸史猾民并侵”，“犯者俞眾”。反而導(dǎo)致了此后德化思想的高漲。到了章帝劉炟,接受尚書陳寵的建議,“隆先王之道，蕩滌煩苛之法，輕薄箠楚,以濟群眾,全廣至德,以奉天心”。這時和以后，雖也出現(xiàn)過一些唯物主義思想家如王充、王符等人力言法治的重要,但對于“德化”也只是認(rèn)為“不可獨任”,并非予以排斥。至于像荀況強調(diào)“惟慎庶獄”，仲長統(tǒng)力主“德教”,是“人君之常任”，刑罰為德教的“佐助”等等，則更是道地的德主刑輔理論了。

4、應(yīng)經(jīng)合義,論心定罪

“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”在社會上導(dǎo)致儒家思想占統(tǒng)治地位的結(jié)果,使儒家經(jīng)學(xué)跟著得到了進一步的發(fā)展,同時禮和律的互相滲透，德和刑的互相為用,又使律和經(jīng)發(fā)生了緊密的聯(lián)系，以至律學(xué)作為一門專門學(xué)問,和經(jīng)學(xué)并稱，受到了官方的同等重視。漢時選舉、取士、任官,既規(guī)定“明經(jīng)”,也規(guī)定“明律”、“明經(jīng)”與“善律”、“通律”常相并舉。因而不僅許多名公巨卿如肖何、趙禹、公孫弘、于定國、路溫舒、丙吉等人都以曾為獄吏、“明曉文法”而致位御史、廷尉或丞相，并且一些諸侯王如趙王劉彭祖、淮陽王劉欽和廣陵王劉荊等，也都以“通法律”、“善文法”而著稱于時。當(dāng)時要圖仕進的一般儒生固然必須研習(xí)文法,就是許多經(jīng)師大儒,也都窮經(jīng)而兼治律。其主線因素就在于儒家經(jīng)義是指導(dǎo)一切的最高準(zhǔn)則。這在“白虎觀會議”以后,特別顯得突出。這樣,便導(dǎo)致了中國法律發(fā)展史上兩漢時期律學(xué)空前興盛的情況。就經(jīng)學(xué)和律學(xué)的具體關(guān)系而言，重要表現(xiàn)在以下兩個方面:

一方面是據(jù)經(jīng)解律。漢代經(jīng)學(xué)的發(fā)展，促進了注釋之風(fēng)的盛行。許多經(jīng)學(xué)大師特別是東漢時期如許慎、馬融、趙歧、鄭玄、何休諸人,都以治經(jīng)和注經(jīng)著聞于世。有的更注經(jīng)而兼注律,或者引律說經(jīng),或者引經(jīng)解律，許慎甚至引律解字，使經(jīng)、律互相為用。如鄭興、鄭眾父子和鄭玄的注釋《周禮》,何休的注釋《春秋公羊》,就都常引《漢律》認(rèn)為說。至于《漢律》的注疏或章句，據(jù)《后漢書·陳寵傳》:“漢興以來，三百二年,科條無限。又律有三家,其說各異”?！稌x書·刑法志》：“后人生意,各為章句，叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句，十有余家,家數(shù)十萬言，凡斷罪所當(dāng)由用者,合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百余言。言數(shù)益繁,覽者益難；天子于是下詔，但用鄭氏章句,不得雜用余家”。所以,當(dāng)時不僅已確有《漢律》的注解,并且注家蜂起，各自形成門戶,律學(xué)著作之多，至使人們無所適從,不得不由天子下令規(guī)定一個統(tǒng)一的注本。顯然這些注解全都是以儒家經(jīng)義為說的。

另一方面是引經(jīng)決獄?！皯?yīng)經(jīng)合義”，不僅是對于立法和法律注釋的規(guī)定,并且也是對于司法實踐的規(guī)定。這就是規(guī)定在法律規(guī)定之外，引據(jù)儒家經(jīng)義決獄。在漢武帝時期,統(tǒng)治者所推崇的儒家經(jīng)典，重要的是《春秋公羊》。所以,事實上也就是依據(jù)《春秋公羊》決獄。如董仲舒著有《公羊董仲舒治獄》十六篇?！肮珜O弘以《春秋》之義繩臣下，取漢相”,“習(xí)文法吏事，緣飾以儒術(shù)”。他所特別強調(diào)的就是“法不遠(yuǎn)義”，“和不遠(yuǎn)禮”，“法之所罰,義之所去”,“和之所賞，禮之所取”。呂步舒為長史,“持節(jié)使決淮南獄，于諸侯專斷，不報，以春秋之義正之,天子皆認(rèn)為是”。兒寬善決案,廷尉張湯“以寬為秦讞掾,以古法義決疑獄,甚重之”。其他大臣論事,也多以經(jīng)義為依據(jù)。所謂“不通經(jīng)術(shù)，知古今之大禮,不可認(rèn)為三公及左右近臣”，因素即在于此?！尔}鐵論·刑德》所謂“春秋之治獄,論心定罪,志善而違于法者免,志惡而合于法者誅”;《后漢書·霍谞傳》所謂“原情定過赦事誅意”，已成了漢以后魏、晉、六朝封建司法的慣例。

