畢業(yè)論文施工索賠原因及基本處理原則

施工索賠原因分析及基本處理原則摘要索賠指在合同的實施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務而受到損失，向?qū)Ψ教岢鲑r償要求。我國在工程索賠研究方面整體水平較低，大都是對具體案例方面的經(jīng)驗總結和定性分析。本論文以業(yè)主和承包商之間的施工合同為切入點，較為系統(tǒng)地分析了施工索賠產(chǎn)生的原因，提出了處理的基本原則與方法。本文研究的主要內(nèi)容包括：(1)施工索賠的起因與分類。其中包括施工索賠的定義、特征，由于業(yè)主違約、合同缺陷、現(xiàn)場條件變化、工程變更、國家法令變更等原因造成的索賠。（2）違約行為與違約責任。(3)合同缺陷造成的索賠。對由于合同文件的缺陷引起的索賠分析及現(xiàn)狀探討。(4)工程變更與索賠。工程變更主要分為三類：一是設計變更，二是指令變更，責任由發(fā)包人承擔；另一類是施工方案變更，一般由承包商承擔責任。（5）工期延誤引起的索賠。包括工期索賠和費用索賠。(6)索賠爭議的解決方式，有友好的方式和極端方式。（7）工程師索賠管理。包括工程師在索賠管理中的工作、公正性、處理原則等。本論文重點對概念進行研究分析，在對索賠方式及處理意見、工程慣例的分析過程中，使工程項目管理人員在工程合同管理的過程中能正確地看待索賠，公平理性地處理索賠。使廣大業(yè)主或承包商能夠增強自我保護的意識，提高索賠方面的管理，使企業(yè)更好的成長，創(chuàng)造出更多的利潤。關鍵詞：施工索賠，合同，違約責任，缺陷，工程變更，爭議ResearchonreasonandbasicdisposalprincipleofconstructionclaimsAbstractClaimreferstotheimplementationofthecontract,thecontractbytheotherpartydoesnotperformorfailedtoproperlyperformitsobligationsunderthecontractbythelossofaclaimforcompensationtoeachother.China'sclaimsintheresearchprojecttheoveralllevelofthelowercasearespecificaspectsoftheexperienceandqualitativeanalysis.Inthispaper,totheownersandcontractorsfortheconstructioncontractbetweentheentrypoint,putforwardtodealwiththebasicprinciplesandmethods.Themaincontentsofthispaperinclude:(1)Theconstructionandclassificationofthecausesofclaims.Constructionclaims,includingdefinitions,characteristics,astheownersdefault,thecontractdefects,changesinsiteconditions,engineeringchanges,changesinnationallegislationsuchastheclaimcauses.(2)Breachofcontractandbreachofdutyconduct.(3)Defectscausedbythecontractclaim.Contractdocumentsasaresultofclaimsarisingfromdefectsandtoexplorethestatusquo.(4)Changesandclaims.Engineeringchangeisdividedintothreecategories:First,designchanges,andsecond,changeorders,theresponsibilitybornebythecontract;Theotheristochangetheconstructionprogram,thegeneralcontractorfromresponsibility.(5)Claimsarisingfromconstructiondelays.Includingthecostofclaimsandtheclaimperiod.(6)Disputesettlementclaims,andfriendlymanner,includingconsultations,goodofficesandextrememethods.(7)Claimsmanagementengineers.Includingengineersintheworkofclaimsmanagement,fairness,dealingwithprinciples.Inthispaper,theconceptoffocusingonanalysisofclaimsinthewayofadviceandtreatment,engineeringpractice,analysisoftheprojectmanagersinprojectmanagementinthecourseofthecontracttoclaimtherighttolookat,fairprocessingofclaimsrationally.Sothatthemajorityoftheownersorcontractorscanenhanceasenseofself-protection,improvethemanagementofclaimstoenableenterprisestobettergrowth,creatingmoreprofits.Keywords:constructionclaims,contracts,liabilityforbreachofcontract,defects,engineeringchange,disputes.目錄HYPERLINK\l"_Toc231705575"摘要1HYPERLINK\l"_Toc231705576"Abstract2HYPERLINK\l"_Toc231705577"第一章緒論6HYPERLINK\l"_Toc231705578"1.1問題的提出及研究意義6HYPERLINK\l"_Toc231705579"問題的提出6HYPERLINK\l"_Toc231705580"研究的意義6HYPERLINK\l"_Toc231705581"1.2國內(nèi)研究現(xiàn)狀7HYPERLINK\l"_Toc231705582"1.3本文研究的目的和研究方法7HYPERLINK\l"_Toc231705583"本文研究的目的7HYPERLINK\l"_Toc231705584"本文研究的主要方法7HYPERLINK\l"_Toc231705585"第二章施工索賠起因與分類8HYPERLINK\l"_Toc231705586"2.1施工索賠的定義8HYPERLINK\l"_Toc231705587"施工索賠的定義8HYPERLINK\l"_Toc231705588"索賠的特征8HYPERLINK\l"_Toc231705589"2.2索賠產(chǎn)生的原因8HYPERLINK\l"_Toc231705590"業(yè)主違約9HYPERLINK\l"_Toc231705591"合同缺陷9HYPERLINK\l"_Toc231705592"施工條件變化9HYPERLINK\l"_Toc231705593"工程變更10HYPERLINK\l"_Toc231705594"工期拖延10HYPERLINK\l"_Toc231705595"工程師指令10HYPERLINK\