第七章無權(quán)利能力的社團(tuán)與合伙

第七章無權(quán)利能力的社團(tuán)與合伙第一節(jié)無權(quán)利能力的社團(tuán)及合伙的概述第二節(jié)合伙第一節(jié)無權(quán)利能力的社團(tuán)及合伙的概述一、法人外的團(tuán)體的概述無權(quán)利能力的社團(tuán)是指與社團(tuán)法人具有同一的性質(zhì)但無法人資格的團(tuán)體。所謂與社團(tuán)法人具有同一的性質(zhì)，是指其是由多數(shù)人為達(dá)一定之共同目的而組織起來的結(jié)合體。其與社團(tuán)法人的主要區(qū)別在于未依法律規(guī)定取得法人資格。無權(quán)利能力的社團(tuán)與合伙通常被稱為“非法人團(tuán)體”。二、無權(quán)利能力社團(tuán)與合伙的聯(lián)系與區(qū)別1.從團(tuán)體與其成員的關(guān)系來看，在無權(quán)利能力的社團(tuán)中，作為成員的個人喪失了重要性，團(tuán)體超越個人獨立存在；而在合伙中，作為成員個人仍然具有重要性，團(tuán)體不超越個人而存在，即與各個合伙人的人格、財產(chǎn)與信用有密切關(guān)系，仍未脫離個人的因素。2.從立法體例上看，《德國民法典》及受其影響的法典化國家對于合伙與無權(quán)利能力的社團(tuán)采取的是分別立法的方式：無權(quán)利能力社團(tuán)規(guī)定在總則編中，而合伙則作為契約規(guī)定在債編中。3.從內(nèi)部關(guān)系看，無權(quán)利能力的社團(tuán)有作為團(tuán)體的意思決定機(jī)關(guān)的成員代表大會，并按照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行決議，有對外的執(zhí)行機(jī)關(guān)、對外代表機(jī)關(guān)；團(tuán)體本身的存續(xù)不受其成員變化的影響；代表的方法、大會的運(yùn)營、財產(chǎn)的管理以及作為團(tuán)體的主要方面由章程確定。而合伙則不然，人與人的關(guān)系僅僅是被簡單地組合起來，其間的關(guān)系為契約性聯(lián)合。4.在對外債務(wù)方面，對于無權(quán)利能力的社團(tuán)，尤其是非經(jīng)濟(jì)性社團(tuán)不適用合伙法上的成員對于合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的規(guī)定。5.在財產(chǎn)歸屬方面，無權(quán)利能力的社團(tuán)與合伙一樣，不能取得財產(chǎn)或者權(quán)利的歸屬，財產(chǎn)或者權(quán)利屬于全體合伙人或者社團(tuán)成員共同共有。6.在當(dāng)事人能力方面，傳統(tǒng)民法認(rèn)為，無權(quán)利能力社團(tuán)與合伙一樣，在訴訟法上既不能作為原告，也不能作為被告，無當(dāng)事人資格。三、對于無權(quán)利能力社團(tuán)的法律規(guī)范的適用由于無權(quán)利能力的社團(tuán)無論在本身結(jié)構(gòu)還是在目的上都與合伙有著重大的不同，在成員責(zé)任上不能適用關(guān)于合伙的規(guī)定，而應(yīng)準(zhǔn)用關(guān)于社團(tuán)法人的規(guī)定。返回第二節(jié)合伙一、合伙的基本概述（一）合伙的概念民事合伙是指以契約為紐帶結(jié)合起來并對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任的組合體。商事合伙是指從事較為固定的營利性活動，但不具有法人資格的自然人團(tuán)體。這一概念包含以下含義：1.商事合伙從事較為固定的營利性活動。這一點使商事合伙與民事合伙區(qū)別開來。2.不具有法人資格。這一特質(zhì)，使得商法人與商事合伙區(qū)別開來。3.合伙具有人合的團(tuán)體性。合伙雖然不是法人，但卻具有法人之團(tuán)體性的特征，即至少有兩個合伙人才能成立合伙。這種團(tuán)體性使其與自然人區(qū)別開來。4.組織形式的持續(xù)存在性。商事合伙一般來說要求有商號，并要求登記，因而被列為“商人”的范疇，并以某種經(jīng)營為常業(yè)。這是民事合伙與商事合伙的一個較大的區(qū)別。（二）對我國《合伙企業(yè)法》上合伙性質(zhì)的認(rèn)定與分析我國2006年頒布的《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！苯Y(jié)合《合伙企業(yè)法》的其他規(guī)定，可以看出：1.我國《合伙企業(yè)法》上的合伙就是商事合伙。2.我國《合伙企業(yè)法》不僅承認(rèn)普通合伙，而且也承認(rèn)有限合伙。3.我國《合伙企業(yè)法》不僅承認(rèn)自然人可以成為合伙人，法人與其他經(jīng)濟(jì)組織也可以成為合伙人。4.我國《合伙企業(yè)法》上的合伙并沒有包括經(jīng)營性合伙的全部。（三）《民法通則》關(guān)于合伙性質(zhì)的認(rèn)定《民法通則》上規(guī)定的個人合伙，既包括民事合伙，也包括商事合伙。二、合伙的分類（一）民事合伙與商事合伙這種分類的目的在于從民事合伙與商事合伙的區(qū)別的角度來說明商事合伙的特征。其分類的標(biāo)準(zhǔn)是：合伙設(shè)立與存在的規(guī)范基礎(chǔ)是民法還是商法。民事合伙以民法為基礎(chǔ)而設(shè)立，合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用民事法律規(guī)范；而商事合伙是以商事法律為規(guī)范基礎(chǔ)而設(shè)立，合伙本身的法律地位及合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用商法調(diào)整。這種區(qū)別在具有民商分立立法傳統(tǒng)的大陸法系國家中，仍然具有意義。民事合伙與商事合伙之間的差別主要是：1.民事合伙是一個契約性共同體，而商事合伙則是一個具有主體性的組織體。2.民事合伙一般不涉及商號，而商事合伙必須有商號。3.商事合伙需要商事登記，而民事合伙不需要商事登記。4.在對外關(guān)系上，民事合伙的合伙人必須以全體合伙人的名義執(zhí)行業(yè)務(wù)，否則，效果不歸屬全體合伙人；而商事合伙則實行代理制(或者代表制)，只要以合伙組織的名義從事行為，行為結(jié)果就歸屬合伙組織。（二）普通商事合伙與有限商事合伙這種區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是在商事合伙中，有沒有以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人。1.普通商事合伙。兩個或者兩個以上的人，以在一個商號下經(jīng)營商事營業(yè)為目的而結(jié)成合伙，若全體合伙人的責(zé)任均不受限制，即為普通商事合伙。2.有限商事合伙。有限商事合伙是為了在某一商號的名義下從事商業(yè)經(jīng)營而建立的一種商事合伙，在該合伙中，包括兩種合伙人：即對合伙債務(wù)負(fù)有限責(zé)任的合伙人與負(fù)無限責(zé)任的合伙人。