上述封建正統(tǒng)法律思想的內(nèi)容和特點，都是就最重要的方面而言的。它雖然不是包舉無遺,卻可以從中看出正統(tǒng)法律思想在兩漢時期的發(fā)展，是同整個兩漢社會的發(fā)展進程、涉及在學(xué)術(shù)思想上同經(jīng)學(xué)的發(fā)展進程相適應(yīng)的。同時它一經(jīng)初步形成，就逐漸地對當(dāng)時的立法和司法活動起著指導(dǎo)和支配的作用，使我們在探索整個中國法律思想的歷史發(fā)展時,不能不予以充足的注意。中國法律思想史作業(yè)4

１.公羊三世說：所見者,謂昭定哀，己與父時事也；所聞?wù)?謂文宣成襄，王父時事也;所傳聞?wù)?，謂隱桓莊閔僖,高祖曾祖時事也。於所傳聞之世,見治起於衰亂之中，專心尚粗糙,故內(nèi)其國而外諸夏;於所聞之世,見治升平，內(nèi)諸夏而外夷狄;至所見之世，著治太平,夷狄進至於爵,天下遠(yuǎn)近大小若一。所以三世者,禮為父母三年，為祖父母期,為曾祖父母齊衰三月,立愛自親始,故《春秋》據(jù)哀錄隱，上治祖禰。

2．“三權(quán)之體皆莞于君主”：是說，君主立憲與君主專制的“體”是完全相同的，君主立憲里的“君主”同君主專制里的“君主”同樣，享有最高的權(quán)力。所不同的是“用”，即在三權(quán)使用上,立憲政體對君主有某些限制罷了。

3.中學(xué)為體，西學(xué)為用:“中學(xué)”是指以孔孟之道為核心，維護三綱五常的儒家學(xué)說。“西學(xué)”只能為“中體”服務(wù)。就政治法律制度來說,西方的君主立憲、民主共和、三權(quán)分立、天賦人權(quán)等都與“中體”相違,都應(yīng)予以摒棄；要堅持維護綱常名教為本的舊法律、堅持寬猛相濟、剛?cè)峤Y(jié)合；用不變質(zhì)的方法整頓舊法律。

４.《資政新篇》：洪仁軒撰寫的太平天國后期官方的政治經(jīng)濟大綱性法律文獻,它所包含的法律思想，是洪仁軒向西方資本主義國家學(xué)習(xí)的結(jié)晶，其顯著特點是打上了資本主義的烙印，帶有民主與科學(xué)的因素,體現(xiàn)了歷史的新趨勢。

二、簡答題１.簡論沈家本的法學(xué)盛衰說。（1)沈家本十分重視法理學(xué)的研究和宣傳,并專門撰寫了《法學(xué)盛衰說》，剖析了中國法理學(xué)不發(fā)達(dá)的因素；(2)沈家本強調(diào)指出，法理學(xué)對于立法、司法具有很重要的指導(dǎo)作用,只有法之明,才干“刑罰中”；(3)沈家本對于中國法學(xué)盛衰的因素,作了進一步的探討，他認(rèn)為法學(xué)之盛衰同政治息息相關(guān)，他得出法律和政治的關(guān)系：政治決定法律;法盛而政不一定盛，法衰而政必衰。無疑,這個論斷是對的的,但他沒有也不也許真正揭示出法學(xué)衰微的主線因素；（４)沈家本還認(rèn)為,法學(xué)在一定限度上影響世局的變化，這無疑是對的的，但他認(rèn)為世局的變化“隨法學(xué)為轉(zhuǎn)移”，那就陷入資產(chǎn)階級法律決定論的泥坑了。

2.試述孫中山的五權(quán)憲法思想。(1）

五權(quán)憲法的核心是把政權(quán)和治權(quán)分開，由人民掌握“政權(quán)”，政府實行“治權(quán)”。(２)

五權(quán)憲法的精華是直接民權(quán)。(3)

五權(quán)憲法是一種主觀空想，具有歷史的、階級的局限性。

三、材料分析題(僅供參考)

反映了康有為的《大同書》的哲學(xué)思想。

康有為在《大同書》里把人類描寫成為一個受苦的人類。他把人類“諸苦”羅列出來,共有六類三十八項之多。他認(rèn)為在現(xiàn)存的社會中，無論什么樣的人，都是苦的。不僅是被統(tǒng)治被剝削的人是苦的,就是統(tǒng)治剝削的人也是苦的。他認(rèn)為,甚而至于“神圣仙佛”也是苦的。他認(rèn)為人類諸苦的因素,是由于有九種分別。他說：“總諸苦之根源，皆因九界而已。九界者何?‘一曰國界，分疆土、部落也;二曰級界，分貴賤、清濁也；三曰種界,分黃、白、棕、黑也；四曰形界,分男女也;五曰家界，私父子、夫婦,兄弟之親也；六曰業(yè)界，私農(nóng)、工、商之產(chǎn)也;七曰亂界,有不平、不通、不同、不公之法也；八曰類界,有人與鳥獸、蟲魚之別也;九曰苦界，以苦生苦,傳種無窮無盡,不可思議’。”

《大同書》里面也有很多的幼稚的和反動的論點