l"_Toc231705596"國家政策及法律、法令變更10HYPERLINK\l"_Toc231705597"其它承包商干擾11HYPERLINK\l"_Toc231705598"其它第三方原因11HYPERLINK\l"_Toc231705599"2.3索賠的分類11HYPERLINK\l"_Toc231705600"按索賠的合同依據(jù)分類12HYPERLINK\l"_Toc231705601"按與索賠有關的當事人分類12HYPERLINK\l"_Toc231705602"按索賠目的分類13HYPERLINK\l"_Toc231705603"按索賠的處理方式分類13HYPERLINK\l"_Toc231705604"第三章違約責任索賠15HYPERLINK\l"_Toc231705605"3.1引言15HYPERLINK\l"_Toc231705606"3.2違約行為與違約責任15HYPERLINK\l"_Toc231705607"3.2.1違約行為15HYPERLINK\l"_Toc231705608"違約責任16HYPERLINK\l"_Toc231705609"3.3違約與索賠17HYPERLINK\l"_Toc231705610"發(fā)包人未能按規(guī)定提供施工條件的違約索賠17HYPERLINK\l"_Toc231705611"業(yè)主未能按約定條件提供材料、設備的違約索賠17HYPERLINK\l"_Toc231705612"發(fā)包方?jīng)]有能力或沒有在規(guī)定的時間內(nèi)支付工程款的違約索賠18HYPERLINK\l"_Toc231705613"工程師的行為造成的違約索賠18HYPERLINK\l"_Toc231705614"3.4本章小結18HYPERLINK\l"_Toc231705615"第四章合同缺陷引起的索賠20HYPERLINK\l"_Toc231705616"4.1原因及現(xiàn)狀20HYPERLINK\l"_Toc231705617"4.2處理原則20HYPERLINK\l"_Toc231705618"第五章工程變更與索賠21HYPERLINK\l"_Toc231705619"5.1引言21HYPERLINK\l"_Toc231705620"5.2工程變更的概念及其原因21HYPERLINK\l"_Toc231705621"5.3工程變更的種類及內(nèi)容22HYPERLINK\l"_Toc231705622"設計變更22HYPERLINK\l"_Toc231705623"指令變更22HYPERLINK\l"_Toc231705624"施工方法變更23HYPERLINK\l"_Toc231705625"5.4工程變更的程序23HYPERLINK\l"_Toc231705626"5.5工程變更管理中應注意的問題23HYPERLINK\l"_Toc231705627"工程變更的估價23HYPERLINK\l"_Toc231705628"正確界定工程變更的責任，處理索賠24HYPERLINK\l"_Toc231705629"關于加速施工24HYPERLINK\l"_Toc231705630"第六章工期延誤引起的索賠25HYPERLINK\l"_Toc231705631"6.1引言25HYPERLINK\l"_Toc231705632"6.2工期索賠25HYPERLINK\l"_Toc231705633"6.2.1工期索賠的意義26HYPERLINK\l"_Toc231705634"工期索賠的目的26HYPERLINK\l"_Toc231705635"6.3費用索賠27HYPERLINK\l"_Toc231705636"費用索賠的原則分析27HYPERLINK\l"_Toc231705637"6.3.2費用索賠的構成27HYPERLINK\l"_Toc231705638"6.3.3費用索賠的計算方法29HYPERLINK\l"_Toc231705639"第七章索賠爭議的解決方式研究31HYPERLINK\l"_Toc231705640"7.1引言31HYPERLINK\l"_Toc231705641"7.2索賠爭議解決的友好方式31HYPERLINK\l"_Toc231705642"協(xié)商31HYPERLINK\l"_Toc231705643"斡旋32HYPERLINK\l"_Toc231705644"調(diào)解32HYPERLINK\l"_Toc231705645"小型審理33HYPERLINK\l"_Toc231705646"7.3索賠爭議的DRB解決方式33HYPERLINK\l"_Toc231705647"爭議評議團發(fā)展背景33HYPERLINK\l"_Toc231705648"爭議評議團的組成34HYPERLINK\l"_Toc231705649"爭議評議團的任命34HYPERLINK\l"_Toc231705650"爭議評議團的現(xiàn)場訪問34HYPERLINK\l"_Toc231705651"爭議評議團的決定34HYPERLINK\l"_Toc231705652"7.4索賠爭議的DAB解決方式35HYPERLINK\l"_Toc231705653"7.4.1爭議裁決團DAB的發(fā)展背景35HYPERLINK\l"_Toc231705654"7.4.2DAB與DRB的區(qū)別35HYPERLINK\l"_Toc231705655"7.4.3DAB的組成35HYPERLINK\l"_Toc231705656"7.4.4DAB爭議解決程序36HYPERLINK\l"_Toc231705657"7.4.5DAB決定36HYPERLINK\l"_Toc231705658"7.5索賠爭議的仲裁與訴訟解決方式36HYPERLINK\l"_Toc231705659"法律訴訟37HYPERLINK\l"_Toc231705660"第八章工程師索賠管理39HYPERLINK\l"_Toc231705661"8.1工程師在索賠管理中的工作39HYPERLINK\l"_Toc231705662"8.1.1索賠的審查39HYPERLINK\l"_Toc231705663"8.2工程師在索賠管理中的公正性探討40HYPERLINK\l"_Toc231705664"8.3工程師處理工程索賠的原則41HYPERLINK\l"_Toc231705665"第九章主要結論及展望43HYPERLINK\l"_Toc231705666"9.1主要結論43HYPERLINK\l"_Toc231705667"9.2展望43HYPERLINK\l"_Toc231705668"致謝45HYPERLINK\l"_Toc231705669"參考文獻46第一章緒論1.1問題的提出及研究意義問題的提出施工索賠是指在建設工程施工合同的履行過程中，承包方因為非自身的因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛘呶茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟損失或權利損害時通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或者時間補償?shù)囊蟆！八髻r”這個詞現(xiàn)在已越來越為人們所熟悉。研究的意義隨著社會的不斷發(fā)展，建設項目的規(guī)模不斷擴大，工程復雜程度不斷提高，加之建筑承包市場競爭的加劇，使工程實施過程中的不確實因素和風險大大增加，同時，建設工程具有差異性、多元性及綜合性極強的特點，是協(xié)調(diào)面廣、復雜度高、政策性強的社會復合系統(tǒng)，其系統(tǒng)內(nèi)部存在狀態(tài)的不確定性、利益的矛盾性和系統(tǒng)外界環(huán)境的隨遇性。