在我國《合伙企業(yè)法》上，有限合伙企業(yè)有以下特點：①有限合伙人不得以勞務(wù)出資；②有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)；③有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易；④有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；⑤有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。與普通合伙及公司制度比較，有限合伙制度有其特別之處，許多人愿意選擇有限合伙而非普通合伙或者公司的原因在于：(1)有限合伙人的責(zé)任有限性為投資者提供了安全，設(shè)立條件的要求相對較低為投資者提供了方便。(2)有限合伙的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。（三）一般普通合伙與特殊普通合伙一般普通合伙與特殊普通合伙的分類標(biāo)準(zhǔn)是以合伙所從事的行業(yè)及普通合伙人之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的分類，特殊普通合伙的特殊性就體現(xiàn)在與分類標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的這兩個方面：①以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)；②一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。（四）顯名合伙與隱名合伙顯名合伙與隱名合伙劃分的標(biāo)準(zhǔn)是：是否在合伙中公開其姓名、是否參加合伙的經(jīng)營管理以及是否對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。隱名合伙是指在合伙中存在這樣的合伙人：合伙人不公開其姓名并分配利益，不參加合伙的經(jīng)營管理活動，并且僅僅以出資為限對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。這種人稱為“隱名合伙人”。也就是說，含有至少一名隱名合伙人的合伙為隱名合伙。顯名合伙是指合伙中的所有合伙人均公開其姓名，不僅出資、分配利益，而且參加經(jīng)營管理活動，并就合伙組織的債務(wù)對第三人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。顯名合伙是合伙的典型形式。與顯名合伙人(普通合伙人)相比，隱名合伙人具有以下幾個特點：①隱名合伙人同顯名合伙人一樣，以實物、貨幣或者技術(shù)、勞務(wù)出資②隱名合伙人不公開其姓名，一般為第三人所不知；③隱名合伙人不參加合伙事務(wù)的經(jīng)營管理；④隱名合伙人不能代表合伙與第三人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系；⑤隱名合伙人對合伙組織的債務(wù)以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，不直接對第三人發(fā)生財產(chǎn)上的責(zé)任；⑥顯名合伙人與隱名合伙人的內(nèi)部關(guān)系主要靠契約來維持。隱名合伙在有限責(zé)任、無權(quán)對合伙事務(wù)進(jìn)行管理方面，同有限合伙有較大的相似之處，但二者的區(qū)別仍然十分明顯：①隱名合伙人無須登記，僅僅以契約就可以成立，而有限合伙必須進(jìn)行登記。也就是說，顯名合伙人與隱名合伙人的關(guān)系主要靠契約來維持，而有限合伙人則是合伙組織的成員。②有限合伙的外在形式是合伙組織(合伙商號)，而隱名合伙的外在形式有可能是一人經(jīng)營的獨資商號。（五）個人合伙與法人合伙這是以合伙人的身份為標(biāo)準(zhǔn)而劃分的類型。個人合伙是指由兩個以上的自然人之間以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險并對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙方式，而法人之間的合伙在我國稱為“聯(lián)營”。三、合伙的設(shè)立(以我國《合伙企業(yè)法》為參照)（一）普通合伙設(shè)立的基本條件設(shè)立普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1.有兩個以上合伙人，合伙人為自然人的，應(yīng)具有完全行為能力。這一條件，實際上肯定了合伙的團(tuán)體性——二人以上。2.有書面合伙協(xié)議。3.有合伙人認(rèn)繳或?qū)嶋H繳付的出資。4.有合伙企業(yè)的名稱。5.有經(jīng)營場所和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（二）設(shè)立的程序1.申請登記與審批。2.登記允許。合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務(wù)。四、合伙企業(yè)與合伙人之間的財產(chǎn)關(guān)系（一）合伙企業(yè)的財產(chǎn)合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產(chǎn)均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。這實際上是賦予了合伙企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利的歸屬資格。（二）合伙人對合伙企業(yè)財產(chǎn)的分割禁止合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)。（三）合伙人對自己財產(chǎn)份額的轉(zhuǎn)讓我國《合伙企業(yè)法》是允許的。合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人可以轉(zhuǎn)讓自己在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額。（四）合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任。（五）合伙人與合伙企業(yè)競爭或者交易的禁止合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。五、合伙事務(wù)的執(zhí)行（一）合伙事務(wù)執(zhí)行的一般原則各個合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。（二）對委托的撤銷受委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。