建設工程的這些特點，決定了建設工程實施過程中構成其原始合同狀態(tài)的基礎條件不可避免地會發(fā)生變化和偏移，如工程變更和施工計劃的改變，對工程量計量和計價的標準和結算的分歧，加之客觀條件的制約，合同各方都難免有主觀或客觀未履行好合同義務的情況，對于合同文件的解釋也可能有多種異議。面對工程系統(tǒng)的這種復雜性和不確定性，可以肯定地講，沒有一個合同文件是盡善盡美的，能對所有問題做出準確的預見和正確的規(guī)定，能窮盡合同執(zhí)行過程中所有可能發(fā)生的情況和變化，并對所有情況和變化導致的工期和費用損失提出各方都能接受的解決方案。因此，在工程實施過程中，索賠的發(fā)生，不僅是一個索賠意識或合同觀念的問題，從本質(zhì)上講，也是一種客觀存在。但十幾年來，由于建筑市場一直處于買方市場，低價中標承包商承擔著工程的主要風險，通過索賠可以適當?shù)販p少風險，彌補各種風險引起的經(jīng)濟損失，創(chuàng)造效益。然而，合同管理和索賠工作一直是我國承包管理中最薄弱的一個環(huán)節(jié)。尤其，在國際上，我國承包商無論做總承包還是分包，在合同管理和索賠方面都有許多教訓，蒙受過巨額損失。1.2國內(nèi)研究現(xiàn)狀雖然理論工作者和工程界人士越來越重視索賠問題了，但是我國對施工索賠的研究仍然還處在起步階段。國內(nèi)對施工索賠研究主要是從案例分析的角度對索賠做了些分析，文獻的內(nèi)容主要放在索賠的合同依據(jù)分析和責任劃分以及工期延誤分析上，在結合施工管理中的實踐經(jīng)驗的基礎上提出一些索賠分析評價的原則和方法，在費用索賠分析方面也開始有所涉及。施工索賠的研究還未能使合同法律人員、財務經(jīng)濟人員、管理人員積極參與進來，各研究機構之間相對獨立、分散，缺乏一個領導的組織機構，研究經(jīng)費短缺，研究條件困難，也缺少進步的交流促進和提高的機會。政府部門或行業(yè)協(xié)會應組織一個領導機構，聯(lián)合合同、法律、財務經(jīng)濟、管理方面的研究機構，注重實際工程案例資料的記錄整理，定期以刊物、會議的形式發(fā)表研究成果，指導幫助各承包商尤其是在國外的承包商對索賠的認識，提高管理水平，為國家創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。1.3本文研究的目的和研究方法本文研究的目的本論文重點對概念進行研究分析，在對索賠方式及處理意見、工程慣例的分析過程中，使工程項目管理人員在工程合同管理的過程中能正確地看待索賠，公平理性地處理索賠。使廣大業(yè)主或承包商能夠增強自我保護的意識，提高索賠方面的管理，使企業(yè)更好的成長，創(chuàng)造出更多的利潤。本文研究的主要方法本文主要用文獻分析法、總結歸納法對工程施工索賠的發(fā)生與分類進行總結；對施工索賠與違約責任予以劃分；對合同文件缺陷引起的索賠進行剖析；對工程變更、工期延誤所造成的索賠進行討論；最后對索賠爭議的解決方式進行講解。第二章施工索賠起因與分類2.1施工索賠的定義施工索賠的定義索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是由于應由合同對方承擔責任的情況造成的，且實際發(fā)生了損失，從而向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊蟆Ｔ诠こ探ㄔO的各個階段，都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。對施工合同的雙方來說，索賠是維護雙方合法利益的權利。它同合同條件中雙方的合同責任一樣，構成嚴密的合同制的關系。承包商可以向業(yè)主提出索賠；業(yè)主也可以向承包商提出索賠。2.1.2索賠的特征從上面關于索賠的定義中，可以看出索賠有如下特征：1)索賠是一種合法的正當權利要求，不是無理爭利。它是依據(jù)合同和法律的規(guī)定，向承擔責任方索回不應該由自己承擔的損失，這完全是合理合法的。2)索賠是雙向的。合同的雙方都可向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，被索賠方可以對索賠方提出異議，阻止對方的不合理的索賠要求。3)索賠的依據(jù)是簽訂的合同和有關法律、法規(guī)和規(guī)章。索賠成功的主要依據(jù)是合同和法律及與此有關的證據(jù)。沒有合同和法律依據(jù)，沒有依據(jù)合同和法律提出的各種證據(jù)，索賠不能成立。4)施工索賠的目的。在工程施工中，索賠的目的是補償索賠方在工期和經(jīng)濟上的損失。2.2索賠產(chǎn)生的原因任何索賠都是逐漸形成的，對于一項工程合同的執(zhí)行，由于業(yè)主方和承包商方人員眾多，而各自對合同文件、圖紙及其施工的技術要求可能有不同的理解而會導致分歧。另外，合同文件包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許許多多的來往信件和會議記錄等，這些圖紙和文件的缺陷、措辭不當、圖紙錯誤和修改變更，以致自相矛盾，或者可以做不同的解釋，再加上自然條件和環(huán)境變化及人為干擾，使得工程必然受到影響，以及在支付款項上的差距(包括計量、計算和實際付款等方面的差距)，也會導致分歧。所有這些會隨著工程的逐步展開而暴露出來，這就是索賠形成的根源。在施工過程中，引起索賠的原因是很多的，這里列舉主要起因如下：業(yè)主違約業(yè)主違約常常表現(xiàn)為業(yè)主或其委托人未能按合同規(guī)定為承包人提供應由其提供的，使承包人得以施工的必要條件，或未能在規(guī)定的時間內(nèi)付款。比如業(yè)主未能按規(guī)定的時間向承包人提供場地使用權，工程師未能在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)出有關圖紙、指示、指令或批復，工程師拖延發(fā)布各種證書，形象進度付款簽證、移交證書等，業(yè)主提供材料等的延誤或不符合合同標準，還有工程師的不適當決定或苛刻檢查等。合同缺陷合同缺陷常常表現(xiàn)為合同規(guī)定不嚴謹甚至矛盾，合同中的遺漏或錯誤。這不僅包括商務條款中的缺陷、也包括技術規(guī)范和圖紙中的缺陷。在這種情況下，工程師有權作出解釋。且如果承包人執(zhí)行工程師的解釋后引起成本增加或工期延長，則承包人可以為此提出索賠，工程師應給予證明，業(yè)主應給予補償。一般情況下，業(yè)主作為合同起草人，他要對合同中的缺陷負責，除非其中有非常明顯的含糊或其它缺陷，根據(jù)法律推定承包商有義務在投標前發(fā)現(xiàn)并及時向業(yè)主指出。施工條件變化在土木工程施工中，施工現(xiàn)場條件的變化對工期和造價的影響很大。由于不利的自然條件及障礙，常常導致涉及變更、工期延長或成本大幅度增加。土建工程對基礎地質(zhì)條件要求很高，而這些土壤地質(zhì)條件，如地下水、地質(zhì)斷層、熔巖孔洞、地下文物遺址等等，根據(jù)業(yè)主在招標文件中所提供的材料，以及承包人在招標前的現(xiàn)場勘察，都不可能準確無誤地發(fā)現(xiàn)，即使有經(jīng)驗的承包人也無法事前預料。因此基礎地質(zhì)方面出現(xiàn)的異常變化必然引起施工索賠。工程變更土建工程施工中，工程量的變化是不可避免的。工程量變化是指施工時實際完成的工程量，超過或小于工程量表中所列的預計工程量。在施工過程中，工程師發(fā)現(xiàn)設計、質(zhì)量標準和施工順序等存在問題時，往往會指令增加新的工作，更換建筑材料、暫停施工或加速施工等等。這些變更指令必然引起新的施工費用，或需要延長工期。所有這些情況，都迫使承包人提出索賠要求，以彌補自己所不應承擔的經(jīng)濟損失。工期拖延大型土建工程施工中，由于受天氣因素的影響，常常出現(xiàn)工期拖延。分析拖期原因，明確拖期責任時，合同雙方往往產(chǎn)生分歧，使承包商實際支出的計劃外施工費用得不到補償，勢必引起索賠要求，以彌補自己所不應承擔的經(jīng)濟損失。工程師指令工程師指令通常表現(xiàn)為工程師指令承包商加速施工、進行某項工作、更換某些材料、采取某種措施或停工等。工程師是受業(yè)主委托來進行工程建設監(jiān)理的，其在工程中的作用是監(jiān)督所有工作都按規(guī)定進行，督促承包商和業(yè)主完全合理地履行合同、保證合同順利實施。為了保證合同工程達到既定目標，工程師可以發(fā)布各種必要的現(xiàn)場指令。相應地，因這種指令(包括指令錯誤)而造成的成本增加和(或)工期延誤，承包商當然可以索賠。國家政策及法律、法令變更國家政策及法律、法令變更，通常是指直接影響到工程造價的某些政策及法律、法令的變更，比如限制進口、外匯管制或稅收的其它收費標準的提高。無疑，工程所在國的政策及法律、法令是承包商投標時編制報價的重要依據(jù)之一。就國際工程而言，合同通常都規(guī)定，從投標截止日期之前的第二十八天開始，如果工程所在國法律和政策的變更導致承包商施工費用增加，則業(yè)主應該向承包商補償其增加值；相反，如果導致費用減少，則也應由業(yè)主受益。做出這種規(guī)定的理由是很明顯的，因為投標商根本無法在投標階段預測這種變更。就國內(nèi)工程而言，可以根據(jù)國務院各有關部、各級建設行政管理部門或其授權的工程造價管理部門公布的價格調(diào)整，比如定額、取費標準、稅收、上繳的各種費用等，調(diào)整合同價款。如未予調(diào)整，承包商可以要求索賠。其它承包商干擾其它承包商干擾通通常是指其它它承包商未能能按時、按序序進行并完成成某項工作，各各承包商之間間配合協(xié)調(diào)不不好等而給本本承包商的工工作帶來的干干擾。大中型型土木工程，往往往會有幾個個承包商在現(xiàn)現(xiàn)場施工。由由于各承包商商之間沒有合合同關系，工工程師作為業(yè)業(yè)主委托人有有責任組織協(xié)協(xié)調(diào)好各個承承包商之間的的工作；否則，將會會給整個工程程和各承包商商的工作帶來來嚴重影響，引引起索賠。比比如，某承包包商不能按期期完成他那部部分工作，其其它承包商的的相應工作也也會因此延誤誤。在這種情情況下，被迫迫延遲的承包包商就有權向向業(yè)主提出索索賠。在其他他方面，如場場地使用、現(xiàn)現(xiàn)場交通等等等，各承包商商之間也都有有可能發(fā)生相相互干擾的問問題。其它第三方原因其它第三方原因通通常表現(xiàn)為因因與工程有關關的其他第三三方的問題而而引起的對本本工程的不利利影響。比如如銀行付款延延誤、郵路延延誤、港口壓壓港等。由于于這種原因引引起的索賠往往往比較難以以處理。比如如，業(yè)主在規(guī)規(guī)定的時間內(nèi)內(nèi)依規(guī)定方式式向銀行寄出出了要求向承承包商支付款款項的付款審審請，但由于于郵路延誤，銀銀行遲遲未收收到該付款審審請，因而造造成承包商沒沒有在合同規(guī)規(guī)定的期限內(nèi)內(nèi)收到工程款款。在這種情情況下，由于于最終表現(xiàn)出出來的結果是是承包商沒有有在規(guī)定時間間內(nèi)收到款項項，所以承包包商往往會向向業(yè)主索賠。對對于第三方原原因造成的索索賠，業(yè)主給給予補償后，業(yè)業(yè)主應該根據(jù)據(jù)其與第三方方簽訂的合同同規(guī)定或有關關法律規(guī)定再再向第三方追追償。2.3索賠的分類類索賠貫穿在整個承承包工程過程程中，可能發(fā)發(fā)生的范圍比比較廣泛，其其分類隨角度度、方法不同同而不同，有有的是按照當當事人分類，比比如承包商與與業(yè)主、承包包商與分包商商，承包商與與供應商和承承包商與保險險公司等等，還還有的按照索索賠的起因分分類等。以下下我將從以下下四個方面進進行分類。按索賠的合同依據(jù)據(jù)分類1）合同中明示的索賠賠合同中明示的索賠賠是指承包商商所提出的索索賠要求，在在該工程項目目的合同文件件中有文字依依據(jù)。承包商可以以據(jù)此提出索索賠要求，并并取得經(jīng)濟補補償。這些在在合同文件中中有文字規(guī)定定的合同條款款，稱為明示示條款。2）合同中默示的索賠賠合同中默示的索賠賠，即承包商商的該項索賠賠要求，雖然然在工程項目目的合同條件件中沒有專門門的文字敘述述，但可以根根據(jù)該合同條條件的某些條條款的含義，推推論出承包商商有索賠權。這這種索賠要求求，同樣有法法律效力，有有權取得相應應的經(jīng)濟補償償。這種有經(jīng)經(jīng)濟補償含義義的條款，在在合同管理工工作中被稱為為“默示條款”或稱為“隱含條款’。默示條款是是一個廣泛的的合同概念，它它包含著合同同明示條款中中沒有寫入，但但符合雙方簽簽訂合同時設設想的愿望和和當時環(huán)境條條件的一切條條款。這些默默示條款，或或者從明示條條款所表述的的設想愿望中中引伸出來，或或者從合同雙雙方在法律上上的合同關系系引伸出來，經(jīng)經(jīng)合同雙方協(xié)協(xié)商一致，或或被法律和法法規(guī)所指明，都都成為合同文文件的有效條條款，要求合合同雙方遵照照執(zhí)行。按與索賠有關的當當事人分類1）承包人同業(yè)主之間間的索賠這是承包施工中最最普遍的索賠賠形式。最常常見的是承包包人向業(yè)主提提出的工期索索賠和費用索索賠；有時，業(yè)主主也向承包人人提出經(jīng)濟賠賠償?shù)囊?，即“反索賠”。2）總承包人和分包人人之間的索賠賠總承包人和分包人人，按照他們們之間所簽訂訂的分包合同同，都有向?qū)Ψ教岢鏊髻r賠的權利，以以維護自己的的利益，獲得得額外開支的的經(jīng)濟補償。分分包人向總承承包人提出的的索賠要求，經(jīng)經(jīng)過總承包人人審核后，凡凡是屬于業(yè)主主方面責任范范圍內(nèi)的事項項，均由總承承包人匯總編編制后向業(yè)主主提出；凡屬總承包包人責任的事事項，則由總總承包人同分分包人協(xié)商解解決。3）承包人同供貨人之之間的索賠承包人在中標以后后，根據(jù)合同同規(guī)定的機械械設備和工期期要求，向設設備制造廠家家或材料供應應人詢價訂貨貨，簽訂供貨貨合同。供貨貨合同一般規(guī)規(guī)定供貨商提提供的設備的的型號、數(shù)量量、質(zhì)量標準準和供貨時間間等具體要求求。如果供貨貨人違反供貨貨合同的規(guī)定定，使承包人人受到經(jīng)濟損損失時，承包包人有權向供供貨人提出索索賠，反之亦亦然。按索賠目的分類1）工期索賠由于非承包人責任任的原因而導導致施工進程程延誤，要求求批準延展合合同工期的索索賠，稱之為為工期索賠。工工期索賠形式式上是對權利利的要求，以以避免在原定定合同竣工日日不能完工時時，被業(yè)主追追究拖期違約約責任。實質(zhì)質(zhì)上，獲得批批準工期延展展后，承包人人不僅免除了了承擔拖期違違約賠償費的的嚴重風險，而而且可能因工工期提前得到到獎勵，最終終反映在經(jīng)濟濟收益上。2）費用索賠費用索賠的目的是是要求經(jīng)濟補補償。當非承承包人原因?qū)е鲁邪嗽鲈黾娱_支，承承包人有權要要求對超出計計劃成本的附附加開支給予予補償，以挽挽回不應由他他承擔的經(jīng)濟濟損失。按索賠的處理方式式分類1）單項索賠單項索賠是針對某某一干擾事件件提出的。索索賠的處理是是在合同實施施的過程中、干干擾事件發(fā)生生時，或發(fā)生生后立即執(zhí)行行，它由合同同管理人員處處理，并在合合同規(guī)定的索索賠有效期內(nèi)內(nèi)提交索賠意意向書和索賠賠報告，這是是索賠有效性性的保證。單單項索賠通常常處理及時，實實際損失易于于計算。例如如：工程師指令令將某分項工工程混凝土改改為鋼筋混凝凝土，對此只只需提出與鋼鋼筋有關的費費用索賠即可可.