（三）合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)時的異議權(quán)合伙人分別執(zhí)行合伙事務(wù)的，執(zhí)行事務(wù)合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務(wù)提出異議。提出異議時，應(yīng)當(dāng)暫停該項事務(wù)的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，應(yīng)按照合伙協(xié)議規(guī)定的辦法表決決定；如果合伙協(xié)議沒有約定，則按照合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法決定。（四）合伙事務(wù)執(zhí)行的結(jié)果歸屬由一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的虧損或者費(fèi)用由合伙企業(yè)承擔(dān)。（五）被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人的法律地位被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的合伙人不是合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人或者法定代表人，而是一種基于委托關(guān)系產(chǎn)生的代理關(guān)系。這種代理與一般民事代理的區(qū)別在于：被委托執(zhí)行合伙事務(wù)的人執(zhí)行事務(wù)的積極結(jié)果與消極結(jié)果均由全體合伙人承擔(dān)，而在一般的民事代理中，代理人的積極結(jié)果由被代理人承擔(dān)，但發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任等消極結(jié)果被代理人不承擔(dān)。六、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系（一）利潤的分配與虧損的負(fù)擔(dān)合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。（二）合伙人對合伙事務(wù)的決定權(quán)1.合伙企業(yè)決議的一般原則。合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。2.需要合伙人一致同意的表決事項下列事務(wù)必須經(jīng)全體合伙人一致同意：①改變合伙企業(yè)的名稱；②改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；③處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；④轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；⑤以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；⑥聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。（三）入伙1.入伙的程序。2.入伙的新合伙人的權(quán)利義務(wù)（四）退伙1.退伙的事由。(1)合伙人可以自己決定是否退伙的事由。(2)當(dāng)然退伙的事由。(3)除名退伙的事由。2.退伙的后果。(1)退伙的結(jié)算。(2)退伙的責(zé)任。七、合伙企業(yè)的外部關(guān)系（一）合伙人與合伙企業(yè)對于債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的一般原則一般來說，合伙人與合伙企業(yè)就合伙企業(yè)債務(wù)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但是，我國的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。（二）合伙人個人的債權(quán)人對合伙企業(yè)權(quán)利行使的禁止1.抵銷權(quán)的禁止。2.代位權(quán)的禁止。（三）合伙人的債權(quán)人對合伙人在合伙企業(yè)中財產(chǎn)利益的請求合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。八、有限合伙企業(yè)本節(jié)僅僅說明有限合伙的特殊事項，在本節(jié)沒有說明時，適用普通合伙的規(guī)則。（一）有限合伙企業(yè)的設(shè)立有限合伙企業(yè)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1.有限合伙企業(yè)由2個以上50個以下合伙人，其中至少應(yīng)當(dāng)有一個普通合伙人。2.有書面合伙協(xié)議。3.有合伙人認(rèn)繳或者實際繳付的出資。4.有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（二）有限合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，也不得對外代表有限合伙企業(yè)。（三）與合伙企業(yè)交易及競爭業(yè)務(wù)的允許除合伙協(xié)議另有約定外，有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進(jìn)行交易，并可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。（四）有限合伙人以其在合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的出質(zhì)與轉(zhuǎn)讓1.有限合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)。2.份額轉(zhuǎn)讓。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前30日通知其他合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權(quán)。（五）合伙人之個人債務(wù)對于其出資份額的關(guān)系有限合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。（六）表見普通合伙人有限合伙人未經(jīng)授權(quán)一般不以合伙企業(yè)的名義從事交易行為，對外也不代表合伙企業(yè)。但是，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任。（七）有限合伙企業(yè)入伙與退伙的特別規(guī)定1.新入伙人對原來合伙企業(yè)的債務(wù)責(zé)任。2.合伙企業(yè)存續(xù)期間合伙人喪失民事行為能力的法律后果。3.合伙人死亡或者終止時的法律后果。作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者