單項索賠報報告必須在合合同規(guī)定的索索賠有效期內(nèi)內(nèi)提交工程師師，由工程師師審核后交業(yè)業(yè)主，由業(yè)主主做答復。2）總索賠又叫一攬子索賠或或綜合索賠。一一般在工程竣竣工前，承包包人將施工過過程中未解決決的單項索賠賠集中起來，提提出一篇總索索賠報告。合合同雙方在工工程交付前后后進行最終談談判，以一攬攬子方案解決決索賠問題。通通常在如下幾幾種情況下采采用一攬子索索賠：（1）在施工過程中，有有些單項索賠賠原因和影響響都很復雜、不不能立即解決決，或雙方對對合同的解釋釋有爭議，而而合同雙方都都要忙于合同同實施，可協(xié)協(xié)商將單項索索賠留到工程程后期解決。（2）業(yè)主拖延答復單項項索賠，使施施工過程中的的單項索賠得得不到及時解解決。在國際際工程中，有有的業(yè)主就以以拖的辦法對對待索賠，常常常使索賠和和索賠談判曠曠日持久，導導致許多索賠賠要求集中起起來。（3）在一些復雜的工程程中，當干擾擾事件多，幾幾個干擾事件件同時發(fā)生，或或有一定的連連貫性，互相相影響大，難難以一一分清清，則可以綜綜合在一起提提出索賠?？偹髻r特點：1）處理和解決都很復復雜，由于施施工過程中的的許多干擾事事件攪交在一一起。使得原原因、責任和和影響分析很很為艱難。索索賠報告的起起草、審閱、分分析、評價難難度大。由于于解決費用、時時間補償?shù)耐贤涎?，這種索索賠的最終解解決還會連帶帶引起利息的的支付、違約約金的扣留、預預期的利潤補補償和工程款款的最終結算算等問題。這這會加劇索賠賠解決的困難難程度。2）為了索賠的成功，承承包人必須保保存全部的工工程資料和其其他作為證據(jù)據(jù)的資料，這這使得工程項項目的文檔管管理任務極為為繁重。3）索賠的集中解決使使索賠額集中中起來，造成成談判困難。由由于索賠額大大，雙方都不不愿或不敢做做出讓步，所所以爭執(zhí)更加加激烈.通常在最終終一攬子方案案中，承包商商往往必須做做出較大讓步步，有些重大大的一攬子索索賠談判一拖拖幾年，花費費大量的時間間和金錢。對對索賠額大的的一攬子索賠賠，必須成立立專門的索賠賠小組負責處處理。在國際際承包工程中中，通常聘請請法律專家、索索賠專家、或或委托咨詢公公司，索賠公公司進行索賠賠管理。4）由于合理的索賠要要求得不到解解決，影響承承包人的資金金周轉和施工工速度，影響響承包人履行行合同的能力力和積極性。這這樣會影響工工程的順利實實施和與對方方的合作。第三章違約責任任索賠3.1引言在工程施工合同的的履行過程中中，由于業(yè)主主不適當履行行合同規(guī)定義義務或其他因因素給承包商商造成損失，承承包商會向業(yè)業(yè)主提出索賠賠。而我們又又知道工程施施工合同和法法律有違約責責任的規(guī)定，那那為什么還可可以索賠呢?本文對索賠賠和違約責任任做了一個比比較，并講述述了具體合同同管理過程中中應注意的問問題。3.2違約行為與與違約責任違約行為合同法第107條條這樣寫道：：“當事人一方方不履行合同同義務或者履履行義務不符符合約定的，應應當承擔繼續(xù)續(xù)履行、采取取補救措施或或賠償損失等等違約責任”。在建設工工程施工合同同中業(yè)主的義義務很多，比比如按時向承承包商提供勘勘察設計和正正常施工所必必須的全部基基礎資料，及及時交付場地地、支付工程程款，參加隱隱蔽工程驗收收、組織竣工工驗收等。廣廣義而言，凡凡是違反合同同約定的，不不履行或不適適當履行合同同義務的都屬屬于違約的范范疇，業(yè)主未未及時交付場場地，延期交交付圖紙，拖拖欠工程款等等等，都是違違約行為。但但在建設工程程施工合同實實踐中，對違違約行為采用用了一種狹義義的界定，F(xiàn)FIDIC土土木工程施工工合同條件第第四版第69.1款對業(yè)主的的違約行為規(guī)規(guī)定如下：凡是業(yè)主發(fā)生下述述情況時，即即：(a)在業(yè)主有有權根據(jù)合同同扣除欠款的的條件下，在在根據(jù)第60.100款規(guī)定的支支付期到期后后的28天內(nèi)，未未能向承包人人支付根據(jù)工工程師簽發(fā)的的任何證書規(guī)規(guī)定的任何款款項；(b)業(yè)主干涉涉、阻撓或拒絕絕任何這類證證書頒發(fā)所需需要的批準；；(c)業(yè)主宣告告破產(chǎn)，或作作為一個公司司宣告停業(yè)清清理時，應整整頓或合并計計劃而進行的的清理者除外外；(d)通知承包包人，由于未未預見到的理理由，和因經(jīng)經(jīng)濟混亂而不不可能履行其其義務，承包人有權宣宣布終止其根根據(jù)合同的受受雇義務。通通知業(yè)主并將將一副本致工工程師。合同同的終止應在在此通知發(fā)出出14天后生效。我國建設工程施工工合同示范文文本第35.1款也做了類類似的規(guī)定：：35.1發(fā)包人人違約。當發(fā)發(fā)生下列情況況時：(1)本通用用條款第24條提到的發(fā)發(fā)包人不按時時支付工程預預付款；(2)本通用用條款第26.4款提到的發(fā)發(fā)包人不按合合同約定支付付進度款：(3)本通用用條款第33.3款提到的發(fā)發(fā)包人無正當當理由不支付付工程竣工結結算價款；(4)發(fā)包人不不履行合同義義務或不按合合同約定履行行義務的其他他情況。發(fā)包人承擔違約責責任，賠償因因其違約給承承包人造成的的經(jīng)濟損失，順順延延誤的工工期。雙方在在專用條款內(nèi)內(nèi)約定發(fā)包人人賠償承包人人損失的計算算方法或者發(fā)發(fā)包人應該支支付違約金的的數(shù)額或計算算方法?？梢娨?，不管是FIDIC還是我國的的示范合同文文本都把業(yè)主主未能及時向向承包商支付付各種工程款款項作為主要要的違約行為為，而不是把把業(yè)主未履行行合同義務的的行為都視為為違約行為。違約責任“有約必守”是一條條古老的民商商法基本原則則。任何一方方無合法原因因不履行或不不全面履行合合同債務，對對方有權申請請履行或解除除合同，并就就不履行或不不全面履行合合同給他造成成的損失要求求賠償，這就就是違約索賠賠權。我國《民民法通則》第第85條規(guī)定，“依法成立的的合同受法律律保護”；我國《合同同法》第八規(guī)規(guī)定，“依法成立的的合同，對當當事人具有法法律約束力。當當事人應當按按照約定履行行自己的義務務，不得擅自自變更或解除除合同。依法法成立的合同同，受法律保保護。”合同雙方的的權利和義務務是對應的，一一方不履行合合同或不全面面履行合同，必必然損害對方方的權利，這這與“有約必守”、“平等互利”的合同基本本原則是相背背離的，遭受受損失一方就就有權利要求求違約方以適適當形式承擔擔違約責任，彌彌補因?qū)Ψ竭`違約造成的自自己的損失。在在工程施工合合同中，業(yè)主主違約時，通通常表現(xiàn)為承承包商的索賠賠。許多情況況下，業(yè)主或或工程師的義義務是承包商商履約的前提提，沒有現(xiàn)場場就無處施工工，沒有圖紙紙、批準、指指示就沒有施施工依據(jù)，沒沒有進度款的的按時支付承承包商就沒有有必需的流動動資余，這些些現(xiàn)象都是雙雙方達成一致致的合同所不不允許的，承承包商有權向向業(yè)主索賠因因之遭受的損損失。FIDDIC通用條條件規(guī)定了當當業(yè)主違約時時，承包商有有權解除合同同，而我國的的示范合同文文本通用條件件規(guī)定業(yè)主承承擔支付違約約金或賠償損損失等違約責責任，在違約約責任方面，F(xiàn)IDIC賦予了承包商商更大的權利利。FIDIC合同的宗旨旨就是“承包商工作作得到報酬，業(yè)業(yè)主付款獲得得工程”，承包商的的最主要義務務就是按時向向業(yè)主交付質(zhì)質(zhì)量合格的工工程，而業(yè)主主的最主要義義務就是按時時向承包商支支付報酬，這這對任何一個個工程施工合合同來說都是是一樣的。違違約責任的設設定是針對違違約行為的，正正如前述，合合同履行過程程中業(yè)主的義義務很多，所所以違約責任任不可能對所所有的違約行行為都具體設設定。一般來來說，對業(yè)主主的或者承包包商的主要違違約行為的違違約責任需要要具體設定，而而對其它違約約行為采取一一般損害賠償償?shù)呢熑巍?.3違約與索賠賠明確了違約責任和和違約行為的的概念后，我我們就能明白白雖然合同中中有違約責任任的約定，但但當事人還是是可以進行索索賠的。業(yè)主主的違約行為為發(fā)生后，承承包商可以在在違約行為發(fā)發(fā)生后按合同同的約定向業(yè)業(yè)主追究相應應的違約責任任，或者在一一定期限內(nèi)及及時向業(yè)主提提出索賠。違違約索賠有以下具體情形形：發(fā)包人未能按規(guī)定定提供施工條條件的違約索索賠《建設工程施工合合同》示范文文體第8.1條詳細規(guī)定定發(fā)包人應按按協(xié)議條款約約定的時間和和要求所要完完成的土地征征用、房屋拆拆遷、清除地地上地下障礙礙，保證施工工用水、用電電、材料運輸輸，機械進場場、通訊的需需要，辦理施施工所需各種種證件、批件件及有關申報報批準手續(xù)，提提供地下管網(wǎng)網(wǎng)線路資料等等。開工日期期經(jīng)施工合同確定后后，承包商要要按照既定的的開工時間作作各種準備，并并需提前進場場做好辦公、庫庫房、及其他他臨時設施的的搭建等工作作。由于發(fā)包包人不能在合合同規(guī)定的時時間內(nèi)給承包包商的施工隊隊伍進場創(chuàng)造造條件，使準準備進場的人人員不能進場場，準備進場場的機械不能能到位，應提提前進場的材材料運不進場場，其他的開開工準備工作作不能按期進進行，造成開開工推遲。因因此，發(fā)包人人沒有按施工工合同規(guī)定的的時間和要求求提供施工場場地、創(chuàng)造施施工條件，便便構成違約。業(yè)主未能按約定條條件提供材料料、設備的違違約索賠《建設工程施工合合同》示范文文體第27條規(guī)定了業(yè)業(yè)主所承擔的的材料、設備備供應責任。如如果業(yè)主所供供應的材料、設設備未到現(xiàn)場場、或與協(xié)議議條款不符，單單價、種類、規(guī)規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)質(zhì)量等級與合合同不符，到到貨日期早于于或遲于協(xié)議議時間等，都都有可能對工工程施工造成成影響，具體體表現(xiàn)為：迫使承包商商改變原提運運材料計劃；；多支付材料料、設備款項項；已完工程種種類、規(guī)格變變化需進行拆拆改或重新采采購；重要設備及及特殊材料進進場需增加保保護、管理費費，甚至會直直接影響工期期等。因此，如如果發(fā)包人沒沒有按協(xié)議約約定條件提供供供應的材料料、設備，則則構成違約，承承包商享有索索賠權。3.3.3發(fā)包方方?jīng)]有能力或或沒有在規(guī)定定的時間內(nèi)支支付工程款的的違約索賠根據(jù)《建設工程施施工合同》示示范文體第26的規(guī)定，發(fā)發(fā)包人應按照照協(xié)議條款規(guī)規(guī)定的時間和和數(shù)額，向承承包商方支付付工程款。當當發(fā)包人沒有有支付能力或或拖期支付時時，不僅要支支付應付款的的利息，還有有可能會發(fā)生生停工等后果果，如發(fā)生停停工這種類型型的違約，承承包商應享有有索賠權。3.3.4工程師師的行為造成成的違約索賠賠由于工程師的行為為造成的違約約索賠有如下下三種情形，（1）不正確的糾正。如如果工程師認認為承包商所所采用的某種種方法或材料料不符合技術術規(guī)范的要求求，從而拒絕絕此種方法或或材料，但事事后又證明工工程師的認識是錯誤的的，則這種不不適當?shù)木芙^絕對承包商所所造成的經(jīng)濟濟損失及工期期損失，應由由發(fā)包人承擔擔。（2）工程師的苛刻檢查查。工程師及其其授權代表有有權在施工過過程中的任何何時候?qū)θ魏魏喂ぷ鬟M行現(xiàn)現(xiàn)場檢查。他他可以進入正正在進行施工工準備或施工工的任何工作作面，可以進進入將要從那那里獲得材料料或制造的任任何車間或其其他地方進行行檢查，承包包商應該對此此提供方便。毫毫無疑問，任任何檢查都會會給承包商的的工作帶來某某些干擾，但但這種干擾必必須被控制在在合理范圍之之內(nèi)。不允許許工程師進行行合同規(guī)定之之外的苛刻檢檢查，如果有有證據(jù)顯示工工程師的苛刻刻檢查對承包包商的施工產(chǎn)產(chǎn)生了嚴重干干擾，超出了了一般承包商商可以合理預預料的程度，則則承包商可以以對因此產(chǎn)生生的額外成本本要求補償。（3）對正常施工程序的的干擾。業(yè)主(工程師)的行為有可可能實質(zhì)上影影響到了承包包商的正常施施工程序，那那么，由此產(chǎn)產(chǎn)生的干擾無無疑會造成承承包商生產(chǎn)效效率的降低，從從而增加成本本，對因此而而產(chǎn)生的額外外成本，承包包商應當?shù)玫降劫r償。3.4本章小結索賠事件的發(fā)生，可可以是業(yè)主引引起的，也可可以是工程師師、指定分包包商等第三方方引起的，甚甚至是不可抗抗力，而違約約責任的追究究則是由于業(yè)業(yè)主的違約行行為造成的；；從內(nèi)容上看看，索賠包括括工期索賠和和費用索賠，而而違約責任不不僅包括工期期的順延，支支付違約金或或賠償損失，還還可以被要求求采取補救措措施，解除合合同或其他合合同約定的和和法律規(guī)定的的責任方式；；從程度上看看，違約行為為是比較嚴重重的行為，一一旦發(fā)生，會會導致合同不不能繼續(xù)履約約，引起仲裁裁或訴訟，索索賠事件通常常在工程交付付后，承包商商將一系列沒沒有得到業(yè)主主認可的索賠賠事件提交仲仲裁或訴訟.按照我國民法通則則，違約責任任的訴訟時效效一般為兩年年。實踐中，有有人把要求支支付違約金按按索賠的程序序進行，即“違約金索賠”，實際上是是混淆了二者者程序上的差差別，這在合合同管理過程程中尤應注意意的。有一種種觀點認為違違約金具有懲懲罰性，但很很多國家的法法律或地區(qū)的的法律禁止懲懲罰性違約金金的存在，我我國的合同法法第114條也講到，約約定的違約金金低于或高于于實際損失的的，當事人可可以請求人民民法院或者仲仲裁機構予以以增加或適度度減少，筆者者這里認為違違約金主要是是賠償性質(zhì)的的。違約金屬屬于約定損害害賠償，通常常這種約定損損害賠償很少少適用于業(yè)主主的情況，因因為通常承包包商很難事先先對業(yè)主的違違約比如圖紙紙或指示的遲遲到所造成的的財務損失進進行估計，只只能運用一般般的損害賠償償事后進行索索賠。因此，雖雖然一些合同同規(guī)定當承包包商蒙受耽擱擱時，承包商商可獲得一筆筆金額，但這這種規(guī)定在實實踐中很少應應用。違約金金作為賠償損損失的作用，與與索賠的作用用重復，只是是程序上不同同。因此在合合同中約定的的違約責任，應應不局限于支支付違約金，應應賦予承包商商更大的權利利，比如拍賣賣工程、解除除合同等，這這樣會對業(yè)主主產(chǎn)更大的約約束力，促使使其更好地履履行主要合同同義務，提高高合同的履行行效率。第四章合同缺陷引起的索索賠4.1原因及現(xiàn)狀在工程開工前，業(yè)業(yè)主都要與承承包商簽署一一份合同文件件，包括協(xié)議議、中標通知知書、投標書書及其附件、專專用條款、通通用條款、投投標者須知、技技術規(guī)范、設設計圖紙、工工程量清單等等一系列文件件組成，規(guī)定定業(yè)主與承包包商之間責任任和權利及風風險匹配。然然而由于受到到時間和費用用的限制，要要做到很完備備，毫無瑕疵疵是不可能的的，合同文件件的缺陷主要要包括：疏忽、模糊糊、矛盾、不不一致以及錯錯誤等，這往往往引起索賠賠。國內(nèi)目前前尚沒有專門門的機構對索索賠事件進行行系統(tǒng)調(diào)查統(tǒng)統(tǒng)計，美國某某機構曾對政政府管理的各各項工程進行行了調(diào)查，在在被調(diào)查的22項工程中，共共發(fā)生索賠427次，其中由由于合同文件件缺陷引起的的索賠達196次，占索賠賠發(fā)生次數(shù)46%，索賠額占占賠償總額的的40%。4.2處理原則對由于合同文件的的缺陷引起的的索賠，處理理的一個基本本原則是：合同文件的的缺陷責任將將歸咎于引起起和最有能力力控制缺陷的的一方。業(yè)主主有暗含的合合同責任來保保證其合同文文件的正確性性和充分性；；建筑師或工工程師在起草草合同文件時時，應該運用用適當?shù)脑O計計標準，以盡盡量避免疏忽忽和錯誤；處于確認和和修改這些缺缺陷最佳位置置的承包商，在在投標前有義義務進行工地地檢查和合同同審閱，在施施工前對設計計文件仔細檢檢查，應對合合同文件中明明顯的缺陷負負責。第五章工程變更與索賠5.1引言在索賠事件中，工工程變更的比比例很大，而而且變更的形形式較多。工工程變更的費費用索賠常常常不僅僅涉及及變更本身，而而且還要考慮慮變更產(chǎn)生的的影響，例如如所涉及工期期的順延，由由于變更所引引起的停工、窩窩工、返工、低低效率損失等等。5.2工程變更的的概念及其原原因“變更”一詞在不同的場合合有不同的含含義。通常變變更指的是當當事人雙方就就已存在的合合同的條款進進行協(xié)商一致致的變動或修修改。就工程程合同領域來來看，工程變變更指的是業(yè)業(yè)主對于工程程合同中約定定的、由承包包商完成的工工作和材料的的改變，在工工程合同實踐踐中對工程變變更的有如下下幾層含義：：(1)工程變更更工作，不僅僅限于原始合合同中描述的的工作所產(chǎn)生生的承包商的的明示或默示示的義務范圍圍；(2)工程變更更應由業(yè)主或或其代理人發(fā)發(fā)出指示；(3)業(yè)主應通通過明示的行行為表示同意意對此進行支支付；(4)額外變更更工作不是承承包商自愿完完成的；(5)該變更更工作不應是是由于承包商商過錯所產(chǎn)生生的。之所以工程合同中中，約定工程程變更條款主主要基于以下下三個方面的的原因：第一，賦予業(yè)主單單方面進行變變更的權利。因因為業(yè)主在工工程施工前不不可能考慮到到所有事宜，而而設計圖紙也也不可能完全全理想，因而而在工程施工工過程中業(yè)主主?？赡軙枰獙υO計進行行變更。但此此時，業(yè)主己己與承包商締締約完畢，承承包商正在現(xiàn)現(xiàn)場施工，承承包商很有可可能借機漫天天要價，因為為承包商知道道業(yè)主如另行行委托第三人人來做的成本本會是很高的的。這樣業(yè)主主就處于十分分不利的討價價地位。如果合同中中事先訂有變變更條款，則則會使業(yè)主處處于比較公平平的討價地位位。第二，賦予承包商商關于執(zhí)行工工程師指示的的救濟權利。一一般來講，工工程師沒有默默示的權利代代替業(yè)主締結結合同。因此此，在缺少變變更條款時，承承包商將無法法獲得工程師師指示的變更更工作的支付付，除非承包包商能夠證明明其與業(yè)主另另行簽訂了其其他單獨合同同并應獲得支支付。當合同同中規(guī)定有變變更條款時，如如果承包商按按照規(guī)定的要要求執(zhí)行，而而業(yè)主否認工工程師的指示示，承包商可可依據(jù)變更條條款獲得保護護。第三，變更條款為為變更工作提提供了效率。變變更條款可使使當事人雙方方事先在合意意的基礎上來來確定變更工工作的估價，避避免了事后當當事人雙方的的機會主義，從從而降低了交交易成本，提提高了效率。5.3工程變更的種類及及內(nèi)容一項建設工程，無無論投資性質(zhì)質(zhì)如何、建設設規(guī)模大小，在在其建設的各各個階段，尤尤其是施工階階段，往往要要對原工程設設計文件、施施工方案等進進行必要的變變更。這種變變更可能來自自不同的建設設主體：有的來自設設計單位及業(yè)業(yè)主；有的來自項項目監(jiān)理單位位；有的來自承承包商等。設計變更設計變更一般存在在兩種情況，即即完善性設計計變更和修改改性設計變更更。完善性設設計變更，是是指在實施原原設計的施工工中不進行技技術上的改動動將無法進行行施工。通常常表現(xiàn)為設計計遺漏、圖紙紙互相矛盾、局局部內(nèi)容缺陷陷等。實際工工程中常見的的結構圖尺寸寸、標高不協(xié)協(xié)調(diào)，設計說說明與施工圖圖中材料做法法不統(tǒng)一，施施工標準詳圖圖的引用不能能確定等情況況。通過發(fā)包包方與承包方方雙方協(xié)調(diào)統(tǒng)統(tǒng)一后即可辦辦理變更記錄錄。完善性設設計變更，通通常是有經(jīng)驗驗承包商能夠夠預見的變更更。修改性設設計變更，是是指對原設計計工程內(nèi)容進進行的設計修修改。此類設設計變更的原原因大多是發(fā)發(fā)包方及社會會條件的變化化。如根據(jù)地地方政府的文文件要求，將將原設計衛(wèi)生生潔具改為節(jié)節(jié)水型新式衛(wèi)衛(wèi)生潔具；由于高新技技術發(fā)展，原原設計選用的的設備，國家家已下令停產(chǎn)產(chǎn)，須改用新新型設備等。對對于修改性設設計變更，即即使是有經(jīng)驗驗承包商也是是難以預料的的，盡管這種種修改性設計計變更并非是是發(fā)包方自身身的原因，但但其應當向承承包商的損失失承擔責任。指令變更工程師可以根據(jù)合合同變更條款款的規(guī)定發(fā)布布書面變更指指令。承包商商根據(jù)這利，書書面指令進行行的變更，即即為指令變更更。如果工程程師發(fā)布了進行行合同變更的的書面指令，則則不論承包商商對此是否有有異議，也不不論工程師答答應給予付款款的金額是否否令承包商滿滿意，承包商商都必須無條條件地執(zhí)行此此種指令；即使異議，也也只能是一邊邊進行變更工工作，一邊根據(jù)合合同規(guī)定尋求求索賠或仲裁裁解決。在爭爭議處理期間間，承包商有有義務繼續(xù)努努力進行工程程施工(包括有爭議議的變更工作作的施工)，否則就可可能構成違約約。這一點是是為了保證工工程進度所必必需的。施工方法變更為了使工程達到滿滿意，通常業(yè)業(yè)主在招標文文件中會明示示地在規(guī)范中中規(guī)定承包商商的施工方法法。在此情況況下，如果承承包商的施工工方法或臨時時工程與規(guī)范范不同，則構成成違約。但在在沒有明示條條款下，承包包商應自己選選擇施工方法法，相應地業(yè)業(yè)主或工程師師沒有義務指指導或干預承承包商的選擇擇；同時，業(yè)主主或工程師保保持指示不同同的工作方法法的權利，而而當指示的變變更純粹是為為了業(yè)主一方方的利益時，則則該變動被視視為正常的變變更。5.4工程變更的程序工程變更的程序一一般如下：工程變更提提出——工程變更更審查——工程變更更批準——工程變更更估價——工程變更更令的發(fā)布與與實施——工程變更更計量與支付付。5.5工程變更管理中應應注意的問題題5.5.1工程變更更的估價在工程變更中，確確定變更項目目的價格是一一項比較復雜雜的工作。雖雖然合同條件件一般規(guī)定對對于工程變更更項目，監(jiān)理理工程師有權權確定合適的的價格，但是是往往由于工工程變更價格格問題直接影影響工程變更更指令的發(fā)出出和執(zhí)行。因因此，確定工工程變更的價價格是監(jiān)理工工程師的一項項重要工作，不不僅要求監(jiān)理理工程師應用用多學科的知知識做許多分分析工作，而而且還要與業(yè)業(yè)主、承包人人充分協(xié)商。無無論是監(jiān)理工工程師決定的的價格，還是是與承包人協(xié)協(xié)商的價格，一一般都要遵守守以下原則：：1）以原合同價為基礎礎，就是在確確定變更項目目的費用和價價格時，必須須考慮原合同同中的有關費費率和價格；；2）對于工程量清單中中有與變更項項目相同的項項目，如果數(shù)數(shù)量增減幅度度在合同規(guī)定定的范圍內(nèi)，則則一律采用合合同中的費率率和價格；3）工程量清單中只有有類似價格可可參照該價格格，確定工程程變更項目價價格。對于特特殊情況，則則根據(jù)具體情情況，在合同同價格基礎上上進行適當調(diào)調(diào)整；4）對于工程量清單上上沒有的項目目，由合同雙雙方協(xié)商確定定；5.5.2正確界定定工程變更的的責任，處理理索賠在工程變更管理時時，正確界定定工程變更的的責任，是處處理工程變更更引起索賠的的前提。工程程變更的起因因較復雜，分分析工程變更更的責任主要要有兩類：一類是設計計變更(含發(fā)包人、監(jiān)監(jiān)理工程師要要求的變更)，責任由發(fā)發(fā)包人承擔。另另一類是施工工方案變更，其其合同責任相相對較復雜，除除設計變更或或不利自然條條件改變了施施工方案外，一一般由承包商商承擔責任。在在保證實現(xiàn)合合同總目標的的前提下，承承包商可以選選擇更為經(jīng)濟濟合理的施工工方案，這是是承包商的權權利。但承包包商必須對自自己的施工方方案負責，發(fā)發(fā)包人不要隨隨便干預。監(jiān)監(jiān)理工程師審審查施工方案案時不應采取取強制方式而而只是一種建建議，除非監(jiān)監(jiān)理工程師認認為它違反了了有關施工規(guī)規(guī)程，不利于于實現(xiàn)合同總總目標，否則則容易引起索索賠糾紛。5.5.3關于加速速施工在實踐中，業(yè)主或或監(jiān)理工程師師經(jīng)常以工程程變更的名義義指令承包商商加速施工，常常引起爭議。如如果是承包商商自身的原因因造成進度拖拖延，則承包包商必須遵照照工程師的指指令，采取一一定的措施，加加快進度；如果是業(yè)主主的原因或者者其他屬于業(yè)業(yè)主風險的干干擾事件造成成工期延誤，業(yè)業(yè)主是否能以以工程變更的的名義指令承承包商加速施施工呢?一般認為，施施工合同(如FIDICC)并沒有賦予予業(yè)主(監(jiān)理工程師)直接指令承承包商加速的的權利。如果果業(yè)主提出加加速要求必須須與承包商商商討，簽訂一一個附加協(xié)議議，重新議定定一個補償價價格(趕工費)。第六章工期延誤引起的索索賠6.1引言工程施工過程中，由由于受到天氣氣水文變化、工工程變更、業(yè)業(yè)主拖期交付付圖紙及指令令失誤等干擾擾事件中的影影響，經(jīng)常引引起工期延誤誤。工期延誤誤往往導致承承包商窩工、設設備閑置，訂訂購的材料推推遲交貨及價價格上漲等，使使其支出額外外的施工費用用，增加各種種管理費的開開支，最終還還可能要支付付合同規(guī)定的的誤期違約金金。在明確拖拖期責任，確確定延誤有效效期和相關的的費用時，合合同雙方往往往產(chǎn)生分歧，引引起索賠。工工期延誤導致致工期索賠或或者費用索賠賠。6.2工期索賠延誤是指工程實施施過程中任何何一項或多項項工作實際完完工工期遲于計劃劃規(guī)定的完工工日期，從而而可能導致整整個合同工期期的延長。按按其標準不同同，對延誤的的分類一般有有如下幾種：(1)延誤按其責任任可分為：1）可原諒延誤可原諒延誤是業(yè)主主的責任和客客觀原因所造造成的延誤，是是非承包商的的過錯、他無無法合理預見見和防范的延延誤，是可以以原諒的。當當可原諒延誤誤造成工期延長時業(yè)業(yè)主要給予工期期補償。2）不可原諒延誤不可原諒延誤是承承包商的責任任或過錯引起起的延誤，他他不僅得不到到工期延長，也也得不到費用用補償，還要要賠償業(yè)主由由此而發(fā)生的的費用。(2)延誤按照事件的時時間性可分為為：1）單獨延誤該延誤與其他的延延誤不發(fā)生在在同一時段上上，稱其為單單獨延誤，它它可以作用在在一個成幾個個工序上。2）共同延誤在同一時段上有兩兩個或多個延延誤，稱其為為頭同延誤。它它可以作用在在同一工序或或不同工序上上，責任方可可以涉及到業(yè)業(yè)主、承包商，不可抗力或它們的的共同作用。（3）由于網(wǎng)絡中存在的關鍵鍵線路和非關關鍵線路,還有：1）關鍵延誤關鍵延誤是位于網(wǎng)網(wǎng)絡進度計劃關鍵線路路上的延誤，關關鍵延誤肯定定會致總工期期的延長，如如果是可原諒諒的延誤應該該給予承包商商工期補償。2）非關鍵延誤非關鍵延誤是位于于非關鍵線路路上的延誤，當當其延誤時間間沒有超過浮浮動時間時，便不不會造成總工工期的延長，只只有超過浮動時間時，才給給予其超過部部分以延期。即即使是可原諒諒延誤，只要要其延誤不造造成總工期的的延長，承包包商仍然得不不到工期補償償。工期索賠的意義工期作為項目的三三大目標之一一，其變化會牽牽涉到合同雙雙方的利益日日標的實現(xiàn)。從業(yè)主的角度來說說，工期的延延長意味著竣竣工的推遲，而而推遲竣工的的直接后果是是項目費用增增加與/或預期利潤潤不能實現(xiàn)。同同對，現(xiàn)代工工程項目投資資大、建設期期長、技術復復雜，這就決決定了工程實實施過程中不不可預見因素素多，早投產(chǎn)產(chǎn)可能因此而而減少自然條條件、政治條條件、經(jīng)濟條條件、法律條條件等變化帶帶來的各利損損失。因此，合合同中對工期有嚴格的的規(guī)定，對工工期的延誤，要要求承包商支支付高額的誤誤期損失賠償費。從承包商的角度來來說，工期的的延誤，一方方面引起管理理費增加，收收益的延遲獲獲得，另一方方面還要面臨臨向業(yè)主支付付高額的誤期期損失賠償費費的風險。工工期索賠，既既能獲得時間間的延長，避避免支付延誤誤違約賠償費費，又是費用用索賠的基礎礎。因此，無論是業(yè)主主還是承包商商，對工期索索賠都非常重重視。6.2.2工期索賠賠的目的由上可以看出，承承包商進行工工期索賠的目的通通常為：(1)免去自己對對已產(chǎn)生的工工期延長的合合同責任，使使自己不支付付或少支付工工期延長的違違約金；(2)進行因工期期延長而造成成的費用損失失的索賠。雖雖然費用索賠賠的提出，不不一定以工期期索賠為基礎礎。對己經(jīng)產(chǎn)生的工期期延長，業(yè)主主通常采用兩兩種解決辦法法：(1)不采取加速速措施，將合合同工期延誤誤，工程施工工仍按原定方方案和計劃實實施。如果施施工延誤責任任為非承包商商責任，承包包商可進行工工期索賠和費費用索賠。(2)指令承包商商采取加速措措施，以全部部或部分地彌彌補已經(jīng)損失失的工期。如如果施工延誤誤責任為非承承包商責任，承承包商可進行行工期索賠和和因采取加速速措施而增加加的費用索賠賠。6.3費用索賠費用索賠的原則分分析施工索賠具有補償性，即即對實際損失失的補償索賠賠費用的確定定應能使承包包商的實際損損失得到完全全彌補，但也也不應使其因因索賠而額外受受益。承包商商在履行合同同過程中，對對非自身原因因所引起的實實際損失或額額外費用向業(yè)業(yè)主提出索賠賠要求，是承承包商維護自自身利益的權權利。但是，承承包商不能企圖利用用索賠機會來彌彌補因經(jīng)營管管理不善造成成的內(nèi)部虧損損，也不能利用索賠賠機會謀求不不應獲得的額額外利益。即即在實際損失失獲得全額補補償后，承包包商應處于與與假定未發(fā)生生索賠事件情情況下合同所所確定的狀態(tài)態(tài)同等有利或或不利的地位位。即費用索索賠是補償性性質(zhì)的，承包包商不應因索索賠事件的發(fā)發(fā)生而額外受損損或受益。費用索賠的構成在具體分析可索賠賠的費用時，包包含的索賠項項目可能會不不同。應根據(jù)據(jù)實際情況，及及各費用項目目應用的不同同條件，逐一一分析：（1）人工費用在工程造價中占相當大大的比重，在在費用索賠中中也是最大的的索賠內(nèi)容之之一。如果發(fā)生下列情況，承承包商有權提提出索賠。1）由于監(jiān)理工程師增增加合同以外外的工程內(nèi)容容，或由于業(yè)業(yè)主的責任而而使工期延誤誤，并導致承包商商增加人工或延長工作時間；2）因所在國的政府更更改有關法規(guī)規(guī)，而導致承承包商在經(jīng)濟濟上遭受損失失；3）由于業(yè)主對工程的的無理干擾而打亂了了承包商的施施工計劃并延誤誤了工期，使承包商投入入的人工和施施工機械沒有發(fā)發(fā)揮出應有的的效率而遭受受的工效損失（2）材料費材料費